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Jurisprudencia

Cabecera: Ap Valencia. 17/04/2023. Delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, tratándose de árgano principal, previsto en el art 156 bis 1 CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención, utilización y coordinación: Se condena a cinco acusados por captar a personas sin recursos para un trasplante ilegal de hígado.
Jurisdicción: Penal
Origen: Audiencia Provincial de Valencia
Fecha: 24/03/2023
Tipo resolución: Sentencia Sección: Segunda
Número Sentencia: 174/2023 Número Recurso: 78/2016
Numroj: SAP V 253/2023
Ecli: ES:APV:2023:253
Voces sustantivas: Donación, Depósito, Responsabilidad civil, Causas de nulidad, Acta notarial, Errores materiales, Sobreseimiento, Trasplantes ilegales
Voces procesales: Ministerio fiscal, Medios de prueba, Pieza separada, Prueba, Quiebra, Auto de procesamiento, Derecho de defensa, Juicio oral, Mandamientos judiciales, Prueba anticipada, Prueba ilícita, Desarrollo del juicio, Providencias


ENCABEZAMIENTO:


AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-1-2013-0064593
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000078/2016- AU -
Dimana del Sumario [SUM] Nº 000001/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VALENCIA
De: MINISTERIO FISCAL y ABOGADO DEL ESTADO
Contra: D/ña. Cosme , Dionisio , Doroteo , Eduardo y Candido
Abogado/a Sr/a. CALATAYUD BARONA, JOSE MARIA, GRIMA LIZANDRA, VICENTE, LOPEZ-MUÑOZ LARRAZ,
GUSTAVO, BOIX REIG, FRANCISCO JAVIER y GOMEZ TEJEDOR, JOSE VICENTE
Procurador/a Sr/a. CALATAYUD BARONA, ROCIO, GARCIA MARTINEZ, MARIA DEL MAR, BRIONES VIVES,
MARIA DOLORES, GIL CRUZ, CARLOS MARIA y GIL CRUZ, CARLOS MARIA
SENTENCIA Nº 174/2023
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
SALVADOR CAMARENA GRAU (Ponente)
Magistrados/as:
PEDRO ANTONIO CASAS COBO
MARTA CHUMILLAS MOYA
En Valencia, a veinticuatro de marzo de dos mil veintitrés.
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario [SUM] nº 000001/2015 por el JUZGADO DE
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VALENCIA, contra Cosme , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, Dionisio , con D.N.I.
NUM001 , mayor de edad, Doroteo , con D.N.I. NUM002 , mayor de edad, Eduardo , con D.N.I. NUM001 ,
mayor de edad, y Candido , con D.N.I. NUM003 , mayor de edad, representado/s por el/la Procurador/a ROCIO

CALATAYUD BARONA, MARIA DEL MAR GARCIA MARTINEZ, MARIA DOLORES BRIONES VIVES, CARLOS
MARIA GIL CRUZ y CARLOS MARIA GIL CRUZ, y defendido/s por el/la Letrado/a JOSE MARIA CALATAYUD
BARONA, VICENTE GRIMA LIZANDRA, GUSTAVO LOPEZ-MUÑOZ LARRAZ, FRANCISCO JAVIER BOIX REIG y
JOSE VICENTE GOMEZ TEJEDOR; , por ésta causa de la que ha estado privado, siendo parte en las presentes
diligencias el Ministerio Fiscal representado por Ilm Sr D/Dª JAIME GIL RUBIO, y como acusación particular,
ABOGADO DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 24, 25, 26 y 28 de octubre se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario [SUM] nº 000001/2015 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VALENCIA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico del siguiente modo: PRIMERA: El procesado Candido pasaporte del Líbano NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales ,, residente en el Líbano y aquejado de una enfermedad hepática que requería trasplante de hígado (cáncer de hígado ) y sabedor del prestigio de esta cirugía en nuestro país, decide contactar con familiares suyos residentes aquí, para que realicen gestiones para encontrar donantes vivos Entre Abril y Mayo de 2013 , a través de Eduardo NIE: NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales , Dionisio DNI NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales , a la sazón hermanos y sobrinos de Candido , que tienen en Alicante una mercantil DIRECCION000 , con sede en DIRECCION001 de la que Eduardo era el administrador único y Dionisio el apoderado y actuando como enlace con su tío enfermo, su propio hijo que le acompaño a nuestro país , Doroteo no de pasaporte Libanes NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales y ayudado por un conocido de todos ellos , Cosme NUM000 , también libanes , mayor de edad y sin antecedentes penales, idearon un plan por el que pretendían lograr la materialización de dicho trasplante , con evidente quebranto de la legislación española relativa a la donación de órganos entre vivos normativa y requisitos de los que fueron escrupulosamente informados por parte de las autoridades sanitarias y en concreto tanto por los médicos del HOSPITAL000 de Pamplona , como posteriormente en el HOSPITAL001 de Barcelona.
En concreto la legislación de trasplantes está regulado en la Ley 30/1979 d e27 de Octubre sobre Extracción y Trasplante de Órganos, desarrollada por el RD Ley 9/2014 de 4 de Julio , que establece las normas de calidad y seguridad para la donación ,la obtención , la evaluación ,procesamiento , preservación y almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos .Y también por el RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención utilización y coordinación la gratuidad o altruismo de la donación se recoge tanto en el art 2 de la Ley 30/1979 como en el art 7 del RD 1723/2012 y en relación con donantes vivos , el art 4.c) de la Ley 30/1919 exige que se trate de un consentimiento expreso, libre, consciente y manifestado por escrito No obstante lo cual y sabedores que tenían que buscar un donante dado que en un principio el hijo Doroteo , no tenía intención de ser el donante , tanto por el riesgo que ello comportaba , como por el hecho de que en Líbano le habían dicho que su hígado era pequeño y no podía ser donante de su padre y no siendo residentes no podían acceder más que a trasplante entre vivos , a través de los procesados , empezaron a reclutar posibles donantes para lo cual contactaron con personas sin recursos o en situación de necesidad económica con el fin de que mediante precio u otro tipo de recompensa , accedieran a donar parte de su hígado a Candido.
Con esta mecánica los procesados y muy particularmente Cosme que actuó como enlace de la familia y siguiendo las indicaciones de Dionisio que preguntó en Pamplona que pruebas eran necesarias para encontrar donantes vivos compatible , contactó con la CLINICA000 de Valencia y encargaron la realización de pruebas a ocho pacientes en concreto analítica completa resonancia magnética y TAC abdominal, todo ello encaminado a saber si las personas contactadas eran aptos para ser donante de hígado , todas estas personas eran especialmente vulnerables tanto por su procedencia ,como por su penuria económica , siendo todas las pruebas pagadas o anticipado su pago por Eduardo , con la tarjeta bancaria de la mercantil de su titularidad DIRECCION000 , siendo las facturas abonadas de unos 12.000€.
Así en Mayo de 2013 , los procesados contactaron a través de un conocido con Amelia que conoció tanto al hijo del receptor como a Cosme , como a los sobrinos , que le comentaron que buscaban una persona compatible con su tío y que estaba ingresado en Pamplona y que le pagarían 40.000 € por un trozo de su hígado y le llevaron a la CLINICA000 a realizarse las pruebas , diciéndole finalmente que aunque era compatible habían encontrado un varón y lo preferían a una mujer ,si bien Cosme le ofreció en agradecimiento que podía conseguirle un matrimonio de conveniencia con un libio por 10.000€.
Otro de los posibles donantes con el que contactaron fue con Jose Luis , a quien los procesados le ofrecieron donar un trozo de su hígado para que le realizaran el trasplante a Candido , que si lo hacía le ofrecían trabajo en el Líbano y lo tratarían como uno mas de la familia . Jose Luis tras realizarse la analítica y resultar apto, se hizo pasar por un amigo de un amigo del receptor y que todo lo hacía de forma altruista , no pasando las pruebas del Comité de Ética del Hospital ni la preceptiva autorización judicial , lo que no impidió a los procesados , volver a intentar el engaño ante el Comité de Ética del HOSPITAL001 de Barcelona donde se trasladó al paciente acompañado por Dionisio y que lo rechazó pues no creyeron en el carácter altruista de su proceder y que se trataba de persona de nacionalidad rumana que ni hablaba la lengua del receptor ni tenía la misma nacionalidad ni religión y no parecía con ningún tipo de vinculo que justificara su consentimiento desinteresado.
De similar modo , contactaron con Leonor , que era una persona en situación de refugiada , sin trabajo ella ni su marido y le propusieron ,que donara parte del hígado para el trasplante que era algo muy sencillo , que le podrían ayudar a conseguir un trabajo , que ella accedió realizándose las pruebas en la CLINICA000 ,si bien tras la primera analítica , resultó que estaba embarazada , tuvo que ser rechazada , si bien tanto el hijo Doroteo como el procesado Cosme , intentaron conseguirle trabajo si bien finalmente no fue posible Otros de las personas que en principio con engaño de que solo era donar sangre para una transfusión , llevaron a la CLINICA000 para realizarse la analítica , fue Dimas , sin bien ya no le llamaron y otro fue Ernesto , que tras decirle los procesados que era solo para que donara sangre y acceder a que le realizaran las analíticas y tras dar resultado positivo le llamaron y le dijeron que lo que tenía que donar era el hígado , que a cambio si tenía hijos en Palestina los traerían aquí , que recibiría un gran regalo , finalmente se negó comunicándoselo esto tanto al hijo del receptor corno a Cosme , habiendo hablado además con Eduardo . Igualmente contactaron con Gustavo a principios de Junio de 2013 , contactó con los procesados Doroteo , como hijo de Candido , Eduardo y Cosme , que le dijeron primero lo de donar sangre , para después explicarle que lo que tenia que donar era el hígado , que recibiría un buen regalo y éste tras pensarlo y habló con el médico y enterarse de que tenía su riesgo la operación , se negó a seguir los contactos con los procesados Finalmente, no encontrando personas que quisieran asumir el riesgo y que fueran admitidas, en el HOSPITAL001 de Barcelona , el Dr. Marcelino le dijo al hijo Doroteo si quería ser el donante y este le dijo que traía información del Líbano de que su hígado era pequeño y no podía ser donante se le evaluó , se vio que era posible el trasplante y se realizó el trasplante el 26 de Agosto de 2013.
SEGUNDA: Los hechos son constitutivos A) De un delito de promoción , favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos , tratándose de árgano principal , previsto en el art 156 bis 1 CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención , utilización y coordinación.
B) De un delito de promoción , favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, siendo responsable el receptor del órgano , tratándose de un órgano principal , con conocimiento del origen ¡lícito , previsto en el art 156 bis 1 , 2 y del CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención , utilización y coordinación.
TERCERA: Del delito A) serian responsables en concepto de coautores conforme el art 27 y 28 del CP los procesados Eduardo , Dionisio , Cosme , Doroteo y del delito B) seria autor el procesado, conforme el art 27 y 28 el procesado Candido CUARTA: 4 concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS del art 21.6 CP QUINTA: Procede imponer la siguiente penas: Por el delito A) a los procesados Eduardo , Dionisio Cosme y Doroteo la pena de SEIS ANOS DE PRISION , con la accesoria de la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas Por el delito B) al procesado Candido la pena de TRES ANOS DE PRISION con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.
La Abogacía del Estado calificó: " PRIMERA.- El procesado Candido , mayor de edad, nacional del Líbano, con pasaporte de su país número NUM003 , residente en el Líbano, y sin antecedentes penales, estaba aquejado en el año 2013 de una enfermedad hepática que requería trasplante de hígado.
En un principio, Doroteo , hijo de Candido se hizo pruebas para ser donante de su padre en el Líbano, pero le indicaron que su hígado era muy pequeño y por ello no se decidió a hacer en ese momento la donación, así como por entender que comportaba serio riesgo para su salud. Ante la necesidad de conseguir una donación de hígado compatible, Candido decidió contactar con familiares suyos residentes en España para encontrar donantes.
Eduardo , mayor de edad, nacional del Líbano y residente en España, con NIE: NUM001 , y sin antecedentes penales; y Dionisio , mayor de edad, con DNI NUM004 , y sin antecedentes penales, son sobrinos de Candido.
Ambos actuaron como enlace en España entre su tío enfermo, residente en el Líbano, y las personas reclutadas como posibles donantes. Para el pago de los gastos ocasionados por estas operaciones se valieron de la mercantil DIRECCION000 , con sede en DIRECCION001 (Alicante) de la que Eduardo era el administrador único y Dionisio el apoderado.
Cosme , mayor de edad, también originario de Líbano, con número de identificación NUM000 y sin antecedentes penales, era conocido de Eduardo y Dionisio . Su papel comprendió tanto la captación de posibles donantes como la función de enlace con la CLINICA000 de Valencia, en los términos que se expondrán a continuación.
Tomada la decisión de realizar el trasplante de Candido en España, los procesados idearon un plan para captar en nuestro país a donantes vivos de hígado ya que al no residir Candido en territorio español solo puede acceder a la donación inter vivos. Con este fin, Eduardo , Dionisio y Cosme contactaron y se reunieron con personas sin recursos o en situación de necesidad económica ofreciéndoles dinero (hasta 40.000 euros) u otro tipo de recompensas (ofertas de trabajo u otros grandes regalos sin concretar) para ser donante vivo de hígado a favor de Candido.
Las personas captadas eran acompañadas por Eduardo , Dionisio y Cosme , o por la mayor parte de ellos, según la persona captada, a la CLINICA000 de Valencia. En este centro, los posibles donantes eran sometidos a analíticas de sangre, volumetría hepática, TAC abdominal.., pruebas dirigidas a determinar su compatibilidad con Candido . En particular, el TAC abdominal y volumetría hepática es una prueba que solo está indicada para pacientes con cáncer hepático o para donación de hígado.
Cosme desempeñó un papel crucial en este punto, actuando como enlace entre la familia Doroteo Dionisio Eduardo Candido y la clínica. Él era quien tenía el contacto en la CLINICA000 con la persona responsable en el centro.
El coste de las pruebas, de 1.500 euros por cada uno de los posibles donantes, fue abonado por Eduardo mediante pago con tarjeta bancaria de la entidad DIRECCION000 ., con conocimiento de su hermano Dionisio , apoderado de la mercantil.
El hijo de Candido , Doroteo , con pasaporte del Líbano NUM005 , también estuvo presente en los intentos de búsqueda de donantes y su acompañamiento a la CLINICA000.
Las personas captadas para someterse a las pruebas antes reseñadas y acompañadas a la CLINICA000 por los procesados y cuyos gastos fueron pagados por Eduardo fueron ocho: Valeriano , Dimas , Ernesto , Gustavo , Jose Luis , Esmeralda , Amelia , Leonor.
Dimas , y Ernesto fueron llevados a la Clínica bajo engaño de ser solo para donar sangre. Este último, tras ser positivo el resultado de las pruebas fue contactado por los procesados para informarle que en realidad tenía que donar su hígado, y a cambio sí tenía hijos en Palestina los traerían aquí y recibiría un gran regalo.
Ante este cambio, Ernesto se negó comunicándoselo tanto al hijo del receptor como a Cosme . En estas conversaciones intervino también Eduardo.
Gustavo fue contactado a principios de junio de 2013. En principio, solo le indicaron que era para donar sangre.
Posteriormente le explicaron que lo que tenía que donar era el hígado y le ofrecieron un buen regalo. Tras pensarlo y hablar con el médico, se negó a seguir los contactos con los procesados dado el riesgo que la operación tenía para su salud.
Leonor , persona en situación de refugiada y sin trabajo, fue contactada para que donara parte del hígado a Candido . Le aseguraron que el trasplante era algo muy sencillo y le prometieron que le podrían ayudar a conseguir un trabajo. Ella accedió, realizándose las pruebas en la CLINICA000 . No obstante, ante la posibilidad de estar embarazada se le realizó en la clínica una primera analítica, que dio resultado positivo y tuvo que ser rechazada como donante. A pesar de ello, tanto Doroteo como Cosme , intentaron conseguirle trabajo si bien finalmente no fue posible al no conocer Leonor la lengua castellana.
Amelia , entró en contacto con Cosme a través de un amigo, quien le informó que este último estaba buscando una persona para donar un trozo de hígado a Candido , ofreciendo por ello 40.000 euros, Las pruebas en la CLINICA000 fueron positivas. No obstante, dada su condición de mujer Candido prefirió no recibir esta donación e informaron a Amelia que habían encontrado a un varón y lo preferían a una mujer. A pesar de ello, Cosme ofreció a Amelia en agradecimiento que podía conseguirle un matrimonio de conveniencia con un libio por 10.000€.
Jose Luis fue la persona captada con la que el proceso llegó más lejos. Le ofrecieron trabajo en el Líbano y ser tratado como uno más de la familia Doroteo Dionisio Eduardo Candido a cambio de donar un trozo de hígado a Candido . Con este fin, fue acompañado a la CLINICA000 por Eduardo , Dionisio , Cosme y Doroteo . Tras ser positivas las pruebas de compatibilidad para la donación de hígado, Jose Luis se hizo pasar por un amigo de un amigo que donaba su órgano de manera gratuita y altruista y acudió junto con Eduardo y Doroteo a la HOSPITAL000 de Navarra y después al HOSPITAL001 de Barcelona. En ambos casos fue rechazado por no resultar creíble el carácter altruista de su proceder ya que se trataba de persona de nacionalidad rumana que ni hablaba la lengua del receptor ni tenía la misma nacionalidad ni religión y no parecía con ningún tipo de vínculo que justificara su consentimiento desinteresado.
