Doctrina
TEXTO:
Dosier. Préstamos hipotecarios referenciado al IRPH
Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023 TOL9.640.978
INTRODUCCIÓN
El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como tipo de interés remuneratorio en los préstamos hipotecarios lleva años planteándose en los Tribunales como una condición general de la contratación de carácter abusivo.
El Tribunal Supremo ha construido una doctrina en contra de considerar abusiva la cláusula de interés remuneratorio con referencia al interés variable IRPH, teniendo en cuenta que se trata de un índice oficial publicado periódicamente en el Boletín Oficial del Estado.
La reciente Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023, Asunto C-265/22, TOL9.640.978, por la que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca, mediante auto de 19 de abril de 2022, TOL8.937.510, ha supuesto una avalancha de interpretaciones a favor y en contra de considerar las cláusulas de interés remuneratorio con referencia al interés variable IRPH como nulas por abusivas o, por el contrario, validas y perfectamente lícitas.
Lo cierto es que, como no puede ser de otra forma, la sentencia prejudicial del TJUE establece criterios de interpretación de la normativa y jurisprudencia nacional bajo la perspectiva de la normativa y jurisprudencia europea. Por lo que no puede declarar ni ha declarado que las cláusulas de interés remuneratorio con referencia al interés variable IRPH sean, por sí solas, abusivas. El TJUE proporciona criterios de valoración para decidir, en cada caso, si una cláusula puede ser considerada abusiva, ya sea por la ausencia o deficiente información previa, por la falta de transparencia o por el propio contenido abusivo de la cláusula.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL TIPO DE REFERENCIA IRPH
El origen y evolución del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), para calcular el interés remuneratorio se recoge en el fundamento quinto de la STS 669/2017, de 14 de diciembre TOL6.450.914, que reproducimos por su concreción:
«1.- Respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE. En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH-Entidades).
El Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, obligó a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros de crédito antes del 1 de enero de 1997. Como consecuencia de dicha transformación, el IRPH-Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculó únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorros.
2.- Posteriormente, la definición y forma de cálculo del IRPH-Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio, que ordenó, en su disposición transitoria única, que el IRPH-Cajas y el IRPH-Bancos dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para las nuevas operaciones que se formalizasen después de su entrada en vigor (29 de abril de 2012). No obstante, la Orden permitió que, con carácter transitorio, tanto el IRPH-Cajas como el IRPH-Bancos se siguieran publicando y considerando aptos, a todos los efectos, respecto de los préstamos a interés variable que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, los vinieran ya utilizando para la revisión de su tipo de interés.
3.- La desaparición definitiva del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH-Cajas e IRPH-Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.
4.- Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio.
5.- En particular, el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto de los tipos de interés variable: «2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.» 3. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias: 1. Que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden. 2. Que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden.» A su vez, la cláusula 3 bis del anexo II de la Orden establecía: «3. bis. Tipo de interés variable. 1. Definición del tipo de interés aplicable.-Cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas: a) Como suma de: Un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de referencia. b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia.»
El inicio del conflicto
A pesar de que los préstamos hipotecarios estaban referenciados a un índice oficial y que se publican en el Boletín Oficial del Estado, se comenzó a cuestionar su carácter abusivo por su forma de comercialización, por la dificultad de comprender como eran calculados y, especialmente, debido a que el tipo de interés referenciado al IRPH terminó resultando más alto que el referenciado al Euribor (que llegó a estar en valores próximos al cero, mientras que el IRPH estaba próximo al 2%.)
Al inicio del conflicto existía la duda de si al tratarse de un índice oficial estaba o no sometido a las reglas de transparencia y control de abusividad de la Directiva 93/13, ya que, por un lado, las cláusulas que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva y, por otro, la cláusula en cuestión se refería al objeto principal del contrato ya que regulaba el interés remuneratorio del préstamo.
Las dudas fueron resueltas por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituido en Gran Sala, de 03/03/2020 RES:C-125/18 REC:C-125/18, TOL7.793.171, al resolver cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona.
El Tribunal declara lo siguiente:
«1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.
2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
4) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.»
De esta forma el TJUE dejó abierta la puerta a examinar los miles de contratos de préstamo hipotecario con cláusula de interés remuneratorio calculado por el IRPH.
Como veremos más adelante, el Tribunal Supremo ha venido considerado desde su sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, con el voto particular de Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas TOL6.450.914, con carácter general, que el interés remuneratorio fijado sobre el IRPH no es abusivo, pues es un índice oficial, fácilmente conocible al ser publicado en el Boletín Oficial del Estado.
La situación actual es que existen cientos de procedimientos suspendidos a la espera de que el TJUE resolviera las cuestiones prejudiciales relacionadas con el tipo IRPH, cuestiones que, finalmente, han sido resueltas por la sentencia que es objeto de este dosier y que reseñamos seguidamente.
La Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023, Asunto C-265/22, TOL9.640.978
Los antecedentes
La Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023, Asunto C-265/22, TOL9.640.978, trae su origen en cinco cuestiones prejudiciales formuladas por el Juzgado de 1ª Instancia, núm. 17 de Palma de Mallorca mediante Auto de 19/04/2022 en el REC: 160/2020 TOL8.937.510, en un procedimiento en el que se solicita la nulidad por abusiva de la cláusula de interés variable referenciado al IRPH más un diferencial de 0.20 puntos y otro diferencial del 0.50 para el tipo sustitutivo. Si bien el Tribunal solo se pronuncia sobre una cuestión, inadmitiendo las cuatro restantes.
La parte demandante alega «que se debería declarar la nulidad de la cláusula de interés variable puesto que el diferencial aplicado debería ser negativo tal como se ha(ce) necesario por la circular 5/1994 del Banco de España. (…) se expuso la necesidad de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinantes para la resolución del presente caso.»
Marco jurídico que toma en consideración el TJUE
De la Unión Europea
- Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Artículos 3.1, 4, 5) TOL6.192
- Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») TOL1.115.665
Derecho nacional
- Artículo 1258 del Código Civil
- Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (arts. 7 y 8) TOL214.477, que incorpora la Directiva 93/13.
- Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (arts. 4 y 7) TOL257.367
- Circular número 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela
- Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.
- Circular número 3/2001, de 24 de septiembre, a Entidades de Crédito, que modifica la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela TOL586.252
Las cuestiones prejudiciales sometidas al TJUE
Las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Instancia son las siguientes:
- Como para la confección del [IRPH de las entidades de crédito] en el que se han incluido las comisiones y los diferenciales aplicados a estas que se incorporan al tipo de interés son más gravosos para el consumidor que el resto de TAE del mercado, diferenciales que, en base a la normativa de la Circular 5/1994 del Banco de España, criterio normativo del organismo regulador se establece la necesidad de que sean de negativos, lo que se ha omitido e incumplido por las entidades financieras de forma generalizada, ¿Apartarse completamente del criterio normativo del órgano regulador se opone a los artículos 5 y 7 la Directiva [2005/29]?
- Demostrado que apartarse del criterio normativo anterior se opone a los artículos 5 y 7 de la Directiva [2005/29], conforme a la jurisprudencia del TJUE en el asunto C689/20 ¿esta práctica desleal constituye un indicio a la hora de valorar y apreciar el carácter abusivo de cláusula y se opone a los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13?
- Si la Circular 5/1994 […], propia del sector financiero, pero ajena al conocimiento general de la población, no fue objeto de ningún tipo de consideración, y se declara que se opone al artículo 7 a la Directiva [2005/29], ¿constituye un indicio a la hora de valorar el carácter abusivo con arreglo al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 que debe de aplicar un control de transparencia a dicho índice que se compone de “índice de referencia y diferencial”?
- ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional, a la vista de la regulación específica del IRPH es una práctica abusiva, no aplicar diferencial negativo a pesar de la necesidad impuesta en el preámbulo de la Circular [5/1994], ya que es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor sin atender a la necesidad de adicionar un diferencial negativo y, por ende, se podría cesar en la contratación por considerarse nulas las cláusulas en las que se prevé su aplicación y abstenerse las entidades bancarias, en el futuro, de su utilización, ya que comercializar este servicio con consumidores vulnerables puede afectar al comportamiento económico y declararse su no incorporación a los contratos comerciales desleales al haberse integrado en el precio del interés contrario a la Directiva [2005/29]?
- ¿Se opone al artículo 6.1 de la Directiva [93/13] no hacer un control de incorporación y abusividad ante un diferencial impuesto de forma oculta cuando el diferencial debe ser negativo en la oferta realizada por una entidad bancaria y que el consumidor en el momento de la fase de información precontractual no llegue a conocer el comportamiento económico del interés aplicado de su préstamo, por oponerse así la Directiva [2005/29]?
Como puede apreciarse, las cuestiones planteadas giran en torno a la interpretación de la Circular 5/1994 del Banco de España, desde diferentes perspectivas, especialmente la manifestación contenida en el preámbulo de la mencionada circular de que el diferencial debería ser negativo teniendo en cuenta que el TAE en los préstamos referenciados al IRPH era superior ya que comprende comisiones. Y todo ello desde la perspectiva de la Directiva 2005/29 TOL1.115.665 que fue finalmente fue transpuesta al Derecho español mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. TOL1.743.032,
Las cuestiones inadmitidas por el TJUE
En el trámite de admisibilidad de las cuestiones prejudiciales el TJUE inadmite las tres primeras cuestiones y la quinta.
Las tres primeras cuestiones son inadmitidas esencialmente debido a que «la Directiva 2005/29 no era aplicable en la fecha de celebración del contrato objeto del litigio principal, a saber, el 12 de mayo de 2006.»
El TJUE se refiere a la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») TOL1.115.665
Por lo que respecta a la quinta cuestión prejudicial, el Tribunal declara que «en la medida en que tiene por objeto la interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, la petición de decisión prejudicial no contiene las indicaciones exigidas por el artículo 94, letra c), del Reglamento de Procedimiento, destinadas a permitir que el Tribunal de Justicia proporcione una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, por cuanto no expone las razones que llevaron a dicho órgano jurisdiccional a preguntarse sobre la interpretación de la mencionada disposición.»
Así pues, el pronunciamiento del TJUE queda reducido a la 4ª cuestión que, recordamos, literalmente fue planteada en los siguientes términos:
«¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva [93/13] una jurisprudencia nacional, a la vista de la regulación específica del IRPH es una práctica abusiva, no aplicar diferencial negativo a pesar de la necesidad impuesta en el preámbulo de la Circular [5/1994], ya que es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor sin atender a la necesidad de adicionar un diferencial negativo y, por ende, se podría cesar en la contratación por considerarse nulas las cláusulas en las que se prevé su aplicación y abstenerse las entidades bancarias, en el futuro, de su utilización, ya que comercializar este servicio con consumidores vulnerables puede afectar al comportamiento económico y declararse su no incorporación a los contratos comerciales desleales al haberse integrado en el precio del interés contrario a la Directiva [2005/29]?»
Así pues, «Mediante la cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional según la cual no es abusiva una cláusula de un contrato de préstamo a tipo variable que toma como índice de referencia un IRPH al que aplica un incremento, a pesar de las indicaciones que figuran en el preámbulo de la Circular 5/1994.»
El TJUE no valora la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
El TJUE precisa en el apartado (46) de la sentencia que «la resolución de remisión no contiene información sobre el contenido preciso de la jurisprudencia nacional a la que se refiere esa cuestión prejudicial, de modo que el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos necesarios para formular una respuesta en función de tal jurisprudencia.»