Finalmente, no encontrándose personas que quisieran asumir el riesgo y que fueran admitidas en el HOSPITAL001 de Barcelona, se le hizo una nueva prueba al hijo del procesado Candido y se realizó el trasplante el 26 de Agosto de 2013, de manera gratuita, y entre familiares, como había recomendado el equipo médico del Hospital.
SEGUNDA.- Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos: A) De un delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, tratándose el hígado de órgano principal, previsto en el art 156 .bis 1 CP en relación al art 8 del RD 1 723/2012 de 28 de diciembre.
B) De un delito, de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, siendo responsable el receptor del órgano, tratándose de un órgano principal, con conocimiento del origen ilícito previsto en el art 156 bis 1 y 2 del CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de diciembre.
TERCERA.- Del delito A) son responsables en concepto de coautores, conforme a los arts 27 y 28 del CP los procesados Eduardo , Dionisio , Cosme y Doroteo ; y del delito B) es autor, conforme a los arts 27 y 28 CP el procesado Candido.
CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
QUINTA.- Procede imponer la siguiente penas: Por el delito A) a los procesados Eduardo , Dionisio , Cosme y Doroteo la pena de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.
Por el delito B) al procesado Candido la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. "

TERCERO.- La defensa de Candido , presentó la siguiente calificación: " PRIMERA.- EN CUANTO A LA FIJACION DE HECHOS.
Absoluta disconformidad con las correlativas de las acusaciones, pública y particular, por no ajustarse a la realidad de lo acreditado en la fase de instrucción.
No es cierto que Mr. Candido desplegara actividad alguna en orden a "buscar personas" para que le sirvieran de donantes. Mal se compadece esta presunta actuación, no sólo con lo acreditado en las actuaciones, sino con la situación física que venía padeciendo el Sr. Candido al tiempo de su llegada a España.
El histórico conformador del escrito de iniciación (denuncia), se vertebra a razón de un aislado título incriminatorio circunscrito a las manifestaciones de la denunciante (miembro de una ONG) que en ningún caso cita o identifica a mi patrocinado como persona interviniente en los hechos que narra.
Se impone acudir, de nuevo, a la intrahistoria de la situación personal de D. Candido en aras a entender la imposibilidad de integrar, siquiera indiciariamente, conducta alguno por él desplegada en relación a los hechos delatados: 1) D. Candido vino a España a ser sometido a un trasplante de hígado, como consecuencia de un cáncer incompatible con su supervivencia.
2) Desde un principio, su convencimiento fue que era su hijo, Ah Candido , la persona qué le donaría una parte del hígado. De hecho ya en el Líbano se efectuaron los análisis de compatibilidad de hígado con su hijo, Doroteo que determinaron la afinidad del donante, según consta en los documentos, debidamente traducidos y aportados por esta defensa mediante escrito de 15 de abril de 2.014.
Desde la especial situación personal del Sr. Candido , resulta de evidente trascendencia para esta defensa poner en valor la realidad del escenario en el que Candido viaja a España: (i) grave enfermedad no compatible con la vida; (ii) comprobación en El Líbano de la compatibilidad de su hijo Doroteo como donante potencial; (iii) elección de nuestro país para llevar a cabo la cirugía, en el centro médico que tenga desarrollado un protocolo de trasplante de donante vivo; (iv) absoluta ajenidad de Candido a cualquier actuación -si realmente alguna hubo- que pudiera suponer que no era su hijo el llamado a ser donante de una parte del lóbulo hepático.
3) Ninguno de los múltiples testigos que han depuesto a presencia judicial en la causa. incluida la Sra. Amelia (tomo V), han afirmado que el Sr. Candido fuera conocedor de hecho alguno susceptible de reproche (bastante tenía con salvar la vida, añadiríamos nosotros), más allá de ser una persona enferma que estaba a la espera de poder ser recibir la donación de su hijo que le pudiera salvar la vida.
4 Ninguna actividad probatoria se ha desplegado que pueda dar soporte al conocimiento de los presuntos hechos que las acusaciones atribuyen a Candido.
Efectivamente, desde la perspectiva que viene impuesta por el resultado de lo acreditado en autos, mal se puede mantener que el Sr. Candido pudiera tener conocimiento del presunto "origen ilícito" del hígado a trasplantar, aceptando el concepto 'ilícito" a los puros efectos de propiciar la polémica (que ni tan siquiera se admite a efectos discursivos o dialécticos), siendo, como era, desconocedor que el hígado a recibir pudiera ser de otra persona distinta a su hijo Doroteo.
SEGUNDA.- CALIFICACION JURID1CA.
Forzoso es concluir que los hechos no son constitutivos de infracción penal.
TERCERA.- RESPONSABILIDAD.
Sin delito no cabe hablar de autorías.
CUARTA.- PENALIDAD.
Sin delito ni autor no pueden existir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTA.- PRONUNCIAMIENTO QUE PROCEDE.
Procede la LIBRE ABSOLUCION de mi representado. con todos los pronunciamientos favorables.
No obstante, de FORMA ALTERNATIVA según prevé y permite el art. 653 LECRTM, se propone a la Ilma. Sala considerar que el Sr. Candido pudiera llegar a ser condenado por un presunto delito de trasplante ilícito de órganos del art. 156 his.2 CP.
Tras la Reforma del Código Penal operada por L.O 5/2010, de 22 de junio, entra en vigor esta FIGURA Delictiva cuyo contenido es el siguiente (...).
Desde cualquier punto de vista, si aceptáramos que el Sr. Candido incurre en el art. 156 bis.2, debería aplicarse al menos la reducción de la pena dos grados según lo dispuesto en el tenor literal del precepto. Tengamos en cuenta que la finalidad última del trasplante no era alcanzar un mejor nivel de vida (que justificaría la reducción en un grado), sino evitar la muerte (dos grados). (...) Después plantea: 2 Atenuantes Genéricas.
2.1 Atenuante genérica de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 CP, entendiendo que debe aplicarse como muy cualificada habiéndose necesitado siete años y dos meses para celebrar el juicio.
3.- Atenuante genérica de reparación del daño. (donación, pura, simple e irrevocable de 7.500 euros a favor de la DIRECCION008 ).
4.- Como conclusión, la concurrencia de dos atenuantes específicas del tipo junto con dos genérica, una de ellas muy cualificada, permiten acceder a la situación excepcional de reducir hasta en 4º la pen, 2º por la vía del artículo 156 bis apartado segundo del Código Penal y dos por la vía del artículo 66 primero segundo del Código Penal, por ello entiende que la banda penológica imponer al señor Candido debería de oscilar entre cuatro meses y medio a 9 meses de prisión.
La defensa de Doroteo calificó del modo que se indica a continuación.
Tras exponer las cuestiones previas recoge: A LA PRIMERA CONCLUSIÓN DE LAS ACUSACIONES El relato fáctico sobre el que se pretende mantener las acusación contra mi patrocinado, Doroteo , resulta completamente inconsistente por ATÍPICO. Se basa en meras sospechas y conjeturas completamente genérica e inespecíficas, sin base probatoria alguna, que ni tan siquiera alcanzan el nivel de "indicios", por lo que dichas conductas jamás podrían superar y quebrar las exigencias garantizadoras del proceso penal, específicamente la presunción de inocencia y el "in dubio pro reo". Dichos relatos fácticos y de conductas los rechazamos de plano en su integridad.
A LA SEGUNDA CONCLUSIÓN DE LAS ACUSACIONES Reiteramos que los hechos relatados en la anterior Conclusión Acusatoria, son ATÍPICOS y, por tanto, <NO> pueden ser constitutivos de infracción penal alguna.
A LA TERCERA CONCLUSIÓN DE LAS ACUSACIONES Sin delito <NO> hay autoría.
A LA CUARTA CONCLUSIÓN DE LAS ACUSACIONES Sin delito, <NO> pueden existir circunstancias modificativas de una penalidad inexistente.
Cautelarmente debe apreciarse en el caso de mi patrocinado: la EXIMENTE 5 del art. 2OCp de ESTADO DE NECESIDAD para salvar la vida de su padre, no habiéndose lesionado efectiva y comprobadamente ningún bien jurídico ajeno con rango superior a la vida salvada y cuya eximente debe ser apreciada en concordancia con el art. 23 Cp.
Alternativamente: DILACIÓN EXCESIVA Y EXTRAORDINARIA desde la fecha del trasplante (2013), que roza el plazo de prescripción del delito que debe de estimarse como "muy cualificada" ( art. 21.6 CP ); y también alternativamente, como muy cualificada la CIRCUNSTANCIA ANALÓGICA del art, 21.7 en concordancia con el art 23_ÇP haber actuado impulsado por AMOR FILIAL ante la gravedad vital de la salud de su padre y comprometiendo su propia vida al donarle parte de su hígado (hepatectomía derecha).
A LA QUINTA CONCLUSIÓN DE LAS ACUSACIONES Procede que se declare la ABSOLUCIÓN de mi patrocinador Doroteo respecto a todos los delitos imputados, con todos los pronunciamientos favorables.
En su virtud, A LA SALA SUPLICO, que habiendo por presentado este escrito, por este Letrado en Sala, se sirva admitirlo y tener por MODIFICADO nuestro anterior escrito de Calificación Provisional, dando al presente el carácter de DEFINITIVAS y dictando una Sentencia Absolutoria respecto a mi defendido, Doroteo , según intereso por ser de Justicia que respetuosamente pido.
La defensa de Cosme presentó las siguientes: CONCLUSIONES DEFINITIVAS Primera. - El Sr. Cosme fue denunciado a la Policía el día 6 de Junio de 2013, fecha en que se empezaron las actuaciones policiales y judiciales, no habiéndose puesto en su conocimiento esta denuncia pese a que ya estaba perfectamente identificado (f. 29 vto. T. 1) hasta el día 4 de Febrero de 2014, pese a que entre los días 12 de Septiembre de 2012 y 17 de Octubre de 2013 (ff. 83 y 117 T. 1) la causa no estuvo bajo secreto y fue en ese período, incluso, cuando se pidió la intervención de sus teléfonos (ff. 89 y 90 T.I) El Sr. Cosme tenía un contrato verbal con la CLINICA000 por el que recibía determinadas comisiones a cambio de proporcionar pacientes que eran atendidos de manera preferente en función de sus necesidades.
Esa relación comercial era anterior al conocimiento de la enfermedad del Sr. Candido y continuó tras el inicio de las actuaciones policiales (folios 41-43 T. 1 -en relación con los folios 88 y 89 T. VII-, f. 58 TII y f. 55 T. VII) Por el contrario, no ha recibido nunca dinero de la Familia Doroteo Dionisio Eduardo Candido.
Si hizo algún ofrecimiento a Leonor o a Amelia lo fue con posterioridad, una vez habían sido descartadas como posibles donantes, y lo fue bien por agradecimiento, bien como negocio (trabajo a Leonor y matrimonio de conveniencia a Amelia ) Pese a la inexistencia de daño el Sr. Cosme ha hecho donación irrevocable de la cantidad de 7.55º Euros a la DIRECCION008 mediante acta otorgada ante el Notario de Valencia Don Alberto Orts el pasado día 20 de Octubre que fue presentada el día del inicio de las actuaciones.
Segunda. - A definitivas.
Tercera. - A definitivas.
Cuarta.- A definitivas. Y de manera subsidiaria, y sólo en caso de condena, se interesa la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas: 1.- Artículo 20.5 del Código Penal como eximente completa y subsidiariamente como eximente incompleta, en relación con el artículo 21.1 y artículo 68, ambos del Código Penal . En su defecto es de aplicación el artículo 21.7, en relación los artículos 2 O. 5 y 21.P, todos ellos del Código Penal , como muy cualificada ( artículo 66.1.2 Código Penal ).
2.- Atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal y artículo 66 . l.2 del Código Penal.
3.- Atenuante del artículo 21.5 del Código Penal.
Quinta.- A definitivas.
En su virtud, SUPLICO A LA SALA, tenga por formuladas las presentes conclusiones definitivas.
Por la defensa de Dionisio se presentan las siguientes: CONCLUSIONES DEFINITIVAS PRIMERA. - HECHOS OBJETO DE ENJUICIAMIENTO.
1.- No son ciertos los hechos imputados a mi mandante en las correlativas de acusación.
2.- D. Dionisio es primo de D. Candido.
3.- En el año 2013 D. Candido padecía una grave enfermedad ( DIRECCION002 y DIRECCION003 ) [Informes médicos Tomo VII, ff. 72, 76, 107 y 211].
4.- El estado de evolución del cáncer que sufría entonces D. Candido era avanzado, lo que suponía un grave compromiso de supervivencia a corto plazo [Informe del HOSPITAL002 " de Valencia, Tomo VII, f. 211; y testifical del Dr. Marcelino en el juicio].
5.- La única alternativa terapéutica para salvar la vida de D. Candido era el trasplante de hígado [Testifical del Dr. Marcelino en el juicio y en fase de instrucción, Tomo VII, f. 249].
6.- En el Líbano, del que era nacional D. Candido y donde se le diagnosticó su grave enfermedad, no se practican trasplantes de hígado, a diferencia de España, que es país de referencia mundial en esa terapia. No obstante, D. Candido en España sólo podía ser trasplantado con el hígado de una persona viva, dada su condición de extranjero no residente.
7.- En la primavera de 2013, D. Candido viajó a España con la intención de someterse a un trasplante de hígado donado por su hijo D. Doroteo , a quien ya en Líbano se le habían practicado pruebas clínicas destinadas al efecto, incluida volumetría hepática. (Tomo VII, ff. 120 y stes en traducción al castellano de los ff. 1 06 y stes).
8.- Su primo D. Dionisio (de origen libanés pero ya de nacionalidad española y residente en Alicante), aceptó con afecto la petición de D. Candido para que, una vez en España, le ayudara en las gestiones para el pretendido trasplante. La ayuda que prestó D. Dionisio a su primo fue tanto de carácter personal (acompañándole en sus desplazamientos y haciéndole de intérprete), como material (adelantándole el importe de los gastos de estancia y viajes dentro de España).
9.- Además, D. Dionisio actuó en nombre de D. Candido y de su hijo Doroteo para buscar y elegir hospital donde se pudiera realizar el urgente trasplante. Así, junto con D. Candido , visitó al Dr. Marcial - eminente hepatólogo de Valencia-, quien les remitió a la HOSPITAL000 de Navarra [Tomo VII, ff. 51 a 53].
10.- Por ello, D. Dionisio se dirigió a dicha Clínica en Pamplona donde en compañía de D. Candido , contactó con los responsables del programa de trasplante hepático, en concreto con los Dres. Santos y Silvio . Informado por éstos de que necesitaban valorar en principio la aptitud del donante y de las pruebas necesarias para ello, D.
Dionisio les remitió los resultados de las pruebas practicadas en el Líbano a D. Doroteo y a las que -según se ha dicho- se había sometido de cara a la donación de hígado a su padre D. Candido ; sin embargo, por el equipo médico se consideró que D. Doroteo no era apto por falta de volumen de su hígado. [Mensajes electrónicos entre D. Dionisio y el Dr. Santos , de 8 de mayo de 20131.
11 .- Después de ello, D. Dionisio remitió a la Clínica de Navarra los resultados de pruebas clínicas practicadas a diversas personas (a las que no conocía) que se habían ofrecido a ser donantes, al objeto de ser preevaluadas para determinar su posible aptitud para la donación. D. Dionisio había recibido de D. Doroteo dichos resultados.
12.- Por el personal sanitario se consideró médicamente apto como donante a D. Jose Luis , si bien no fue aceptado por el Juzgado a la vista de las dudas sobre su carácter altruista que el Comité de Ética del hospital planteó.
13.- Tampoco el Sr. Jose Luis fue aceptado como donante por el Juzgado de Barcelona, también ante dudas semejantes planteadas por el Comité de Ética del HOSPITAL001 de Barcelona.
14.- No obstante, en dicho hospital -y a petición de D. Candido y D. Doroteo , a través de D. Dionisio - se evaluó a D. Doroteo , que allí si fue considerado apto y de quien finalmente se le trasplantó -con éxito- una parte de su hígado a su padre, D. Candido.
15.- Durante el postoperatorio, ambos fueron cuidados y atendidos -entre otros familiares- por D. Dionisio.
16.- D. Dionisio no ha pagado ni ofrecido dinero a ninguna persona como contraprestación por donar parte de su hígado a D. Candido . Ni ha conocido que nadie lo hiciera.
17.- Toda la relatada actuación de D. Dionisio lo ha sido movida por el ánimo de ayudar a su primo D. Candido para que pudiera salvar su vida mediante la única alternativa -urgente- que le quedaba: el trasplante de hígado.
Y, además, haciéndolo por la vía legal y oficial y sin conocer ni querer causar perjuicio a terceros.
HECHOS SUCEDIDOS EN EL CURSO Y SENO DEL PROCESO JUDICIAL.
A.- D. Dionisio ha hecho donación pura e irrevocable a la DIRECCION008 por importe de 7.500 €, por los motivos y a los efectos explicados en el acta notarial presentada al inicio del juicio (a cuyo contenido nos remitimos).
B.- La presente causa ha tenido una duración desproporcionada tanto para la naturaleza de los hechos como para las necesidades del procedimiento, habiendo sucedido graves y prolongadas paralizaciones del mismo.
1.- Duración desproporcionada del procedimiento.
Uno.- Duración total del procedimiento: nueve años y cuatro meses.
Entre su incoación (Auto de 21junio2013; f.9, T. 1) y el inicio del acto del juicio oral (24 de octubre de 2022) han transcurrido nueve años y cuatro meses.
Dos.- Duración de la fase de instrucción: tres años.
Entre su incoación (Auto de 21junio 2013; f. 9, T. 1) y la conclusión del sumario (Auto de 9 de junio de 2016; f.
83, T. Xl) han transcurrido tres años.
Debe destacarse que la última diligencia de investigación se practicó el 17 de julio de 2014 (f. 249, T. VII), con la toma de declaración del testigo Sr. Marcelino ; es decir, al año y un mes de iniciada la causa y más de ocho años antes de la celebración del juicio.
Tres.- Duración de la fase intermedia: un año y nueve meses.
Entre la conclusión del sumario (Auto de 9 de junio de 2016; f. 83, T. y la confirmación de dicha conclusión y apertura del juicio oral (Auto de 26 de marzo de 2018; Rollo de Sala) han transcurrido un año y nueve meses.
Cuatro.- Duración de la fase del juicio oral: cuatro años y siete meses.
Entre la confirmación de la conclusión del sumario y apertura del juicio oral (Auto de 26 de marzo de 2018; Rollo de Sala) y el inicio del acto del juicio (24 de octubre de 2022) han transcurrido cuatro años y siete meses.
II.- Demoras y paralizaciones notables del procedimiento.
En fecha 9 de junio de 2016 se dieta Auto de conclusión del sumario (f. 83, T. Xl).
Ese mismo día se nos emplaza para comparecer ante la Audiencia Provincial de Valencia (f. 84, T. Xl).
Sin embargo, a consecuencia de no haber cursado correctamente una orden de detención europea dictada contra Doroteo , hubo de reproducirse esa orden y pedir a la Sala la devolución del sumario para poder recibir declaración al investigado (f. 88 a 116 -en especial f. 88 y 91-, T.
A la postre, es el día 28 de marzo de 2017 (nueve meses después del Auto de conclusión del sumario) cuando se nos emplaza (de nuevo) para comparecer ante la Sala (f. 134, T.
Por Diligencia de Ordenación de 25 de abril de 2017 se tiene por recibido el procedimiento sumario, y por personadas a las partes ante la Audiencia Provincial (Rollo de Sala).
En esa misma Diligencia se acuerda el pase de las actuaciones al Fiscal para evacuar el trámite de instrucción (evacuado por éste el 1 de junio de 2017) (Rollo de Sala).
Por Diligencia de 9 de junio de 2017 se acuerda lo mismo para la Abogacía del Estado (evacuado por ésta el 26 de junio de 2017) (Rollo de Sala).
Y por Diligencia de Ordenación de 26 de junio de 2017 se confiere plazo común de diez días a todas las defensas para evacuar idéntico trámite de instrucción (Rollo de Sala).
Sin embargo, no es hasta la Diligencia de 28 de noviembre de 2017 (cinco meses después de promover el trámite de instrucción) que se consigue que el Tribunal acceda a entregar los autos a las defensas para evacuar dicho trámite (Rollo de Sala).
(En ese sentido puede verse también, sin ánimo de ser exhaustivo: el escrito de petición de los autos por esta parte de fecha 27 de junio, la Diligencia que nos lo deniega de 29 de junio, el recurso de reposición de 4 de julio contra la anterior Resolución, el Decreto de 9 de septiembre que desestima el anterior, y el recurso de revisión y subsidiario incidente de nulidad de actuaciones de 7 de septiembre; todos ellos del año 2017, y todos ellos en el Rollo de Sala).
En fecha 26 de marzo de 2018 se dicta Auto de confirmación de la conclusión del sumario y apertura del juicio oral (Rollo de Sala).
Y en fecha 25 de octubre de 2018 (siete meses después) se dicta idéntica Resolución respecto de Doroteo (Rollo de Sala).
Por Auto y Diligencia de Ordenación de fechas 1 y 2 de abril de 2019 (más de un año después de la confirmación del Auto conclusión -o seis meses respecto del segundo de ellos-) se admiten las pruebas, y se señala el juicio para los días 7, 8, 10 y 11 de octubre de 2019 (esto es, con una demora en su señalamiento de otros seis meses más) (Rollo de Sala).
El día 6 de septiembre de 2019, con carácter previo a la celebración del juicio, se desarrolla la práctica de las cuestiones previas (Rollo de Sala).
Por Auto de 25 de septiembre de 2019 se estima una de las cuestiones previas planteadas y se acuerda que la Abogacía del Estado carece de legitimación en el procedimiento (Rollo de Sala).
En fecha 7 de octubre de 2019 se dicta Sentencia de Conformidad (en la que se aprecia una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por las demoras producidas hasta ese momento).
Frente a esa Sentencia recurre la Abogacía del Estado.
Por Auto de 8 de noviembre de 2019 se tiene por preparado su recurso de casación, y se remiten las actuaciones al Tribunal Supremo (Rollo de Sala).
Por Diligencia de 13 de enero de 2022 (dos años y dos meses después de remitirse los autos al Tribunal Supremo) se reciben tras dictarse la STS de 11 de noviembre de 2021 por la que se estima el recurso de la Abogacía de la Estado (reconociendo su legitimación y permitiendo su personación), y se señala nuevo juicio de esta causa para los días 24, 25, 26 y 27 de octubre de 2022 (esto es, con una demora en su nuevo señalamiento de otros nueve meses más) (Rollo de Sala).
El juicio oral de esta causa, finalmente, se vuelve a celebrar en los días señalados en la anterior Diligencia, esto es: - nueve años y cuatro meses después de iniciarse el procedimiento y ocho años y cuatro meses después de la última diligencia de investigación; - con tres años de fase instrucción; - con un año y nueve meses de fase intermedia; - y tras cuatro años y siete meses de fase del juicio oral.
Segunda y Tercera.- Se eleva a definitivas las provisionales correlativas.
Cuarta.- Con carácter subsidiario, concurrirían las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: (i) Eximente completa de estado de necesidad excusante ( art 20.5 CP ); subsidiariamente, dicha eximente como incompleta ( arts.21.1 CP en relación con los arts. 20.5 y 68 CP ); y subsidiariamente, atenuante muy cualificada análoga al estado de necesidad excusante ( art. 21.7 CP en relación con el art. 20.5 y 66.1.2 CP ).
(ii) Atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2 CP ).
(iii) Atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ).
Quinta.- Se mantiene la petición de absolución.
Finalmente por la defensa de Eduardo : CONCLUSIONES DEFINITIVAS Se elevan las provisionales a definitivas con las siguientes modificaciones Primera.- Debe añadirse que: 1.- El Sr. Eduardo en todo momento actuó, en relación con los hechos objeto de este procedimiento, con el convencimiento de hacerlo conforme a la legalidad, siempre en el ámbito de una clínica oficial y conforme a los protocolos. Intervino, en este sentido en la CLINICA000 de Valencia, efectuando pagos con tarjeta de crédito de la mercantil de la que era comercial, en la Clínica citada, por tanto sin ocultación alguna, abonando los gastos producidos en la misma, según se le indicaba con motivo de analíticas realizadas.
Nunca buscó persona alguna para donar parte del hígado a D. Candido.
Su indicada actuación siempre estuvo movida y apremiada por la angustia derivada de la situación límite vital de aquél, que lo era de modo inminente, no teniendo alternativa alguna al trasplante.
Por lo dicho, actuó siempre, en los términos indicados, convencido de la absoluta legalidad de su proceder, sin ocultar nada, ni ofrecer a nadie dinero por efectuar donación de parte del hígado, desconociendo que terceros lo hubieran ofrecido.
2.- Como decimos, además de actuar movido por la dicha finalidad, siempre entendió y consideró que no hacía nada ilegal.
3.- En el presente procedimiento se han producido amplias dilaciones indebidas, remitiéndome y adhiriéndome en este extremo a las conclusiones definitivas de la defensa de D. Dionisio.
4.- D., Eduardo ha realizado manifestaciones notariales, mediante escritura de fecha 20 de octubre de 2022, ante el Notario D. Emilio Vicente Orts Calabuig, nº de Protocolo 2276, entregando un cheque por 7.500,00 € como donación irrevocable a la DIRECCION008 por si existiera algún perjuicio, del orden que fuera, a la misma, y como muestra además de su voluntad de colaboración con dicha Organización.
Segunda.- Se mantiene.
Tercera.- Se mantiene.
Cuarta.- Con carácter subsidiario y cautelar del derecho de defensa, se interesa la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas: 1.- Artículo 20.5 del Código Penal como eximente completa y subsidiariamente como eximente incompleta, en relación con el artículo 21.P y artículo 68, ambos del Código Penal . En su defecto es de aplicación el artículo 21.7, en relación los artículos 2 O. 5 y 21.1, todos ellos del Código Penal , como muy cualificada ( artículo 66.1.2 Código Penal ).
2.- Atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal y artículo 66.1.2 del Código Penal.
3.- Atenuante del artículo 21.5 del Código Penal.
Quinta Procede la libre absolución de D. Eduardo y subsidiariamente la pena correspondiente en Derecho por la apreciación de las anteriores circunstancias.
CUARTO.- La prueba personal en el acto del juicio en esencia fue (existe grabación): INSPECTOR NUM010.
Señala que participó en las gestiones que se realizaron en Barcelona y que aparecen en el atestado obrante al inicio del Tomo III (folio 20 y ss) , también indica que participó en la localización de los testigos, y también narra su intervención (atestado folios 2 y ss Tomo V) en la detención del Sr Dionisio en las diligencias de investigación económica, añade que también participó en las diligencias iniciales (folio 17 T.1), indicando que las diligencias se inician con una referencia al Sr. Cosme por el ofrecimiento a la Sra. Leonor.
Respecto del trasplante manifiesta que tuvieron conocimiento del mismo cuando la DIRECCION008 a través de una lista les informa de todos los trasplantes del año, y parece Candido y el donante Doroteo (señala que a pesar de las dudas iniciales receptor y donante eran padre e hijo folio 57 T2) En los referente a las intervenciones telefónicas recuerda que se realizó al Sr Cosme . Se le pegunta por el hecho de que según los folios 60 y 71 Tomo V la interceptación es hasta el día 5 (del 18.10.2013 al 5.2.2014) y sin embrago se recoge una conversación del día 6 (folio 8 TOMO V) y dice que, no sabe por qué, puede ser una prórroga si no es imposible que conste.
Se constata que respecto del número NUM006 existe un auto de 10.12014 que prorroga durante un mes mas la interceptación de las comunicaciones (folios 97 y 98 T2), por lo que se aceptan las explicaciones que se dieron por la jefa de Homicidios, ya que la interceptación está amparada por la autorización judicial.
OFICIAL NUM007 también efectuó las investigaciones en Barcelona junto con el testigo anterior y explica las actuaciones que llevó a cabo (señala que no recuerda nada que no conste en las actas y que en las mismas no había letrados), también en la investigación patrimonial. Relata también que cree que el Sr. Cosme cuando se presentó en la CLINICA000 para ser intermediario se presentó como comercial de salud y quería montar una empresa, incluso dijo que ya había iniciado operaciones con otro Hospital pero por razones ideológicas prefería la CLINICA000 , también le daban un trato preferente y se adelantaban las pruebas de sus pacientes. Indica que cuando el Sr Cosme empezó el contacto con la CLINICA000 , en las conversaciones hubo propuestas de prótesis de rodilla etc. Se le pregunta si recuerda una conversación con un menor por apendicitis y manifiesta que recuerda que en urgencias fue una familia con un menor y el padre contactó con Cosme para ver si le podían dar un trato preferente.
JEFA GRUPO HOMICIDIOS NUM008 relata las actuaciones que obran en la causa.
Señala que la persona inicial de la ONG, Cristina , no aportó muchos datos, tomaron una primera declaración para iniciar investigación y ya pidieron un mandamiento. Se indicó que se debía distinguir entre lo que ella conoce directamente y lo que le informan otros manifestando que ella dirigía la investigación, y estuvo pendiente de todo, hace referencia a Leonor (debe ser a través de la Sra. Cristina pues la Sra. Leonor declara ante las fuerzas de seguridad posteriormente). A partir de ahí relata que fueron a hablar con la Sra. Magdalena , manifiesta que estuvieron varias veces en la CLINICA000 , señala que hablaron primero con ella (la Sra.
Magdalena ), luego solicitaron información para saber qué solicitar al Juzgado, querían saber si había mas personas y también querían identificar al médico que prescribía la prueba, relata que pidieron un mandamiento para que la CLINICA000 diera toda la información (se hace referencia al folio 4 del T4). Manifiesta que hablaron la Sra. Magdalena y que la CLINICA000 dio los datos (8 personas que fueron a hacerse las pruebas).
Indica que iban acompañados de Cosme y de Eduardo que lo pagaba todo a través de DIRECCION000.
Relata que toman declaración a la Sra. Amelia (hace referencia también al Sr. Jose Luis ) y dice que con los datos obtenidos sobre la persona que necesitaba el trasplante de la declaración de Amelia , datos concretos de precio y personas, piden la colaboración de la DIRECCION008 (sobre un señor Libanés trasplantado) y obtiene la información de la DIRECCION008 (el trasplante ya se había realizado por donación de su hijo en el HOSPITAL001 de Barcelona, si bien habían acudido con un donante, el sr Jose Luis , que no pasó los controles). Manifiestan que hasta que no hablan con el sr Jose Luis no saben que lo intentaron también en Pamplona, (otros compañeros acuden al HOSPITAL000 de Navarra y recaban información y tampoco pasa el Comité ético).
A la AP, las personas sobre las que piden datos son las que fueron acompañados a la CLINICA000 con el sr Cosme . Hubo algunas que no se hicieron volumetría, investigaron poque podían ser por otra cosa, como trabajadores de DIRECCION000 , pero comprobaron que no eran trabajadores. Se le pregunta por el oficio de 14.4.2014 (T6) e indica que se analizan cargos de junio 2013 a enero de 2014, y no sabe si hay gastos relacionados con los hechos, podía haber gastos de hoteles en Barcelona.
A las defensas. Manifiesta que no fue ni a Barcelona ni a Pamplona, ella les ordena lo que tiene que hacer y revisa gestiones. Con el Sr Marcelino habló por teléfono pero no tomó declaración.
Operación en agosto de 2013. Sabía que en abril de 2013 ya se habían hecho pruebas en Hospital del Líbano, Tomo 6, folio 107 a 128. Consta en algún atestado, Candido tenía varios hijos, lo que no quería es que ninguno de sus hijos sufriera las consecuencias de la operación.
Fue a la CLINICA000 , no recuerda cuántas, probablemente más de una y respecto del atestado de 4-07- 2013 - petición de mandamiento al Juzgado sobre Leonor - no recuerda si todos los mandamientos a la vez o primero la de Leonor y luego el resto.
En agosto de 2013 plantean que puede haber una organización de compraventa de órganos humanos fuera de los cauces legales, pues los indicios eran de varias personas que ofertaban dinero para obtener órganos humanos. Se intervinieron teléfonos, del Sr. Cosme varios cree que dos, hasta que los detuvieron, no recuerda si se hizo la intervención después de saber que el trasplante fue del hijo, era irrelevante los indicios ya eran de delito.
Respecto de los extractos de conversaciones, en el último atesado, se acompañan, se adjunta las relevantes, los originales se llevan al Juzgado.
El primer atestado era solo la denuncia de la organización, a partir de ahí se inicia la investigación y se toman declaraciones, no son declaraciones ordenadas por el Juez. El Juez no ordenó detenciones.
No recuerda si había sistema SITEL, había observadores que escuchan y firman, si no era SITEL sería otro anterior. Tomo 5 folio 60 problemas de grabación, pasa habitualmente el ordenador a veces se corta y no se termina de grabar, problemas técnicos. La grabación está en el sistema de intervención, en DIRECCION004 en Madrid, y ellos escuchan a través de un ordenador, cuando se cesa la intervención esa información se extrae en DVD.
La información de las otras personas se obtuvo después de pedirlo al Juez, esa información les permite identificar los posibles donantes. La información la suele dar Dirección Médica o Servicios Jurídicos.
Tomo 3 folio 23 "según conversación con los doctores..... habla de código 0" el código 0 turismo médico bien a trasplantarse pagando ellos en privado pero si sale mal tiene preferencia en el sistema público de trasplantes.
Leonor no le tomaron declaración, no sabe por qué, no consta diligencia.
A Amelia si le tomaron declaración (folio 145 TOMO I), no efectuaron gestiones para que declarara Luis Francisco era un amigo de Amelia , y le puso en contacto con Cosme.
Letrado Cosme .- Jose Luis fue quien comentó que Cosme fue a Pamplona. Intervención del marido de Leonor con Cosme , tenían a los intérpretes de árabe, no firma ninguna de las transcripciones. Tomo 5 folio 70.
Solicitaron el cese el 5 de febrero, al folio 70 vuelto se entregan los DVD, folio 71 desde 18-10 al 5-02, al folio 8 se recoge una llamada de 6 de febrero puede ser un error en la fecha del acta. En el momento en que se cesa se corta la intervención.
Habló con Magdalena y un director ( folio 31 TOMO I, no sabe qué facultativos.
Se decía que el sr Cosme llevaba pacientes a la CLINICA000.
Manifiesta que ha sido testigo de cómo uno de los letrados asesoraba a uno de los testigos de lo que tenía que decir e la sala Jose Luis , es el Letrado de Doroteo.
Justino Es hermano de Eduardo y Dionisio , Candido es su tío.
No quiere declarar.
Cristina (por videoconferencia, tiene prescrito reposo absoluto).
Trabajaba en 2013 como responsable de ACCEM de Valencia, para auxilio social de inmigrantes. Conoció a Leonor . Le dijo que habían entrado en contacto con ella para hacerle pruebas médicas y a cambio dinero y trabajo.
Era venta de un órgano, un trozo de hígado. Señaló que no era el órgano completo sino un trozo. Cuando se lo dice no se había hecho todavía las pruebas.