Esta precisión es importante porque, sea cual sea la interpretación y alcance que demos a la sentencia del TJUE, ésta no entra a valorar la numerosa y consolidada doctrina jurisprudencial construida desde la sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre, TOL6.450.914
Precisiones de la cuestión prejudicial sobre la que se pronuncia el TJUE
El TJUE realiza una serie de precisiones dirigidas a delimitar el ámbito y alcance de la única cuestión prejudicial sobre la que se va a pronunciar el Tribunal Europeo.
De la exposición de la cuestión cuarta (47) «infiere que dicha cuestión prejudicial no solo se refiere a que la cláusula controvertida no contemple la aplicación de un diferencial negativo al IRPH designado como índice de referencia para tener en cuenta los efectos del modo de cálculo de los IRPH, tal como se describen en el preámbulo de la Circular 5/1994, sino también a la falta de información dirigida a los prestatarios durante la fase precontractual en cuanto a la existencia y al contenido de las citadas indicaciones, lo que resulta corroborado en particular por la referencia al artículo 5 de la Directiva 93/13, relativo a la exigencia de transparencia»
En el apartado (48) señala que «también se deduce de esa exposición, por un lado, que la cláusula controvertida remite a la Circular 8/1990 en la medida en que esta describe los IRPH en su anexo VIII y, por otro lado, que el preámbulo que contiene las indicaciones relativas a los efectos del modo de cálculo del IRPH no figura en esta circular, sino en la Circular 5/1994, habiéndose publicado oficialmente ambas circulares.»
Finalmente en el apartado (49) el TJUE considera que «el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado.»
Competencia del TJUE
El TJUE deja claro que «según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de este en la materia comprende la interpretación de los conceptos de la Directiva 93/13 y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia ha de limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este habrá de tener en cuenta (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de enero de 2014, Constructora Principado, C226/12, EU:C:2014:10, apartado 20 y jurisprudencia citada, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 52 y jurisprudencia citada).»
Y en base a esta función interpretativa y orientadora, el Tribunal recuerda en los apartados 51 a 67 los criterios de interpretación que deberá tener en cuenta el Juez nacional para determinar el carácter abusivo de la cláusula de interés IRPH (68):
- Respecto de la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales.
- «Reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.» (51)
- El consumidor se halla en situación de inferioridad. Por ello la exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva. (52)
- Incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se comunicaron al consumidor interesado todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso y que le permitían evaluarlo, en particular, en cuanto al coste total de su préstamo. (53)
- La exigencia de transparencia se ha de entender en el sentido de que impone, en particular, que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de ese tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. (55)
- Entre los elementos pertinentes que debe tomar en consideración el juez nacional al llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto figuran no solo el contenido de la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación de un determinado contrato de préstamo, sino también la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del índice de referencia resulten fácilmente asequibles por haber sido publicados. (56)
- Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar que la información así proporcionada era suficiente para permitir que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, tuviera efectivamente conocimiento de los métodos de cálculo del índice de referencia a que se refiere la cláusula controvertida (58).
- El órgano jurisdiccional remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor. (59)
- Para la apreciación del órgano jurisdiccional remitente también resulta pertinente la circunstancia de que esta información, pese a haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado, figure en el preámbulo de la Circular 5/1994 y no en la circular por la que se establece el índice de referencia contractual, a la que se remitía la cláusula controvertida, a saber, la Circular 8/1990. Corresponde, en particular, al citado órgano jurisdiccional comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio. (60)
- Por lo que respecta a la apreciación del carácter abusivo de una cláusula:
- Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. (61)
- Las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva 93/13, establecen que, si un profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba (62)
- Incumbe al Juez nacional evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor en el sentido del art. 3.1 de la Directiva 93/13. (63)
- El juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo de resultas de una negociación individual. (64)
- Es preciso tener en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes, de modo que se valore si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente (65)
- Del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo (véase, en este sentido, el auto de 17 de noviembre de 2021, Gómez del Moral Guasch, C655/20, EU:C:2021:943, apartado 37) (66)
- Del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, en la medida en que en él se indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar, entre otros elementos, con referencia a todas las demás cláusulas del contrato. A este respecto, dado que, a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporan el efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista. (67)
Decisión del TJUE
Teniendo en cuenta los criterios enumerados para valorar en cada caso la transparencia y el control de abusividad de la cláusula IRPH, la decisión del Tribunal Europeo es, literalmente, la siguiente:
«los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.»