Ella señala que es un hombre quien se ha puesto en contacto con ella no recuerda que dijera que era amigo de su marido, ¿recuerda que era Cosme ? Cosme.
Llama a la Policía con cierta incredulidad pensaba que esas prácticas no existía.
Le dio credibilidad. A partir de ahí a ella la citan para ir a la CLINICA000 y una compañera suya los acompaña, una vez denuncia en la policía ya se hacen cargo.
Era una entrevista de empleo y unas pruebas. Una técnico le acompaña pero Leonor entra sola no saben qué pasó (no declaró en la fase de instrucción).
Cree que Leonor no valoró que fuera ilegal, luego cuando se le explica sí se da cuenta. No recuerda la cantidad que le ofrecían.
La primera declaración fue con la psicóloga y cuando se abre la puerta de la oferta laboral es cuando habla con ella. No sabe si luego cambió la versión, era una relación profesional no personal. Ella entra en un programa al ser solicitante de protección internacional.
Por las defensas se le pone de manifiesto que inicialmente hasta en dos ocasiones se menciona que es un riñón, dice que sería un error. La oferta de trabajo cree que fue al mismo tiempo, no recuerda que declarara que fue después de saber que no podía donar al estar embarazada (folio 4 T 1), se hace constar que iba a gestionar un aborto, no dijo eso, ella diría que no sabía si quería continuar con el embarazo.
Dice que fue a la policía 24-48 horas después de conocerlo (se le pone de manifiesto las fechas de las distintas actuaciones) . A ella no le dijo que estuviera embarazada, (no sabe si fue a la CLINICA000 porque estaba embarazada y entra en contacto con Cosme para gestionar el embarazo). Leonor no quería ir a la policía tenía miedo, su situación es especial Cuando ella lo cuenta hacen una consulta a la Policía, si no consta no quiere decir que no lo hiciera. Era una situación que no se había producido jamás y contactaron con la policía por si podía ser porque parecía increíble, hay un margen de tiempo entre la consulta y la denuncia.
Magdalena .- (en esos momentos responsable comercial de la CLINICA000.
Se hicieron reconocimientos médicos. Leonor cree que es la chica. (respecto de sus manifestaciones en el tomo 1) dice que no recuerda las pruebas. Desde la Clínica se facilita la documentación médica a la policía.
Respecto de Leonor , desde resonancia le llamaron porque era posible que estuviera embarazada. Pruebas como, análisis, TAC, resonancia y volumetría lo debía prescribir un facultativo. No recuerda quién pagaba, atendía al Sr Cosme no sabe quién era el pagador. Avisó al sr Cosme del positivo en embarazo. Luego la chica fue con una asistente a entrevista de trabajo para tema de intermediario, -el circuito siempre va alguien con esos pacientes,- era para que ella hiciera de guía con esos pacientes que llevaba el Sr Cosme , le dijo que le entrevistara ella, hizo la entrevista ya no volvió la chica.
No recuerda, cuando s ele mencionan los ocho pacientes que llevó el Sr Cosme , no sabe para qué las pruebas.
Leonor procedía de una entidad social y había denunciado que le habían ofrecido un trabajo por una donación ilegal. Lo comenta en la dirección.
Cree que el sr Cosme empieza a traer clientes varios meses antes, había cierto recorrido, había cierta relación.
Normalmente se trabajan las tarifas, acuerdo de tiempo e intercambio de documentación, no sabe si se firmó, toda la información se facilitó. El siempre acompañaba a los pacientes, a veces iba acompañado de otra gente.
El Sr Eduardo es una de las personas que llegó a conocer, venía con el sr Cosme cuando traía pacientes, los resultados de las pruebas se entregan según el protocolo. Después de mayo de 2013 cree que siguió colaborando con el Sr Cosme . Nunca vio a Cosme con un señor de mediana edad enfermo.
Nunca tuvo sospechas de algo ilegal. La CLINICA000 no hacía trasplantes.
La información que se le facilitó a la policía fue un tema del gerente con la Policía, no estuvo. Los reconocimientos médicos se valoran por un facultativo, el pack era analítica, TAC abdominal y resonancia. La relación comercial con la CLINICA000 es habitual. No recuerda si hay reconocimiento fotográfico.
Amelia Un amigo sirio le presentó, ahora se entera por lo que viene, No recordaba que era Luis Francisco , le ha presentado a muchos amigos, esas personas le ofrecieron la donación del hígado. Quedan en una cafetería cerca del DIRECCION005 , de la AVENIDA000 , no recuerda, había más de una persona. Le dicen que hay una persona de origen libanés, se habló el tema de la persona que busca a un donante de hígado para él, y más adelante se enteró que ella servía pero no le pareció justo que ella como mujer con dos hijos lo hiciera.
Le ofrecieron dinero no recuerda si 30.000 o 40.000 euros. No recuerda que le dijeran que había urgencia, le dijeron que para un alto mandatario libanés. Se hizo las pruebas en la CLINICA000.
Fua a la CLINICA000 , había una señora en la CLINICA000 esperándole, le hicieron análisis, TAC y resonancia (lo que dijo en la primera declaración será cierto, folio 115 TOMO IV), se acuerda leer su declaración en la fase de instrucción. Del matrimonio ni se acordaba. No recordaba las personas que intervinieron, pero si lo dijo era verdad, 2 sobrinos del receptor y un hijo, si lo dijo sería cierto.
Su situación económica era muy mala, pero aunque hubiera sido gratis lo hubiera hecho, sabe los riesgos.
Sabía que cuando hay dinero por medio era ilegal, Luis Francisco no sabe si se lo ofrecieron. Otras personas se hicieron pruebas. Se le lee declaración policial (en la declaración judicial se ratifica en ella), que la familia se había hecho pruebas pero ninguno era compatible, no lo recuerda pero si lo dijo es verdad. No se siente utilizada, no conoce al señor, pero la impresión que le dio es que ese señor es buena persona.
Al Letrado del Sr Candido . No recuerda haberle visto pero no recuerda a todos los que conoció (folio 116 dijo que el receptor no lo conoció). No recuerda conocer al hijo del receptor. Le dijeron que la operación se haría en un hospital de renombre.
Letrado del Sr Cosme . Se le ofreció el matrimonio después de lo de las pruebas conoció a la persona incluso tuvieron citas pero se echó para atrás porque no quería un matrimonio de verdad.
Conoció en Valencia al hijo del del trasplantado, le comentó que su padre necesita un trasplante, le dijo si puedo te ayudo. Lo conoció en Valencia se lo presentó un chico que no recuerda el nombre. No recuerda de dónde era su amigo , ¿de DIRECCION006 ? No recuerda. El hijo del receptor le presentó a Dionisio , no recuerda si estaban dos personas, su hijo le dijo que eran del Líbano. No le ofreció nada a cambio de su donación. No era familia, al Hospital fueron en coche, iba con el hijo y otra persona, no sabe si era el sobrino. En Pamplona, le preguntaron si era de la familia o amigo, estuvo ante un Juez, dijo que no tenía vinculación. Estuvieron 2-3 días.
Le rechazaron pues no era de la familia. Respecto de su situación económica, trabajaba en DIRECCION007 donde le salía. No le ofrecieron trabajo en el Líbano. Su hijo le llevó a Barcelona a ver si podía servir para el trasplante. No dijo que le habían rechazado en Pamplona nadie se lo preguntó. No le pregunto al hijo por qué no donaba él.
Se hizo pruebas en Valencia, fue con el hijo, no sabe si iba un tal Cosme , él iba con su hijo. De DIRECCION007 le llevó al Hospital, le metieron en el Hospital y habló con un médico y una mujer. Sabía que se iba a hacer pruebas para la donación.
Conoció al receptor en Valencia, se lo presentó su hijo, Candido , el hijo no recuerda cómo se llamaba. En Barcelona fueron los doctores los que propusieron que fuera el donante. Solo habló con Doroteo del trasplante.
No conoce a Cosme.
Se renuncia a Leocadia y a Rodolfo.
Nuria , En abril de 2013, era enfermera en la HOSPITAL000 de Navarra, coordinadora de trasplantes, acudía a las sesiones del equipo de trasplante, cuando se decidía que iba adelante lo ponía en conocimiento del Decano para la autorización, recogía papeles, informes y consentimientos y lo llevaba a Juzgado. Recuerda que un paciente libanés acudió para ser valorado para trasplante hepático, evaluado por hepatólogos y cirujanos de la clínica. Recuerda cuando presentaron al posible donante, debió acudir un hijo que en aquel momento el equipo médico dijo que no era buen donante. ¿Se remitió al Hospital documentación de otros posibles donantes? Eso no lo sabe.
El donante con el que fue a hacer el trámite era rumano, médicamente era apto pero tenían dudas, la relación de amistad genera dudas, donante y receptor no se conocían, de países diferentes, de idiomas diferentes, tenían dudas de que mediara un posible incentivo. Santos es el hepatólogo que hace la valoración de donante y receptor. Adolfo es el de cirugía.
Iba acompañado por alguien el señor rumano. No conoció personalmente al receptor, estuvo en Pamplona. El equipo médico dijo que el hijo no era buen donante pero eso lo sabe el Dr. Santos.
Defensas. ¿Había documentos del Líbano? Se comentó que el hígado del hijo era pequeño. (Tomo 7 folio 45) ¿a la policía dijo que cree que iba solo?, no lo puede recordar. Se siguió el protocolo.
En abril 2013 era responsable del programa de trasplantes hepáticos de la HOSPITAL000 de Navarra, era el responsable médico, unidad de hepatología. Evaluación del receptor, necesidad de trasplante y si está en condiciones de recibirlo, lo sigue hasta el trasplante y luego control. En el caso de este asunto, su función fue informar a donante y receptor de las peculiaridades con donante vivo y luego examina al donante y su compatibilidad. El receptor era libanés, no hablaba español, la interlocución era a través de una persona que se identificó como primo y amigo con relaciones comerciales, vivía en la zona de Levante (Valencia-Alicante) era el encargado de los negocios de esta persona en España.
Cree recordar que era sobrino pero no sabe, en alguna otra ocasión había otra persona árabe pero no sabe si uno o dos. Se les remitió información médica de distintas personas, 4 potenciales donantes, algunas de la CLINICA000 de Valencia ¿ eran pruebas específicas para trasplante de hígado? Sí, iban orientadas a la donación, incluso le preguntaron qué pruebas se necesitaban antes de ir, análisis, TAC hígado para determinar la masa del hígado, alguno se desestimó por ese motivo, por lóbulo hepático izquierdo menor de lo normal, se las remitieron por correo. Entre las personas de los que enviaron datos cree que estaba la del hijo, por el apellido (Folio 47 TOMO 7), declaración policial, se le lee, lo recuerda, la mujer del receptor dijo que no. Ha revisado la documentación y uno de los cuatro donantes era con el mismo apellido.
Riesgo de cirugía mayor, riesgo de mortalidad existe, un 20% complicaciones, infección, sangrado y complicación graves un 3-5%. Respecto de Jose Luis , con los correos con la documentación, se vio que era apto. Tuvo dudas, le preguntó la relación con el receptor y dijo amigo de un amigo, no conocía directamente al receptor, dijo que había sido informado del problema y quería donar, le extraño pero continuaron. Preguntó por la opinión de su esposa y dijo que no le hacía especial ilusión pero estaba de acuerdo.
La Comisión de Ética del Hospital sabía las dudas y coincidió en su informe.
AP.- le hicieron pruebas en la clínica de Navarra al receptor. Iba acompañado de otras personas, recuerda al intermediario. Jose Luis el primer día iba acompañado de este primo o amigo. El intermediario es al que indica las pruebas para mirar la donación en vida. El hijo cree recordar que tenia el lóbulo derecho pequeño.
La denegación de la autorización se comunicó a Jose Luis y al intermediario y al potencial receptor, no está seguro.
Estaba comprometida la supervivencia del receptor, Recuerda informes médicos de Beirut del receptor.
Trasplante hepático era la mejor opción oncológica.
¿Habló con el doctor Marcial de Valencia? No recuerda que le comentara lo de las pruebas médicas del hijo.
No recuerda que se le dijera que una de las pruebas que se le mandaron era del hijo.
La comisión de ética valora también la posible situación de indefensión en que puedan quedar los familiares del donante. Cuando una situación de posible indefensión económica se plantea, provisión económica. No formaba parte de la Comisión, es una interpretación, cree que no suele ser por la administración porque se suele pedir por la clínica un depósito. El protocolo es más o menos es siempre el mismo.
Adolfo , Cirujano.
Valoró personalmente en la consulta a presunto donante Jose Luis . Las pruebas venían de la CLINICA000 de Valencia. Eran las primeras pruebas que se necesitaban. Entró en la consulta solo, siempre entran solos.
Le informa que es altruista, que puede retractarse en cualquier momento. Dijo que era el padre de un amigo o de un amigo de un amigo.
Era camionero. Tuvo dudas. Después de la reunión con el donante lo comentaron con todos los médicos y decidieron reunirse con el Juez que debía valorar, lo comentaron antes de la comparecencia. Recuerda el caso del hijo que lo rechazaron por poco volumen pero no lo vio directamente, analizaron las imágenes que mandaron.
Su exmarido conocía al acusado, ella no. En 2013 acudió a una ONG estaba viviendo en un piso de la ONG. Allí conoció a Cristina . A Cristina no se lo dijo, se lo dijo a una chica que trabajaba allí, fue a una entrevista de trabajo en CLINICA000 y le dijo cómo había llegado a esa entrevista. Le comentó que una persona enferma necesitaba trasplante de hígado, del Líbano y que le iba a ayudar a buscar trabajo. Cuando fue a la CLINICA000 no fue con ningún trato con ellos. Contó que una persona del Líbano con cáncer, a través de su exmarido ( Gustavo ), supo que necesitaba un trasplante de hígado. Miró en internet vio que se podía regenerar el hígado y pensó que ella podía ayudar y fue a la CLINICA000 , se lo dijo Gustavo , era amigo de su exmarido, eran de Palestina, también fue el Sr Cosme . Primero hablaron por teléfono, hablaron del tema. Cuando se fue a CLINICA000 se enteró que tenía un hijo, ella pesó por qué no donaba su hijo, y escuchó que alguien le decía engáñala, y dile que te vas a casar con ella, (el hijo).
Entró a hacer el TAC dijo que podía estar embarazada, le hicieron análisis y dio positivo. Le llamaron por teléfono le dijeron que querían ayudarle con algo por las molestias, y pidió un trabajo y fue cuando hizo la entrevista en La CLINICA000 Tenía tarjeta roja de asilo, ha conseguido tarjeta de residencia por casarse con español. Vivían de ayudas de la ONG, es musulmana. No conoce a Eduardo.
Le llevó Gustavo a Cosme le conoció en la CLINICA000 . En la CLINICA000 habían cuatro personas: el hijo, Cosme , Gustavo y quien le dijo dile que te vas a casar.
No conoce a Ernesto , era un refugiado palestino que también quería donar, lo conoce porque es familiar de su ex marido, tenía una situación complicada, pobre, refugiado, quería traer a su mujer e hijo. Su historia no la sabe pero lo escuchó, que él quería donar también. Estaban ofreciendo dinero a la gente pobre, refugiados.
Esto último lo sabe porque son todos paisanos de su exmarido.
Nadie le avisó de los riesgos de la operación. La chica de la CLINICA000 sabía las pruebas que tenía que realizarle.
Defensas, No conoció a la persona enferma. No iba a recibir dinero, ni pedir dinero, ella dijo que no quería dinero. El dinero ofrecido era después, por las molestias. Tenía una frutería, poco tiempo y no salió bien. Eso de que escuchó que le ofreciera casarse no lo dijo en el Juzgado. A Cosme no le conocía antes, lo conoció cuando fue al Hospital. Cosme después le ofreció dinero, y al decir que no, le dijo que le gustaría ayudarle con algo (Tomo IV folio 120), en esta declaración dijo "el hijo le ofreció y quería darle dinero"... luego dijo que Cosme le ofreció. Recuerda a Cosme el hijo no había hablado, cuando declaró en el Juzgado no hablaba bien español y tal vez fue cosas de la traducción.
Marcelino .- Operación el 26-08-2013, el donante finalmente fue su hijo. No participa en el proceso de la donación, corresponde al doctor Alonso , solo informó al donante y le explicó.
El Dr. Alonso le comentó que había otra persona altruista que donaba su hígado pero les pareció que no era el candidato ideal. Habló con el hijo, que lo dijo de forma voluntaria. Decidieron el grupo, que sabía que su hígado era pequeño, y le dijeron que lo valorarían y decidirían. Eso se lo dijo el receptor, el padre lo del hijo, y le dijo que le permitieran evaluarlo. No recuerda haber visto documentación del lóbulo hepático del hijo. Son muy rígidos y tienen unos parámetros muy rígidos, el hígado tenía el tamaño adecuado. Riesgo en el donante objetivo, 0,1-0,2% se comunica al donante y se firma, de mortalidad. Complicaciones e la operación y a largo plazo un 15-20%, conductos biliares del hígado que dan lugar a fuga, infección, neumonía, tromboflebitis, todas se asocian a la cirugía y se solucionan.
El paciente tenía comprometida su supervivencia. Cáncer de hígado no etílico, asociado a la Hepatitis C. Única alternativa era el trasplante (Tomo 7 folio 250). No documentación sino que traían información. Se ofreció voluntario siempre el hijo. No tratamiento, solo seguimiento por compromiso con los donantes, cada 3 meses, luego cada 6 meses y al año.
Alonso Coordinador de trasplantes del HOSPITAL001 de Barcelona.
Participa en el proceso en la evaluación de donante vivo, relación y entorno económico, familiar, social para protección del donante. Viene acompañado con un primo del donante y receptor, habla castellano. Como el donante habla castellano, es rumano, habla con él. El primo era Dionisio y le dice que hay otro primo Eduardo que son amigos del donante que por una prima .....
No le ofreció credibilidad el donante rumano, es de origen rumano no conoce árabe, ni francés, solo castellano y rumano, el receptor y su familia solo árabe y francés, cree que Dionisio y Doroteo llevaban un tiempo en Valencia. El sr. rumano es ortodoxo y los otros musulmanes, son religiones distintas.
No ve cómo se pueden comunicar, con el receptor no parece, tal vez con Dionisio y Doroteo si. Informa que tiene dudas. Decía que su madre había fallecido en Rumanía sin haber podido ayudarla y se sintió que podía ayudar a este señor en memoria de su madre. No sabía que habían ido a Navarra. Dijo que en el Líbano habían evaluado a los dos varones hijos ( tiene 6 hijas) , pero que no había podido aceptarse por tamaño. Se valoró las condiciones del hijo al tenerlo allí se evaluó.
Cuando se rechaza al señor rumano, cree que fue el equipo de hepatología quien se lo dijo. Luego cuando entrevistó al hijo como posible donante se le dijo y no hicieron comentario. Doroteo le dijo que se ofreció en Líbano así como su hermano y querían el permiso de la madre, fue a los pocos días después.
Siempre se pregunta quién va a cuidar al receptor y donante, dijo que la madre y los primos Dionisio que era quien vivía en Valencia.
Ernesto , pide lectura 730LECrim. Folio 36 TOMO V policial y judicial folio 78 TOMO VI. Testigo Ernesto .- Introducido por 730LEcrim.
Folio 78 TOMO VII.- se ratifica en la declaración policial (36 TOMO VI).
Se renuncia a Leocadia , Rodolfo , Rosendo y Dimas.
ACUSADOS Candido Solo contesta a su defensa.
Padecía cáncer de hígado, estaba muy avanzado, tres meses de supervivencia.
Tratamiento trasplante. Ningún otro tratamiento posible.
En un Hospital de Beirut hicieron pruebas de compatibilidad el hígado de su hijo? Sí, en el HOSPITAL003 ( HOSPITAL003 ) En 2013 en Líbano no se hacían trasplantes de hígado.
En el Hospital le dijeron la posibilidad de venir a España.
En España primero va al Hospital de Pamplona. Le dijeron que no era posible el trasplante no sabe por qué.
Luego fue Barcelona allí sí se hizo.
En Pamplona o Barcelona conoció a un rumano llamado Jose Luis ? No ¿Su único donante era su hijo Doroteo ? Sí.
Para él su único donante era su hijo.
En España no conocía que podía donar otra persona.
Antes el trasplante estuvo en la CLINICA000 ? No.
Hizo averiguación sobre la ley Española sobre trasplantes? No sabe nada.
Por qué le acompañaban sus familiares? Porque no tenía a nadie aquí.
Doroteo .- Contesta solo a su abogado.
Vino a SP en 2013, porque en Líbano no había trasplante de hígado que necesitaba su padre. Su padre estaba muy enfermo.
Con quién vino? Acompañado por su padre y su madre.
Antes de venir a España se hizo alguna prueba médica de compatibilidad hepática? Sí, en Líbano hizo todo tipo de prueba necesaria para la operación.
Resultado? Fue el consejo de un médico en el Líbano Dionisio .- traducción incompleta, él dijo que le hicieron las pruebas aptas.
El médico le asegura que sí puede ser el donante, le aconseja venir a Barcelona al doctor Marcelino , por su fama de hacer trasplante de hígado.
Tipo de relación mantenía él con su familia libanesa que vivía en Valencia? Relación normal y su relación principal con su padre.
Hermanos? 6 mujeres casadas no pueden donar y otro hermano en aquella fecha de 13 años, era el único mayor varón que podía donar el hígado.
Le escogieron a él por ser candidato potencial.
¿Le hicieron en pruebas de compatibilidad hepática? Le hicieron solo en Barcelona con el doctor Marcelino y le ha asegurado que puede ser donante, analítica y pruebas.
En Pamplona le hicieron pruebas hepáticas? no.
Por qué e trasplante a su padre en Barcelona tuvo que esperar cierto tiempo no se hizo inmediato? Su madre como le acompañaba, lo impide, siempre lo impide, este tipo de operación tiene un riesgo, no es una operación fácil.
Intentó mucho con ella para aceptar la operación.
Fue él quien convenció a la madre.
Eduardo Contesta a su abogado.
Es familiar de Candido , tenía relación con su familia y él, sabía su situación médica, estaba angustiado, sabía que podía morirse.
En algún momento personalmente buscó a persona para ser donante de su hígado para Candido ? Jamás.
Ofreció dinero para que directa o indirectamente fuera donante? Jamás.
Pagos en CLINICA000 con una tarjeta de una empresa, de esa empresa era comercial. Se hicieron los pagos porque del Hospital llamaron para pagar unas analíticas.
Tenían que ver con una posible donación de hígado de alguien? No Pensó que había algo ilegal? Nunca.
A la SALA.- ¿por qué paga? No quiere contestar.
Dionisio Contesta solo a su Letrado.
Relación de parentesco con Candido ?, es su primo.
En 2013 vivía en España en Alicante, desde 2007.
Tiene la nacionalidad española.
¿Conocía el estado de salud de Candido ? Estaba en muy mal estado, tres meses de vida.
¿Posibilidad para curarse? Según le habían informado solo si trasplante.
Le pidieron algo con relación a España? Su médico después de hacer análisis a su hijo le dijo que España era uno de los mejores países en trasplantes.
Única familia ellos y le prestó ayuda a su primo y no hablar, le acompañó porque no hablaba español.
Alguna gestión médica en Valencia? Recuerda al doctor Marcial , hace 8-9 años, recuerda que recomendó Hospital de Pamplona y por eso lo llevaron allí, le acompañó, allí.
Hacía de traductor.
Habló con Dr. Santos y le pasó los informes de su hijo, le contestó diciendo que era pequeño que no era apto.
Los correos los ha facilitado él, son auténticos.
El Dr. Santos se refiere a pruebas clínicas de otros posibles donantes que se le envió él. Estas pruebas se las pasó a Doroteo y él las paso al médico.
El no conocía a ninguna de estas personas, vivía en Alicante.
El Dr. Santos consideró que había una persona, el rumano, que era compatible, conoce qué pasó con la persona? Al final no se aceptó y cuando fueron a Barcelona hicieron análisis al hijo y fue aceptado y se hizo la operación.
Planteó él que volvieran a ver al hijo? En Barcelona le dijo al doctor Marcelino que el hijo había venido del Líbano para ser donante, le hizo las pruebas y se hizo la operación.
Pamplona, esas analíticas que se remitieron de otras personas fueron anteriores o posteriores a que se rechazara a Doroteo ? No lo recuerda.
Ha pagado a alguna persona u ofrecido dinero para que fuera donante ? Nunca.
Ha conocido que alguien hay ofrecido o pagado dinero a tal fin? No Puede precisar qué Hospitales o Centros médicos ha visitado? Marcial en HOSPITAL002 Valencia, él recomendó Pamplona. Luego Barcelona.
Conoce si los donantes entre vivos tienen que pasar una aprobación? Cuando en Barcelona aceptaron a Doroteo , cree que dijeron que había un comité de ética y luego en el Juzgado.
Cosme Contesta solo a su abogado.
En 2013 trabajaba para la CLINICA000 , llevaba clientes árabes y cobraba comisión de la CLINICA000 La familia no le ha pagado nunca dinero.
Ni buscó ni ofreció dinero para ser donante.
Un cliente le dijo si encontraba alguna mujer que quisiera casarse, le dijo que le haría un regalo, les presentó y nada más. Él quería casarse por casarse.
Ultima palabra.
Eduardo añade lo que dijo sobre Leonor , que la acompañaba al Hospital, no es verdad, dijo que le acompañaba Gustavo.
Doroteo Esta feliz por poder salvar la vida de su padre y si fuera necesario lo haría otra vez.
II. HECHOS PROBADOS El acusado Candido , mayor de edad, nacional del Líbano, con pasaporte de su país número NUM003 , residente en el Líbano, y sin antecedentes penales, estaba aquejado en el año 2013 de una enfermedad hepática que requería trasplante de hígado.
En un principio, Doroteo , hijo de Candido se hizo pruebas para ser donante de su padre en el Líbano, pero le indicaron que su hígado era muy pequeño y por ello no se decidió a hacer en ese momento la donación, así como por entender que comportaba serio riesgo para su salud. Ante la necesidad de conseguir una donación de hígado compatible, Candido decidió contactar con familiares suyos residentes en España para encontrar donantes.
Eduardo , mayor de edad, nacional del Líbano y residente en España, con NIE: NUM001 , y sin antecedentes penales; y Dionisio , mayor de edad, con DNI NUM004 , y sin antecedentes penales, son sobrinos de Candido.
Ambos actuaron como enlace en España entre su tío enfermo, residente en el Líbano, y las personas reclutadas como posibles donantes. Para el pago de los gastos ocasionados por estas operaciones se valieron de la mercantil DIRECCION000 , con sede en DIRECCION001 (Alicante) de la que Eduardo era el administrador único y Dionisio el apoderado.
Cosme , mayor de edad, también originario de Líbano, con número de identificación NUM000 y sin antecedentes penales, era conocido de Eduardo y Dionisio . Su papel comprendió tanto la captación de posibles donantes como la función de enlace con la CLINICA000 de Valencia, en los términos que se expondrán a continuación.
Tomada la decisión de realizar el trasplante de Candido en España, los procesados idearon un plan para captar en nuestro país a donantes vivos de hígado ya que al no residir Candido en territorio español solo puede acceder a la donación inter vivos. Con este fin, Eduardo , Dionisio y Cosme contactaron y se reunieron con personas sin recursos o en situación de necesidad económica ofreciéndoles dinero (hasta 40.000 euros) u otro tipo de recompensas (ofertas de trabajo u otros grandes regalos sin concretar) para ser donante vivo de hígado a favor de Candido.
Las personas captadas eran acompañadas por Eduardo , Dionisio y Cosme , o por la mayor parte de ellos, según la persona captada, a la CLINICA000 de Valencia. En este centro, los posibles donantes eran sometidos a analíticas de sangre, volumetría hepática, TAC abdominal.., pruebas dirigidas a determinar su compatibilidad con Candido . En particular, el TAC abdominal y volumetría hepática es una prueba que solo está indicada para pacientes con cáncer hepático o para donación de hígado.
Cosme desempeñó un papel crucial en este punto, actuando como enlace entre la familia Justino Doroteo Dionisio Eduardo Candido y la clínica. Él era quien tenía el contacto en la CLINICA000 con la persona responsable en el centro.
El coste de las pruebas, de aproximadamente .500 euros por cada uno de los posibles donantes, fue abonado por Eduardo mediante pago con tarjeta bancaria de la entidad DIRECCION000 ., con conocimiento de su hermano Dionisio , apoderado de la mercantil.
El hijo de Candido , Doroteo , con pasaporte del Líbano NUM005 , también estuvo presente en los intentos de búsqueda de donantes y su acompañamiento a la CLINICA000.
Las personas captadas para someterse a las pruebas antes reseñadas y acompañadas a la CLINICA000 por los procesados y cuyos gastos fueron pagados por Eduardo fueron: Valeriano , Dimas , Ernesto , Gustavo , Jose Luis , Esmeralda , Amelia , Leonor.
De lo anteriores solo se ha podido establecer el modo de contacto y si se ofreció una compensación o no respecto de Ernesto , Jose Luis , Amelia , Leonor.
Ernesto fueron llevados la Clínica diciéndole que solo era para donar sangre. Tras ser positivo el resultado de las pruebas fue contactado por los acusados para informarle que en realidad tenía que donar su hígado, y a cambio sí tenía hijos en Palestina los traerían aquí y recibiría un gran regalo. Ante este cambio, Ernesto se negó comunicándoselo tanto al hijo del receptor como a Cosme . En estas conversaciones intervino también Eduardo.
Leonor , persona en situación de refugiada y sin trabajo, fue contactada para que donara parte del hígado a Candido . Le aseguraron que el trasplante era algo muy sencillo y le prometieron dinero y que le podrían ayudar a conseguir un trabajo. Ella accedió, realizándose las pruebas en la CLINICA000 . No obstante, ante la posibilidad de estar embarazada se le realizó en la clínica una primera analítica, que dio resultado positivo y tuvo que ser rechazada como donante. A pesar de ello, tanto Doroteo como Cosme , intentaron conseguirle trabajo si bien finalmente no fue posible al no conocer Leonor la lengua castellana.
Amelia , entró en contacto con Cosme a través de un amigo, quien le informó que este último estaba buscando una persona para donar un trozo de hígado a Candido , ofreciendo por ello 40.000 euros, Las pruebas en la CLINICA000 fueron positivas. No obstante, dada su condición de mujer Candido prefirió no recibir esta donación e informaron a Amelia que habían encontrado a un varón y lo preferían a una mujer. A pesar de ello, Cosme ofreció a Amelia en agradecimiento que podía conseguirle un matrimonio de conveniencia con un libio por 10.000€.
Jose Luis fue la persona captada con la que el proceso llegó más lejos. Le ofrecieron trabajo en el Líbano y ser tratado como uno más de la familia Justino Doroteo Dionisio Eduardo Candido a cambio de donar un trozo de hígado a Candido . Con este fin, fue acompañado a la CLINICA000 por Eduardo , Dionisio , Cosme y Doroteo . Tras ser positivas las pruebas de compatibilidad para la donación de hígado, Jose Luis se hizo pasar por un amigo de un amigo que donaba su órgano de manera gratuita y altruista y acudió junto con Eduardo y Doroteo a la HOSPITAL000 de Navarra y después al HOSPITAL001 de Barcelona. En ambos casos fue rechazado por no resultar creíble el carácter altruista de su proceder ya que se trataba de persona de nacionalidad rumana que ni hablaba la lengua del receptor ni tenía la misma nacionalidad ni religión y no parecía con ningún tipo de vínculo que justificara su consentimiento desinteresado.
Finalmente, no encontrándose personas que quisieran asumir el riesgo y que fueran admitidas en el HOSPITAL001 de Barcelona, se le hizo una nueva prueba al hijo del procesado Candido y se realizó el trasplante el 26 de Agosto de 2013, de manera gratuita, y entre familiares, como había recomendado el equipo médico del Hospital. Doroteo realizó los hechos debido a que se trataba de su padre.
La duración del procedimiento hasta la sentencia en primera instancia es de alrededor de diez años. En este procedimiento ha habido dos señalamientos de juicio oral, el segundo tras una recurso de casación, que implica un periodo de casi cuatro años de duración, siendo el auto de admisión de pruebas de 1.4.2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO.- Cuestiones previas (no se ha cuestionado, en cualquier caso su aplicación para el procedimiento sumario ordinario ha sido admitida por la jurisprudencia de la Sala II del TS, pueden verse por ejemplo las SSTS STS 2446/2015, de 4 de mayo y 856/2018, de 12 de marzo).
Las defensas efectúan alegaciones y peticiones.
1.- Al inicio del juicio oral por el Letrado del Sr Candido se plantea.
1.1.- Que las declaraciones de los acusados se practiquen al finalizar la práctica de los medios de prueba por derecho de defensa.
1. 2.- Que el Sr Candido se ausente los días intermedios y esté presente hoy y el 28, sin perjuicio de que su defensa le vaya informando del desarrollo del juicio, la justificación es médica, toma inmunodepresores y un contagio puede ser grave.
1.3.- Aporta como documental copia autorizada de escritura de acta notarial de depósito de donación, dona 7.500 euros a la DIRECCION008 .- a pesar de mantener la inocencia y absolución trata de mostrar su firme intención de reparar el daño causado-.
Si el TS dice que es perjudicado debe haber perjuicio, por ello la donación. Es difícil cuantificar el daño, pues el delito es de riesgo abstracto.
2.- La defensa del Sr Doroteo.
Alega el art 9.3 CE , quiebra de la legalidad 25 CE e indefinición de la acusación.
El Instructor acordó que prestara declaración por videoconferencia a través de la embajada de España en Beirut. La embajada no colaboró, y se trasladó y prestó declaración el 3-07- 2017 ante el Fiscal, AE, los compañeros defensores. Hubo indagatoria y auto de procesamiento, y, a pesar de estos pasos, el Fiscal presentó acusación el 11-04-2018 sin incluir a su cliente, lo menciona pero no le imputa, la Abogacía del estado también actúa de forma similar. Consecuentemente pide el sobreseimiento y se rechaza. Continua diciendo que la providencia de 4-07-2018 reconoce errores en la tramitación (página segunda, pieza separada no trámite del 621 y ss, y 645). El Fiscal y la Abogacía del Estado hacen un segundo escrito incluyendo a su cliente sin ningún elemento nuevo de instrucción, Pide el sobreseimiento en este acto al amparo del art 645 Lecrim.
Vulneración del principio de defensa por indefinición de la acusación. Se basa en dos mantras la acusación, su representado tenía un hígado pequeño no compatible y la no voluntad de conceder a su padre el hígado, lo cual no es cierto su representado donó parte de su hígado en el HOSPITAL001 de Barcelona y se hizo el trasplante.
Por ello, pide que salga de esta Sala como sobreseído y archivado pues no hay elementos de juicio. También solicita declarar al final.
3.- Defensa Eduardo 3.1.- Solicita declarar al final.