En definitiva, el TJUE tras recordar los criterios de valoración de transparencia y abusividad de las cláusulas predispuestas con los consumidores añade como criterio de valoración pertinente la información contenida en las circulares del Banco de España sobre la conveniencia de aplicar un diferencial negativo a tal índice.
El Tribunal nacional deberá valorar el carácter jurídicamente vinculante e incluso la vigencia temporal de tales circulares que han sido modificadas posteriormente.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo en contra de considerar abusiva la cláusula de interés remuneratorio referenciada al IRPH se recoge en las siguientes sentencias:
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 14/12/2017 RES:669/2017 TOL6.450.914
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 12/11/2020 RES:595/2020 TOL8.199.992
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 12/11/2020 RES:596/2020 TOL8.209.368
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 12/11/2020 RES:597/2020 TOL8.211.592
Tribunal Supremo. Sala Pleno, de 12/11/2020 RES:598/2020 TOL8.195.722
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 19/01/2021 RES:13/2021 TOL8.301.872
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 18/01/2021 RES:10/2021 TOL8.299.267
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 19/01/2021 RES:14/2021 TOL8.294.616
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 19/01/2021 RES:17/2021 TOL8.294.719
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 27/01/2022 RES:42/2022 TOL8.762.713
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 27/01/2022 RES:43/2022 TOL8.781.330
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 27/01/2022 RES:44/2022 TOL8.783.776
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 01/02/2022 RES:67/2022 TOL8.797.045
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 14/02/2022 RES:110/2022 TOL8.811.146
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 15/02/2022 RES:116/2022 TOL8.810.751
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 15/02/2022 RES:117/2022 TOL8.810.921
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 15/02/2022 RES:122/2022 TOL8.810.630
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 16/02/2022 RES:125/2022 TOL8.811.094
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 18/02/2022 RES:127/2022 TOL8.818.855
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 08/03/2022 RES:199/2022 TOL8.876.365
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 15/03/2022 RES:211/2022 TOL8.905.777
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 16/03/2022 RES:213/2022 TOL8.905.577
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 16/03/2022 RES:214/2022 TOL8.905.649
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 19/04/2022 RES:301/2022 TOL8.916.916
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 19/04/2022 RES:302/2022 TOL8.917.033
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 19/04/2022 RES:309/2022 TOL8.917.192
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 19/04/2022 RES:310/2022 TOL8.917.074
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 26/04/2022 RES:327/2022 TOL8.920.622
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 03/05/2022 RES:339/2022 TOL8.932.816
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 19/05/2022 RES:405/2022 TOL8.996.012
Tribunal Supremo. Sala Primera, de 25/05/2022 RES:423/2022 TOL8.995.983
Existe una gran expectación sobre la posibilidad de un cambio de orientación del Tribunal Supremo a la vista de la reciente sentencia del TJUE, así como de las resoluciones de los Juzgados y Audiencias Provinciales que tenían suspendidos los procedimientos a la espera de la sentencia ya publicada. De momento se ha conocido que la Audiencia Provincial de Baleares ha declarado la validez del índice IRPH tras la sentencia del Tribunal Supremo (Ver Actualidad Jurídica Tirant del 04/09/2023).
FORMULARIOS
- Reclamación extrajudicial sobre nulidad de la cláusula de interés variable referenciado a IRPH TOL9694519
- Solicitud para alzar la suspensión del procedimiento tras la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023 TOL9694521
- Demanda de nulidad por abusiva de la cláusula de interés variable referenciada a IRPH TOL9.689.620
- Recurso de apelación contra la sentencia por la que desestima la demanda de nulidad por abusiva de la cláusula de interés variable referenciada a IRPH TOL9694522