3.2.- Aporta documento, acta de depósito, de donación irrevocable, partiendo de la inexistencia de delito pero por razones cautelares que expondrán en sus conclusiones definitivas, vista la sentencia del TS.
4.- Defensa de Dionisio.
4.1.-Pide que los acusados declaren al final.
4.2.-Acta notarial de donación irrevocable en términos similares a los anteriores.
4.3.- Prueba anticipada .- No es lo que se pidió, el contenido del oficio es erróneo, lo que se aporta hoy obra en la causa en el tomo I, folios 40 y ss. Son pruebas médicas que se hicieron a algunas personas en la CLINICA000 y se aportaron por oficio policial folio 29, el 9-08-2013. En ese mismo oficio folio 33, se pide que extienda mandamiento a la Secretaría de la Dirección General Médica del Servicio Público de Salud (Generalitat) historiales desde 1-01-213 con todas asistencias en cualquier centro de determinadas personas, se acuerda mandar el oficio tal y como se pidió, folio 102, oficio de la Policía. Lo que envía otra vez es la documentación del Hospital CLINICA000 . Pide que se solicite la documental.
4.4- Nulidad de lo de la CLINICA000 , de las pruebas que aparecen en folios 40 y ss con excepción de las de Leonor , la razón solo las pruebas de esta estaban amparadas por el mandamiento judicial. El mandamiento judicial es solo de Leonor pero la policía pide de todas las personas, prueba ilícita. Folio 17 TOMO I, la policía con fecha 4-07-2013 pide mandamiento, el Juez, folio 19 -auto de 8-07-2013- acuerda respecto de para Leonor , folio 43 tanto de Leonor como de los que menciona el Fiscal y la acusación. La información obtenida sustenta la acusación contra los procesados. (no doctrina Falciani), pide que se excluya la información.
5.- Defensa del Sr Cosme 5.1.- Solicita que declare en último lugar.
5.2.- Donación en términos similares a los anteriores.
5.3.- Respecto de la cuestión de nulidad alegada, según los folios 24 y 25 del tomo primero se entrega en mano el mandamiento.
Informes de las acusaciones.
El Ministerio Fiscal.
Respecto de las donaciones no se solicita responsabilidad civil, por ello entiende que le es ajena procesalmente la exigencia de la misma.
En cuanto a la declaración investigados al final, no tiene apoyatura legal pero no tiene inconveniente.
Candido solicita no estar presente, pero luego entra en contradicción.
Doroteo .- señala que sea leído en el acto de la vista el escrito de 16-01-2019, que sustituye al de 4-04-2018, no hay petición de sobreseimiento , cualquier error material se ha subsanado con el escrito de 2019. Lo que ha habido, es una instrucción difícil, al residir los dos primeros acusados en Líbano.
No se opone a que declare el último.
Eduardo No se opone a que declare el último.
Dionisio .- Todo surge por unos análisis sospechosos en el Hospital CLINICA000 . Si la CLINICA000 tras el mandamiento añadió datos no es una ilegalidad, sino una irregularidad que no dio lugar a la imputación. Es la CLINICA000 la que pone en conocimiento las 8 personas relacionadas con la mercantil que estaba pagando los análisis.
Cosme .- No se opone a que declare al final.
En cuanto a la prueba anticipada de la defensa del Sr Dionisio es prospectiva. No justifica su finalidad, ni su importancia para la defensa.
Abogacía del Estado.
Se opone a que declaren en último lugar por razones de agenda.
Las actas de donación, no tiene poderes para aceptarlas, son perjudicados a partir de la sentencia del TS, si hacen una donación asumen esa responsabilidad.
Doroteo no estaba en la causa cuando se dictó auto de procesamiento respecto a los demás acusados.
Cualquier irregularidad se subsana con posterioridad y no causa indefensión material.
Prueba anticipada.- hace suyas las alegaciones del Fiscal. No tiene relevancia la información. No se opone si no dilata la causa.
Entiende que no concurre la causa de nulidad respecto de la información obtenida.
Las defensas de los acusados 1y 2 se adhieren a las cuestiones planteadas por las demás defensas y la defensa 3 se adhiere a lo planteado por la defensa 4.

FALLO:

1.- Admite que las declaraciones de los acusados se efectúen la final, indicando que esas peticiones deben realizarse con la suficiente antelación para poder efectuar una previsión de la organización de las sesiones del juicio (una defensa manifestó que si lo hizo con antelación).
2.- Se acepta la petición de Candido de no asistencia a determinadas vistas entendiendo razonables las alegaciones efectuadas.
3.- Se admite la documental propuesta, sin perjuicio de la eficacia que, en su caso, quepa otorgarle.
4.- La documentación solicitada ya ha llegado.
5.- Se rechazó inicialmente la petición de sobreseimiento (sin perjuicio de que lo pudiera volver a plantear en los informes y ser resuelto en la sentencia pues el efecto de estimarse sería la absolución) del Sr Doroteo pues no identificaba suficientemente el contenido de los derechos que decía vulnerados, ni que la conducta que invocaba afectara a los mismos de un modo que ocasionara el efecto que se pretendía.
Esta decisión debe mantenerse en la sentencia (véase para el procedimiento abreviado y requisitos de perseguibilidad la STS 1.4.2002 núm. 637/2002).
En sus conclusiones definitivas alega grave quebranto de la seguridad jurídica e indefinición en la acusación.
Cuando se refiere a indefinición (véase la conducta que le atribuyen tanto el MF, como también con mayor detalle la Abogacía del Estado), en realidad, está cuestionando los indicios existentes respecto del acusado, y por lo tanto, planteando cuestiones a resolver en la sentencia tras la práctica de la prueba en el juicio oral. Por otra parte no puede afirmarse que se trata de una acusación sorpresiva (y no suficientemente definida) vistos los escritos de calificación mencionados y habiendo sido el acusado parte en el procedimiento. La explicación de lo sucedido se halla en la providencia de 4.7.2018 (folios 249 y 250 Tomo I rollo de sala).
El contenido de la mencionada providencia es el siguiente: " Dada cuenta; el pasado 5 de junio de 2018, la representación procesal de D. Doroteo ha presentado escrito solicitando que se acuerde el sobreseimiento y archivo de la causa respecto del mismo, alegando, para justificar dicha petición, que en los escritos de conclusiones provisionales formulados por el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO, no se ha formulado acusación contra el mismo.
La revisión de las actuaciones revela que, si bien por error, se admitió la personación de la representación procesal de Doroteo en el presente rollo de enjuiciamiento de sumario ordinario, el señor Candido , cuando se personó ante este Tribunal - presentó escrito solicitándolo, una vez el Juzgado de Instrucción emplazó a las partes ante la Audiencia Provincial, tras el dictado del auto de conclusión del sumario-, en aquél momento procesal - v. diligencia de ordenación de 25 de abril de 2017 de esta Sección -, Doroteo no estaba procesado por los hechos objeto del sumario 1/2015 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Valencia y, de hecho, al dictado del auto de conclusión de dicho sumario, no había sido emplazado para personarse ante este Tribunal -v. cédula de emplazamiento emitida por el Juzgado de Instrucción de fecha 28 de marzo de 2017-.
La revisión de las actuaciones revela que el Juzgado de Instrucción, ante las dificultades existentes para que Doroteo compareciera en el procedimiento, siguió el mismo respecto de los restantes investigados, a los que había podido tomar declaración en tal calidad, siendo así que procesó a los restantes investigados, pero no a Doroteo , si bien -cuando dictó el auto de conclusión respecto de los procesados - mantuvo su pieza separada para continuar el sumario respecto del mismo cuando fuera habido. Sólo cuando le localizó y pudo conseguir que compareciera en el procedimiento y prestara declaración -el 3 de julio de 2017 -, dictó auto de procesamiento y, seguidamente, se practicó la diligencia indagatoria -todo ello el 3 de julio de 2017 -. Respecto del señor Doroteo se siguió, así, una pieza separada en la que se dictó auto de conclusión en fecha 4 de julio de 2017. Pieza que no fue remitida a este Tribunal hasta el 6 de noviembre de 2017 -esperó el Juzgado a la resolución de los recursos interpuestos por la defensa de Doroteo contra el auto de procesamiento -.
Recibida la pieza separada, no se le dio el trámite debido -arts. 627 y ss.-. Por lo expuesto, la causa, respecto del señor Doroteo , no ha llegado a estar en disposición para que las acusaciones -MINISTERIO FISCAL y ABOGADO del ESTADO- pudieran solicitar la apertura de juicio oral o el sobreseimiento. Consecuentemente, no cabe acordar lo interesado por la representación procesal de Doroteo , sin perjuicio de lo que proceda cuando la causa, respecto del mismo, alcance el momento procesal adecuado para ello - arts. 642 a 645 L.e.crim -.
Por lo expuesto, no ha lugar a lo interesado por la representación procesal de Doroteo y procede, al amparo de lo previsto en el art. 627 L.e.crim , requerir al MINISTERIO FISCAL y al ABOGADO DEL ESTADO, por plazo común de cinco días, para que manifiesten si están conformes con la conclusión del sumario acordada el 4 de julio de 2017, respecto de Doroteo o si, por el contrario, solicitan la práctica de nuevas diligencias.
A tal fin, puesto que las partes ya se han instruído respecto de la causa, ya se les dio traslado a tal fin -incluída, por error, la representación procesal de Doroteo -, el trámite de instrucción se efectuará sin necesidad de nuevo traslado de las actuaciones a quienes, respecto de este procesado, están, ahora, legitimadas para formular pretensiones procesales -el MINISTERIO FISCAL, el ABOGADO DEL ESTADO y la defensa de Doroteo -.
Finalizado el plazo de instrucción para el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO, se dará plazo a la defensa de Doroteo , sin traslado de actuaciones, para instrucción.
Lo acuerda la Sala y firma el Ilmo/a. Sr/a. Presidente, de lo que doy fe." Después se rechazó la admisión a trámite de un incidente de nulidad de actuaciones mediante providencia de 25.10.22018 por no haber utilizado el recurso ordinario -súplica- (folio 266 del mismo Tomo).
En ningún momento se acordó el sobreseimiento respecto de la conducta del acusado sin que se justifique adecuadamente que se haya lesionado el contenido de un derecho constitucionalmente protegido que implique la absolución. En cualquier caso ha de existir una verdadera situación de indefensión (véase también la doctrina del harmless error norteamericana que arranca de la Ley Federal de 26 de febrero de 1919). Como señala, por ejemplo, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 21 de Mayo de 2001: " Ahora bien, también hemos afirmado que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre, FJ 4 ; 121/1995, de 18 de julio, FJ 4 ; 62/1998, de 17 de marzo , FFJJ 3 y 4) ".
6.- La nulidad de la información obtenida de determinados pacientes y de la derivada de ella se remitió a sentencia pues era conveniente la práctica de prueba antes de resolver la cuestión. La conveniencia de esta decisión se desprende con claridad de la STS 742/2022 de 20 de julio que hace especial referencia a que la declaración de nulidad de un medio probatorio con frecuencia no puede resolverse sin aclarar antes cuestiones fácticas que pueden estar precisadas de prueba específica.
Exclusión o no de la información médica y la derivada de la misma excepto la de Leonor.
Hemos expuesto, en esencia, los argumentos de las partes en el trámite de cuestiones previas. Tras la práctica de la prueba y en los informes: M. Fiscal.
El MF entiende que con un mandamiento judicial los agentes solicitan la pruebas médicas que el Hospital CLINICA000 hubiera realizado a Leonor . El centro respondió dando todos los datos de las pruebas médicas no solo de esta persona sino demás pacientes que le realizaron las mismas pruebas para ser donante y con un mismo perfil de vulnerabilidad.
Añade que esa información es lo que se llama por la doctrina descubrimiento inevitable y como dice la STS 184/2022 de 24.2 la llamada doctrina del fruto del árbol envenenado admite una corrección a través de otra teoría, la del descubrimiento inevitable, es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltaría la llamada en terminología del Tribunal Constitucional conexión de antijuridicidad, que en realidad presupone, en todo caso, una conexión causal. Finalmente dice que la relación de pacientes del Hospital CLINICA000 le fue enviada por el acusado Sr Dionisio por correo electrónico al Doctor Santos y así lo declaró el facultativo, siendo solo compatible para la donación Jose Luis.
Abogacía del Estado.
Se remitió a lo señalado por el MF y además añade que a lo sumo se trataría de una irregularidad, pues, aunque la autorización era para una persona, cuando se entrevistaran lo agentes con la Sra. Magdalena era evidente que los derroteros de la investigación iban a continuar por esa misma línea. Añade que el resultado de las pruebas no fue determinante. Por su parte también se habría llegado a éste a los mismos hallazgos una vez formulado. También señala que a partir del requerimiento a la DIRECCION008 sobre los trasplantes que se habían realizado en España habría llevado inevitablemente la investigación a Barcelona (lugar donde se había intentado la donación con Jose Luis y previamente también en Pamplona). Por ello entiende que independientemente de que la autorización judicial inicial solo abarca a una persona, en ningún caso se puede dar lugar a la anulación de la prueba e incluso si se considerase que esa información no puede ser valoradas, no se debe eliminar la información obtenida posteriormente.
Por las defensas.
La defensa del Sr Eduardo , en esencia, señala que si las historias clínicas se entregan indebidamente y la policía las coge no es un encuentro inevitable.
Por su parte la defensa del Sr Dionisio , en esencia, indica que añade para el análisis de la cuestión el folio 18 vuelto, estando de acuerdo el MF con el mandamiento de Dña. Leonor . La información obtenida (hace mención folios 29 y ss -atestado con especial referencia a los folios 40 y ss- es el sustrato fáctico del juicio.
La Sra. Magdalena confirma que se entregaron los documentos y la Sra. inspectora facilitó dos datos: 1.- confirmó que se había pedido y entregado todo y 2.- manifiesta que se obtuvo mandamiento judicial para obtener las otras historias clínicas.
La información afecta a la intimidad, un derecho especialmente protegido, de hecho así se reconoce en el auto de autorización respecto de la Sra. Leonor , por tanto, existe una necesidad de resolución judicial motivada para la injerencia.
Estima que respecto de la validez y eficacia a de la información obtenida, hay que partir de que los expedientes médicos son directamente obtenidos con vulneración de derechos fundamentales, la identidad tampoco se pueden utilizar.
Respecto de la prueba indirecta hay que partir de la STS pleno 2/2011, se debe tomar en consideración la índole de la vulneración, aquí es sin autorización judicial, el resultado es de trascendencia procesal, las pruebas médicas sustentan parte de la acusación.
Desde una perspectiva externa, existe la necesidad de disuadir a las fuerzas públicas, en este caso es la policía.
Respecto del hallazgo inevitable, en la documentación de Navarra no está. No se hubieran obtenido de otra forma. Los supuestos de exclusión se refieren a la prueba indirecta no para la directa.
Delimitación inicial.
La doctrina general del principio de exclusión en la jurisprudencia constitucional puede verse, fundamentalmente, en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 81 de 1998, de 2 de abril, complementada por la sentencia del Tribunal Constitucional 49 de 1999 de 27 de abril (P. Vives Antón).
El problema aplicativo del principio de interdicción de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales (Vives Antón) no radica tanto en lo que directamente prescribe, por tanto, en la prohibición de valorar tales pruebas, cuanto en lo que indirectamente cabe inferir de él, la prohibición de utilizar pruebas adquiridas merced al conocimiento de otras ilícitas, pues, las pruebas adquiridas mediante la vulneración de derechos fundamentales son, por eso mismo, radicalmente nulas.
Por ello debemos diferenciar dos aspectos del problema que se nos plantea: 1.- por un lado la ilicitud o no ilicitud constitucional en la obtención de los datos de las personas que figuran en el folio 33 del Tomo I de las actuaciones, y, 2.- si puede afirmarse que determinada prueba -en si misma lícita- se halla ligada a la vulneración del derecho porque se ha obtenido a partir del conocimiento adquirido mediante dicha vulneración.
1.- Obtención de la historia clínica.
Como se puede observar de lo expuesto no se discute por las partes que no existe consentimiento ni autorización judicial para la obtención de los datos de las ocho personas que figuran en el folio 33.
Las fuerzas de seguridad solicitan un mandamiento para que se facilite la filiación completa de los facultativos o personal médico, que atendieron, fecha, motivo y pruebas realizadas en cualquier tipo de consulta a la paciente Leonor (folio 17 Tomo I), y ese mandamiento es el que acuerda expedir el auto de 8.7.2013 (folios 19 y ss Tomo I) y ese es el contenido del mandamiento dirigido al director de la CLINICA000 (folio 23 Tomo I). La parte dispositiva del mencionado auto es notificada al Grupo de Homicidios en la persona del funcionario NUM009 (folios 24 y 25 Tomo I). Sin embargo, en el siguiente oficio que se remite al Juzgado, las fuerzas de seguridad ya hacen mención a " ...La gran mayoría de los pacientes remitidos por Cosme , y según las pruebas aportadas a los investigadores por la Dirección Médica... " (folio 31 Tomo 1) y luego a " Que la relación de pacientes que han sido llevados por Cosme y Eduardo y las pruebas que se han realizado, cuya documentación se adjunta, son:.... " (folio 33 Tomo 1, documentación en folios 40 y ss). Es decir, las fuerzas de seguridad han obtenido de la CLINICA000 la relación de pacientes y las pruebas que se les han realizado sin autorización judicial ni consentimiento de los miembros. Después lo que solicitan, y se concede, es una autorización para acceder a los datos de esas personas en el sistema público de salud para poder comprobar si existe justificación de las pruebas que les han realizado en la CLINICA000 (folios 33 y 34 Tomo I en relación folio 79 y declaración Jefa Homicidios NUM008 en el acto del juicio).
No se nos han alegado datos o actuaciones en la causa que permitan sustentar la realidad de las afirmaciones que aparecen en los informes policiales (por ejemplo último párrafo folio 3 Tomo IV o inicio tercer párrafo folio 5 del mismo Tomo) referidas a la existencia de autorización judicial en la obtención de esos datos. En el mismo sentido la testigo NUM008 Jefa de homicidios parecía entender que existían esas autorizaciones en su declaración en el acto del juicio oral, sin embargo, si bien se señaló que se iba a resolver en sentencia para que se pudiera justificar como se accedió a dicha información, no se le puso de manifiesto en ningún momento a la testigo la ausencia de autorización para que de ese modo explicara como se accedió a la misma, máxime si manifestó que las personas de las que " piden" datos son las que fueron acompañadas a la CLINICA000 con el Sr Cosme (por ello tampoco tiene sustento la alegación de una especie "exceso no solicitado del centro hospitalario"). En dicho atestado (también, por ejemplo, en el obrante al Tomo III -folio 19-) se indica que tras el análisis de los documento remitidos por la DIRECCION008 ( DIRECCION008 ) se desprende que la persona buscada era Candido (folio 8 Tomo IV), en realidad, esa información fue suministrada por la propia DIRECCION008 según consta en el documento obrante en los folios 2 y 3 del Tomo II, donde expresamente se señala que llegan a ese dato a partir de la información que conocen a través de las propias fuerzas de seguridad (que a su vez la han obtenido de las manifestaciones de las personas cuya información médica e identidad han obtenido de la CLINICA000 - véanse las manifestaciones de la Sra. Amelia folios 145 y ss Tomo I-).
La STS 971/2022 de 16/12/2022, respecto de esta cuestión, señaló la necesidad de contar con autorización del paciente o con autorización judicial para recabar datos médicos no anonimizados que pretendan ser utilizados en una investigación delictiva. En el caso que examinaba indicó que aunque en el periodo enjuiciado el tratamiento policial de los datos médicos correspondientes a un individuo podía abordarse si era "absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta", y no existía una previsión específica que impusiera la previa autorización judicial que actualmente impone la LO 7/2021, esta jurisdiccionalidad de la actuación investigativa venía fijada por la doctrina constitucional reflejada en las SSTC 206/2007 y 142/2012, concluyendo que " Ello determina la nulidad de la actuación de investigación que hoy supervisamos. Los agentes policiales, sin autorización del titular del derecho y sin autorización judicial, accedieron a los datos recogidos en el historial médico hospitalario, obteniendo la identidad y los datos de incriminación que llevan a su condena.
En concreto, en el historial se recogían las lesiones que determinaron a que el acusado -pocos días después del asalto- acudiera al servicio de urgencias del hospital. Además de las lesiones objetivas que observó el médico, el parte recogía la manifestación del paciente sobre cómo se habían causado, en concreto, que sufrió las lesiones como consecuencia de haber sido golpeado en el hombro con una maza y por haber sufrido después un accidente de tráfico, hechos que coincidían con la descripción del enfrentamiento mantenido con una de sus víctimas y con la localización del coche accidentado en el que habían huido." En este caso se debe añadir.
1.- Inexistencia de urgencia/necesidad, como se muestra en la diligencia de ordenación de 17.6.2013 (folio 8 T1) y en la propia existencia de las solicitudes de autorización judicial obrantes en la causa. En cualquier caso, nunca se ha alegado o aportado datos que permitan sostener esta circunstancia.
2.- Conocimiento de la necesidad de consentimiento o de autorización judicial como se pone de manifiesto en las propias solicitudes efectuadas (especialmente en la previa y posterior -folios 13 y ss y 29 y ss- y en el propio contenido justificativo de dichas resoluciones), por ello tampoco podríamos plantearnos una solución similar a la del supuesto analizado por la STC 22/2003 de 10 de febrero (P Vives Antón, si bien contaba con un voto particular).
Así pues, en el marco de una investigación criminal ha existido una invasión de especial intensidad por el tipo de datos obtenidos de la esfera privada de esas personas, actuación para la que no se contaba ni con su consentimiento ni con autorización judicial, tampoco se justifica una urgente necesidad de la intervención policial sin mandato judicial previo ante la ausencia de consentimiento, por ello se vulneró el art. 18.1 CE (" 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen"), lo que determina la nulidad de la prueba obtenida como consecuencia de dicha vulneración. En ese sentido la STS 971/2022 toma en consideración la STC 206/2007 la cual analiza además de la injerencia en la intimidad derivada de la investigación policial de un delito, la intensidad de la intromisión cuando se materializa sobre un dato médico. La sentencia viene específicamente referida a un supuesto en el que, en un servicio hospitalario y sin haberse solicitado consentimiento al paciente investigado o a la autoridad judicial, la Guardia Civil ordenó que se realizara un análisis del grado de impregnación alcohólica sobre las muestras de sangre extraídas (por exclusivas razones terapéuticas) a un sospechoso que había sufrido un accidente cuando conducía su automóvil y que no había podido efectuar las pruebas de detección del grado de impregnación alcohólica con un alcoholímetro de aire espirado, pues el conductor, por sus lesiones, hubo de ser conducido con urgencia al hospital. En ese caso concreto el TC anuló la validez de los análisis como prueba de cargo pues, aunque la diligencia de investigación ofrecía una plena justificación constitucional para limitar el derecho a la intimidad porque pretendía esclarecer unos hechos que podían ser constitutivos de delito, y pese a que podía prescindirse de autorización del investigado o del Juez cuando se acreditaran razones de urgencia y necesidad que hicieran imprescindible la intervención policial inmediata, esta última circunstancia no era apreciable en el caso concreto y los agentes no habían actuado con ninguna autorización externa.
Debemos tener en cuenta que la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales "implica una ignorancia de las 'garantías' propias del proceso ( art. 24.2 de la Constitución)" ( SSTC 114/1984, fundamento jurídico 5º y 107/1985, fundamento jurídico 2º) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de "proceso justo" (T.E.D.H., Caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988, fundamento de Derecho I, A) debe considerarse prohibida por la Constitución ( STC Pleno 81/1998 de 2 de abril).
No se nos ha planteado que los derechos afectados son de personas no acusadas. A este respecto la sentencia citada por el MF, la STS 184/2022 de 24 de febrero, señala: " Ciertamente, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , determina que: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Sin necesidad de profundizar aquí en el fundamento de dicha legítima prohibición valorativa, es claro que ningún resultado probatorio que pudiera alcanzarse, directa o indirectamente, a partir de la vulneración de un derecho fundamental, podría hacerse valer de forma aceptable en un proceso penal, al socaire de la circunstancia de que el derecho fundamental vulnerado no correspondiera al acusado sino a una tercera persona (coacusado, testigo o cualquier otro tercero). Nos brinda el propio recurrente un incontestable ejemplo que así lo evidencia: ningún Tribunal podría aceptar la información obtenida bajo tortura, con tal de que no perjudicase a la persona torturada, mas sí a otras. Y sin necesidad de acudir a ejemplos tan evidentes, ninguna prueba obtenida, pongamos, con la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, podría ser empleada para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de quien no morase en él. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional número 142/2012, de 2 de julio , expresamente acepta, en este sentido, la legitimación para pretender que se active la regla de exclusión probatoria respecto a evidencias obtenidas mediante la vulneración de derechos fundamentales de terceros". Por ello entendemos que esta circunstancia no afecta a la conclusión a la que hemos llegado en el párrafo anterior.
En realidad estos extremos, básicamente (la inexistencia de consentimiento o autorización judicial y la no concurrencia de razones de urgencia etc.) no han sido discutidos, sino que, fundamentalmente, se ha alegado la validez de la prueba refleja debido a la excepción de "descubrimiento inevitable" citando la STS 184/2022 ya mencionada, pues ya hemos indicado respecto del supuesto "exceso" del centro hospitalario que no solo no se nos han aportado datos que sustenten esa hipótesis, es que ni tan solo se ha manifestado así por los agentes que la obtuvieron (tampoco se pregunta en el juicio oral como se obtiene realmente -pues no se discute que no existía mandamiento judicial y no podía existir error sobre ese extremo- ni se hace constar en el atestado quien entrega la documentación - folio 29 y ss T1-).
2.- Prueba refleja.
En los casos en los que se plantea la dependencia o independencia de determinada actividad probatoria respecto de la previa vulneración de un derecho fundamental, inicialmente se debe delimitar la zona objeto de examen. Las pruebas puestas, desde la perspectiva constitucional, en tela de juicio, no resultan por sí mismas contrarias al derecho vulnerado ni, por lo tanto, al derecho a un proceso con todas las garantías. Sólo en virtud de su origen inconstitucional pueden quedar incluidas en la prohibición de valoración. En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva, indiscutible (Vives Antón).
Así la STC Pleno 81/1998 indica: " En supuestos como el aquí examinado, es decir, en los casos en que se plantea la dependencia o independencia de determinada actividad probatoria respecto de la previa vulneración de un derecho fundamental, hemos de empezar delimitando la zona problemática. Las pruebas puestas, desde la perspectiva constitucional, en tela de juicio, no resultan por sí mismas contrarias al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ni, por lo tanto, al derecho a un proceso con todas las garantías. Sólo en virtud de su origen inconstitucional -como ponen de manifiesto tanto el recurrente como el Ministerio Público- pueden quedar incluidas en la prohibición de valoración. En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva, indiscutible. El problema surge, pues, cuando, tomando en consideración el suceso tal y como ha transcurrido de manera efectiva, la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneración del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella." Por tanto entre ambas pruebas ha de existir inicialmente un nexo causal, y la comprobación de este nexo causal constituye un presupuesto previo o coetáneo al examen de un nexo normativo entre ambas.
2.1 Nexo causal.
Para ello es necesario un análisis de las actuaciones en ese sentido, algo que las partes no nos han proporcionado.
Esquema básico de las actuaciones realizadas según los datos de la causa.
El procedimiento (folio 3 y ss Tomo I) se inicia con unas diligencias en las que se hace constar (6.6.2013) que la Sra. Cristina (ONG DIRECCION009 ) dice que una mujer argelina recibió una llamada de una persona de origen palestino llama Cosme que le ofrecía una importante cantidad de dinero a cambio de un riñón.
Esta mujer aceptó la propuesta, fue a la CLINICA000 a hacerse una analítica de sangre y como resultó que estaba embarazada le dijo (el Sr Cosme ) que no podía ser donante, pero la remitió a la Sra. Magdalena para que le hiciera una entrevista para un trabajo (acompañamiento de personas extrajeras que se hacen pruebas médicas) pero como no hablaba bien castellano no le dieron el trabajo. Se hace constar que no se puede identificar a Cosme y se solicita un mandamiento judicial para que la ONG identifique a esa mujer argelina.
En el folio 8 hay una diligencia en la que se hace constar que la petición no es de carácter urgente (además dice que la investigación ya hacía días que se había iniciado).
El 21.6.2013 se dicta auto de incoación de DP y se acuerda expedir un oficio en los términos solicitados (folio 11 T1). El 4.7.2013 se aporta la identificación ( Leonor ) y se dice que tras consulta con la DIRECCION008 ( DIRECCION008 ) se solicita un mandamiento dirigido a la CLINICA000 de Valencia para que identifique los datos de los profesionales que intervinieron en relación con la actuación realizada a la Sra. Leonor y actuaciones realizadas y que se declarare el secreto de las actuaciones (folio 17 T1).
Tras informe del MF se dicta auto de 8.7.2013 en el que se analiza la doctrina relativa al art 18 CE se accede a la solicitud relativa a la Sra. Leonor (folio 22 T1). Se notifica expresamente al policía NUM009 la parte dispositiva del auto que se refiere a la Sra. Leonor.
El 9.8.2013 (folio 29 y ss) se presenta un nuevo oficio, donde se hace mención a que se han realizado gestiones " en orden a la determinación del ilícito penal, a propósito de donaciones ilegales de órganos humanos, a tenor de las manifestaciones obtenidas y ya remitidas a ese Juzgado. Además de la concurrencia de una serie de actos sobre la forma de proceder de los individuos que, presumiblemente, se dedican a la captación de personas como potenciales donantes de órganos, los cuales son sometidos a estudios y pruebas clínicas de compatibilidad de sus órganos, se han advertido diversos indicios que apuntan a que pudiéramos encontrarnos ante una organización dedicada a la compraventa de órganos humanos fuera de los cauces legales, concretamente a la parte de esta destinada a la captación de posibles donantes-vendedores.
Entre otras se han realizado algunas gestiones encaminadas a confirmar si en la CLINICA000 de Valencia se han realizado determinadas pruebas analíticas y clínicas que suelen ser poco frecuentes por su carácter específico, a personas que entre sí pudieran tener algún vínculo. En tal sentido se trasladó Mandamiento judicial a la dirección de dicho centro sanitario a fin de que facilitarán información En este sentido sobre las pruebas practicadas a la mujer marroquí, Leonor , de la que partió la primera información (....) El tal Cosme , individuo que ha propuesto la venta ilegal del riñón a Leonor , ha sido identificado por las gestiones de investigación realizadas con la dirección médica de la CLINICA000 , que está colaborando activamente con este Grupo, como Cosme (...) Como se ha apuntado más arriba, en sus primeros contactos con Magdalena , Cosme le comunicó su intención de crear un colectivo de salud cuyo nombre sería " Cosme Salud", si bien aún no se ha materializado ese proyecto(....).
La gran mayoría de los pacientes remitidos por Cosme , y según las pruebas aportadas a los investigadores por la dirección médica de la CLINICA000 de Valencia, eran sometidos a la realización de analíticas completas, TAC abdominales y Resonancia Magnética abdominal, muchas de ellas con volumetría hepática. Que aunque los facultativos consultados las pruebas previas específicas para el proceso de trasplantes de órganos, serían las pruebas de Histocompatibilidad, sí que es verdad que antes de proceder a realizar esta prueba tan específica y mucho más costosa económicamente, es conveniente realizar un estudio previo más general el cual se correspondería con las pruebas reseñadas antes (...) .Según manifiesta Magdalena (....) la gran mayoría de pacientes que Cosme le remitía eran a través de una empresa denominada DIRECCION000 (...) figurando como su administrador único Eduardo y como apoderado Dionisio (...). " Después se hace mención a que la tarjeta con la que se pagaba se tiene constancia a través de los datos aportados por el centro médico que el titular era Eduardo identificando Magdalena fotográficamente al Sr Cosme . A continuación se dice que la relación de pacientes que han sido llevados por Cosme y Eduardo cuya documentación se adjunta son las que aparecen en el folio 33 T1, y que para poder establecer si esas personas son sanas se solicita que se aporten los historiales médicos del sistema sanitario público por parte de la Secretaria de la Dirección General de Ordenación y Asistencia Sanitaria (folio 33).
Por lo tanto, como se puede observar, las fuerzas de seguridad, si bien disponen de un mandamiento referido a Leonor , acaban obteniendo la identidad y la documentación médica de las personas relacionadas en el folio 33, sin que se indique concretamente quien y como la proporciona.
La declaración policial de la Sra. Magdalena (donde señala que el Sr Cosme le dijo que quería montar una empresa de intermediación de turismo sanitario y que le pidió presupuesto de parto, reproducción asistida, prótesis de rodilla...) se halla en el folio 35 y ss, junto con la identificación de Eduardo y Cosme . La documentación médica de la personas indicadas (incluyendo a la Sra. Leonor , se halla en los folios 40 y ss).
Tras informe del MF, en el auto de 9.8.2013 (folios 77 y ss) se acuerda solicitar la información mencionada a la secretaria de la Dirección General y prorrogar el secreto de las actuaciones, secreto que se alza el 12.9.2013 (folio 83).
En los folios 89 y 90 T1 se halla una petición para averiguar las líneas telefónicas contratadas por el Sr Cosme . La justificación va referida a que de la Sra. Leonor (se dice que marroquí) parte la primera información (si bien no se hace mención que se le haya tomado declaración todavía) y que el Sr Cosme es quien le hizo la propuesta, a continuación se dice que éste " remite gran número de pacientes a la CLINICA000 de Valencia, gran cantidad de pacientes, casi todos de origen árabe, para que se le realice diversas pruebas médicas. Que a hoy casi todos los pacientes remitidos se le han efectuado las mismas pruebas, siendo estas (...). Que hoy según manifestaciones del equipo de dirección de la CLINICA000 , estas pruebas realizadas en los pacientes, aunque no son específicas para un posible trasplante sí que son pruebas previas necesarias para seleccionar a las personas con un buen estado de salud y que puedan ser posibles donantes.
Que igualmente desde dicho centro, que colabora activamente con las investigaciones, participan que emitían facturación de las pruebas realizadas..." Esta petición es acordada por auto de 4.10.2013 tras análisis del contenido del art 18 CE (folio 95 T1).
En los folios 102 y ss, hay un oficio de la Inspectora Jefe del Grupo de Homicidios donde se sistematiza la información obtenida de las personas indicadas en el mencionado folio 33 del T1, entiende que se está ante una supuesta trama dedicada a la compraventa de órganos humanos (folio 113) y solicita que se proceda a la interceptación de las comunicaciones de los teléfonos del Sr Cosme (folios 113 y 114 en relación 111 y 112) del modo que se recoge. Tras informe del MF se acuerda lo solicitado por auto de 17.10.2013 durante 30 días a partir de esa fecha, acordándose nuevamente el secreto de las actuaciones durante un mes (folio 117 y ss T1).
En el folio 126 (T1) se solicita la prórroga del secreto durante un mes indicándose que de las conversaciones se deduce que hay una persona que se acaba de hacer un trasplante de hígado, sin que se conozca el receptor y el donante. También se solicita la prórroga de la interceptación (folios 128 y 129) que es acordada por auto de 15.11.2013 durante un mes.
Después en los folios 141 y ss se da cuenta del resultado de la interceptación de las comunicaciones donde se indica que se ha producido un trasplante de hígado, y se toma declaración a la Sra. Amelia (folio 142 T1 y 146 y ss T1) señalando que el receptor era una persona árabe muy importante que se encontraba gravemente enfermo en alguna clínica de Pamplona, también que la intervención la iba a realizar alguien de reconocido prestigio, por ello, se solicita determinada información a la DIRECCION008 ( DIRECCION008 -folio 144 T1-).
Tras informe del MF por auto de 22.11.2013 se accede a lo solicitado.
La DIRECCION008 contesta en los folios 2 y 3 del T2 y concluye (folio 3) " Finalmente y dado el conocimiento previo que esta organización tiene de la investigación por información de la propia policía antes de recibir el oficio del juzgado de instrucción, se significa que el paciente trasplantado de vivo de origen libanés es Doroteo , número 6 de la lista incluida en el documento número dos, trasplantado el día 26 de agosto de 2013 en el HOSPITAL001 de Barcelona a partir de un donante que, según la información que trasladó al citado centro hospitalario, era su hijo. Además, esta organización tiene constancia de que dicho paciente fue evaluado previamente en la clínica universitaria de Navarra y que él mismo decidió . con posterioridad, cambiar de centro y acudir al HOSPITAL001 de Barcelona donde finalmente se le practicó el trasplante ".
A partir de estos datos -los suministrados por la DIRECCION008 -que se refieren al Sr Candido y a un centro hospitalario en Pamplona y otro en Barcelona-- entendemos que ya se podía prácticamente averiguar la totalidad de la información necesaria para este caso.
Después hay un nuevo oficio con una interpretación de los datos por parte de las fuerzas de seguridad y una nueva solicitud de acceso a información (entre ellos los del HOSPITAL001 de Barcelona) y prorroga de interceptación de comunicaciones y que se renueve el secreto de las actuaciones (folio 56 y ss T 2), algo a lo que se accede tras informe del MF en los auto de 13.12.2013 (folios 64 y ss T2).
En el folio 77 T2 hay nueva información proporcionada por la DIRECCION008 , y después una nueva solicitud de prórroga de la interceptación de las comunicaciones (folio 87 y ss T2) que tras informe del MF se autoriza mediante auto de 10.1.2014 (folio 97 y ss T2), al igual que determinadas pruebas de paternidad ( auto folios 103 y ss T2).
En el T3 al inicio aparece la detención de Candido (folio 3) , Eduardo (folio 6 T3) junto a una exposición- resumen de la investigación (folio 8 y ss) incluyendo las gestiones realizadas en el HOSPITAL001 de Barcelona y la documentación obtenida (Inspector NUM010 y oficial NUM007 ).
Examen de la relación causal.
Si solo se dispusiera de esta información, cabría concluir que los datos obtenidos mediante la vulneración del derecho fundamental son determinantes para la obtención de la información posterior. Esa obtención permite plantear la posible existencia de " una organización dedicada a la compraventa de órganos humanos fuera de los cauces legales, concretamente a la parte de esta dedicada a la captación de posibles donantes- vendedores" (folio 29) , que es la base de las solicitudes posteriores (folio 33). Después de solicitar información de esas personas del sistema sanitario público para comprobar que las pruebas no respondían a patologías previas (folio 33) se solicita información de las líneas telefónicas del Sr Cosme (se hace mención a la " gran cantidad de pacientes, casi todos ellos de origen árabe, para que se les realicen diversas pruebas médicas. Que a casi todos los pacientes remitidos se le han efectuado las mismas pruebas..." folios 89 y 90 T1). También, fundamentalmente, son esos datos (y los económicos derivados de ellos) los que sirven de base para la solicitud de interceptación de las comunicaciones (folio 113), y también (junto con la información obtenida a través también de prueba derivada de ella -como la declaración de la Sra. Amelia -, folios 142 y 143) la petición a la DIRECCION008 . Debe indicarse que solo con las manifestaciones de la Sra. Cristina , los datos médicos de Leonor (el análisis de sangre que detecta que está embarazada) y la información suministrada por la Sra. Magdalena no se presenta plausible que se solicitaran y acordaran las diligencias de investigación mencionadas. La Sra. Magdalena describe una actividad aparentemente lícita (folios 35 y ss), salvo el aspecto relativo a Leonor (y la información económica puede tener relevancia en la medida que se obtienen los datos médicos de las demás personas).
2.2 Nexo normativo.
En el sistema español, según el diseño del Tribunal Constitucional, la exclusión de las pruebas derivadas de otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales depende de que las pruebas derivadas puedan ser vistas, por ello, como vulneraciones de la Constitución. Esto exige que la ilicitud de las primeras se traslade también a las segundas; cuestión que debe ser abordada desde dos perspectivas la de la imputación de la ilicitud y la de la necesidad de la exclusión para la tutela del derecho fundamental, estas dos perspectivas no son excluyente, sino complementarias.
En ese sentido la STC 81/1998 Pleno indica " El problema surge, pues, cuando, tomando en consideración el suceso tal y como ha transcurrido de manera efectiva, la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneración del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella. Pues bien: en tales casos la regla general, tal y como hemos expresado en diversas ocasiones ( SSTC 85/1994, fundamento jurídico 5 º; 86/1995, fundamento jurídico 3 º; 181/1995, fundamento jurídico 4 º; 49/1996 , fundamento jurídico 5º) y reafirmamos expresamente ahora, es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 C.E . Sin embargo, a la vez que establecíamos la doctrina general que acabamos de exponer, y habida cuenta de que, como hemos dicho repetidamente, los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos ( STC. 254/1988 , fundamento jurídico 3º), en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia ( SSTC 86/1995, fundamento jurídico 4 º y 54/1996 , fundamento jurídico 9º)." 2.2.1 Conexión normativa, perspectiva interna.
Para determinar si la prueba derivada es también inconstitucional habrá que establecer (Vives Antón), no solo el nexo causal entre ella y la obtenida ilícitamente en vía primaria, sino también un nexo de antijuridicidad o imputación. No basta con que la prueba derivada proceda de las obtenida ilícitamente sino que ha de proceder, justamente de su ilicitud; algo que en determinados casos puede cuestionarse (supuestos de negligencia simple, descubrimiento inevitable o la actuación libre, espontánea y deliberada de alguien...). Ello requiere analizar la índole y características de la vulneración, así como su resultado ( STC 81/1998), algo que ya hemos efectuado al analizar la obtención de la historia clínica.
Descartado que podamos partir de que hubiera un "exceso" en la entrega de información y documentación por la CLINICA000 , pues no se aportó en el acto del juicio ningún dato que avalara esa hipótesis (es más, la Jefa de Homicidios manifestó que se pidió esa información tal como hemos señalado), y, en cualquier caso, los investigadores conocían los presupuestos habilitantes para el acceso (así lo habían solicitado respecto de Leonor y así se razonaba en el auto autorizante), la alegación básica ha sido la concurrencia de un "descubrimiento inevitable" pues la relación de pacientes del Hospital CLINICA000 le fue enviada por el acusado Sr Dionisio por correo electrónico al Doctor Santos.
La excepción del descubrimiento inevitable es distinta de los supuestos de obtención a partir de fuentes independientes de la violación, se trata de dos situaciones diferentes, en ambos casos se trata de violación de derechos fundamentales, pero en un caso la prueba derivada no se obtiene de ella, sino que tiene un origen lícito, y en el otro supuesto, el descubrimiento inevitable presupone un origen ilícito, por más que, en virtud de la excepción, la ilicitud no alcance al resultado probatorio. Como regla general la excepción se refiere a supuestos en los cuales la prueba se habría obtenido de todos modos, inevitable o muy probablemente a través de prácticas habituales de la investigación policial, con lo que, realmente, solo se está anticipando el descubrimiento (algo que, si solo se dispusiera de los datos que hemos expuesto no concurriría, pues con esos datos, el único medio de investigación debería ser el solicitar la autorización judicial para el acceso a la información).
Tal como se plantea, el envío de la información al Dr. Santos parece que en realidad se está articulando el razonamiento a partir del acceso a través de una fuente independiente (sin perjuicio de lo que después diremos), sin embargo ello no es así, pues el acceso al Dr. Santos procede (al menos en los términos que hemos expuesto la cuestión hasta estos momentos) de la información obtenida a través de la violación del derecho fundamental. Es decir, no se habría acreditado la existencia de una investigación no hipotética practicada de forma lícita previa o coetánea a la violación del derecho fundamental y que conduzca al mismo medio probatorio a través de prácticas habituales policiales.
En cualquier caso lo que manifestó el Dr. Santos en el juicio oral es que recibió información de cuatro donantes, y algunos procedían de la CLINICA000 , ello parece insuficiente para atribuirle los efectos que se nos solicitan (la defensa del Sr Dionisio también señala en su informe que en la documentación procedente del Hospital de Navarra esa documentación no está).
El descubrimiento inevitable, como excepción a la regla de la exclusión, implica que el resultado probatorio se habría producido igualmente recurriendo a otros medios lícitos, "sin lugar a dudas" (la STC 22/2003 -P. Vives Antón- señala que se debe examinar la situación existente en el caso concreto alejándose de formas generales y mecánicas, y se hace referencia a " sin lugar a dudas" pero conectándolo con " si se hubiera tenido consciencia de la necesidad de mandamiento judicial" - la sentencia utiliza dos excepciones conjuntamente: la buena fe policial, y el descubrimiento inevitable-), algo que no se ha justificado en el acto del juicio.
2.2.2 Conexión normativa, la perspectiva externa.
Esta conexión (cuyo análisis complementa el anterior) implica atender al examen de las necesidades de tutela del derecho fundamental.
Aquí nos encontramos con que, conociendo la necesidad de obtener el consentimiento de las personas afectadas o autorización judicial, los investigadores han prescindido de ello y han obtenido los datos y la historia clínica de pacientes de un centro hospitalario del modo que hemos expuesto. Entendemos que este es uno de los supuestos en los cuales cabría entender que no apreciar la necesidad de tutela del derecho fundamental supondría en palabras de la STC 81/1999 (fdo 6º) " de algún modo incentivar la comisión de infracciones", máxime si, a pesar de diferir la decisión a la sentencia, no se nos ha aportado a través de preguntas a los investigadores la posibilidad de alguna alternativa que atenuara la necesidad de protección del derecho, de hecho, tampoco se preguntó a los afectados (sin que ello implique necesariamente que pudiera servir en este caso como atenuación) si hubieran consentido ese acceso. En otras palabras, en este caso, la entidad de la lesión (ausencia de autorización judicial), justificaría una paralela necesidad de disuasión de tales comportamientos (lo que hace que no nos planteemos una excepción no alegada en el juicio: las manifestaciones de los acusados) . Esta decisión entendemos que se ajusta a la STS 971/2022 y a la STC 206/2007 citadas anteriormente.
En conclusión, si la cuestión hubiera de resolverse exclusivamente bajo estos parámetros la conclusión debería ser la exclusión de la información obtenida a partir del oficio policial obrante al folio 29 y ss del Tomo I y los hechos respecto de los que se dispone de información lícitamente obtenida se limitan a los relativos a Leonor.
3.- Inevitable Discovery y prueba obtenida de fuente independiente.
Hemos expuesto que la cuestión es establecer cuando el resultado de una acción constitucionalmente ilícita es también ilícito y en consecuencia, puesto que ese resultado es otra prueba (la refleja), ha de aplicársele igualmente la regla de exclusión. También que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas, por lo que para excluirlas habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). Sin embargo ello no sucede cuando esa prueba derivada pueda obtenerse de una fuente de prueba independiente lícita (mientras que el inevitable Discovery parte de un origen ilícito, aunque en virtud del mismo la ilicitud no afecte al resultado probatorio), esto es lo que entendemos que sucede en este caso.
Hemos indicado anteriormente que a partir de los suministrados por la DIRECCION008 -que se refieren al Sr Candido y a un centro hospitalario en Pamplona y otro en Barcelona-- entendemos que ya se podía prácticamente averiguar la totalidad de la información necesaria para este caso (atendiendo a la documentación médica y testificales las personas que intervienen -además ello llevaría también a la CLINICA000 de Valencia-). Pues bien, a partir de : 1.- Las manifestaciones que la Sra. Leonor efectuó se habría dispuesto de la información (persona libanesa, trasplante en Barcelona....) que justificó la petición a la DIRECCION008 y la supuso la incorporación de esa información. Esta es una fuente de prueba lícita e independiente que habría producido ese mismos resultado. En dicha declaración (folio 119 y ss Tomo IV) se refiere a Cosme , pero también se refiere a Candido (la persona del Líbano a quien le iban a trasplantar una parte de hígado a quien no llegó a conocer) y a su hijo (quien creía que iba a pagar las facturas -folio 121-). 2.- Los datos económicos relativos a la Sra. Leonor y los pagos de las pruebas que aporta la Sra. Magdalena , entendemos sin lugar a dudas que la DIRECCION008 también habría identificado al Sr Candido y los centros hospitalarios.
SEGUNDO.- Otras cuestiones.
1.- En los informes se plantea que se han interceptados comunicaciones tras el cese de la autorización judicial.
El Inspector NUM010 en el acto del juicio NUM010 manifiesta en lo referente a las intervenciones telefónicas recuerda que se realizó al Sr Cosme . Se le pegunta por el hecho de que según los folios 60 y 71 Tomo V la interceptación es hasta el día 5 (del 18.10.2013 al 5.2.2014) y sin embargo se recoge una conversación del día 6 (folio 8 TOMO V) y dice que, no sabe por qué, puede ser una prórroga si no es imposible que conste.
La Inspectora NUM008 sobre esta cuestión indica que no recuerda si en esos momentos se utilizaba el sistema SITEL, también que había observadores que escuchan y firman, si no era SITEL sería otro anterior.
Respecto del Tomo 5 folio 60, debieron ser problemas de grabación, pasa habitualmente el ordenador a veces se corta y no se termina de grabar, problemas técnicos. La grabación está en el sistema de intervención - DIRECCION004 en Madrid-, y ellos escuchan a través de un ordenador, cuando se cesa la intervención esa información se extrae en DVD.
En su informe el MF señala que existe un auto de fecha de 10 de enero de 2014 obrante al folio 97 del Tomo II, en el mismo se acuerda la prórroga de la intervención de las llamadas de este teléfono por el plazo de un mes, por tanto, inicialmente existía autorización judicial hasta el 10 de febrero de 2014, y la fecha de la transcripción de la conversación cuestionada es de 6 de febrero de 2014. Indica que el cese es acordado judicialmente ese mismo día 6.2.2014 (folio 52 Tomo IV), según se explica por la Jefa de Homicidios (la inspectora NUM008 ), el cese de la intervención es automático , por ello, necesariamente, si existe grabación es porque se produce entre la solicitud de cese y la resolución judicial, por lo que la interceptación estaría cubierta por la autorización.
Se constata que respecto del número NUM006 existe un auto de 10.12014 que prorroga durante un mes mas la interceptación de las comunicaciones (folios 97 y 98 T2), También que el cese de la intervención es solicitado por las propias fuerzas de seguridad (folio 24 Tomo 4), atestado ampliatorio (folio 2 y ss) que tiene entrada en el Juzgado de Instrucción el día 6.2.2014 (sello obrante en el folio 2), acordándose el cese ese mismo día (auto de 6.2.2014), por lo tanto, es razonable el informe del MF. Estimamos que la interceptación esta cubierta por la autorización judicial (máxime si la extensión de esta era hasta el día 10.2.2014), esta es la conclusión que se ajusta a la propia dinámica de los hechos examinados.
2.- Vistas las incidencias ocurridas durante el juicio debemos señalar que el artículo 709 de la LEcrim establece que "El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Contra la resolución que sobre este extremo adopte podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta. En este caso, constará en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar." En el del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española sugestiva significa: "Las que proponen o aconsejan algo; las que evocan o traen algo a la memoria".
Por su parte la Sala II del Tribunal Supremo (STS 638/2000 de 14 de abril) respecto del artículo 709 LECrim (en un sentido similar artículo 439) afirma que: a) Son capciosas las preguntas engañosas, que tienden a confundir al testigo por su formulación artificiosa, para provocar una respuesta que daría en otro sentido si la pregunta hubiese sido formulada sin subterfugios.
b) Son sugestivas las que se formulan de tal manera que inducen a dar una respuesta en determinado sentido, es decir las que sugieren la respuesta.
La misma sentencia del TS (638/2000) recoge que: son impertinentes las que no tienen relación con el tema o temas objeto de debate en el proceso. En ocasiones puede no ser tan simple su aplicación al caso concreto, un ejemplo de pregunta en la que el TS entiende que concurren todas las causas de prohibición puede verse en el recurso: casación nº 824/2002P Sentencia nº 470/2003 de 2 de abril de la Sala II del TS respecto de la pregunta "¿prefería verle a mojarse bajo la lluvia? a quien había sido víctima de un abuso sexual.
Por otra parte, en la doctrina se ha planteado que incluso dentro de las preguntas sugestivas cabría plantearse matizaciones. Por ejemplo, en ocasiones se identifica preguntas sugestivas con leading questions, y ciertamente ambos tipos de pregunta tienen un rasgo en común, y es que ninguna de las dos presenta una estructura neutral respecto de la respuesta esperada, pero habrían diferencias sustanciales, puesto que mientras las preguntas sugestivas sensu estricto se proponen influir en la respuesta a través de un mecanismo que cabría definir como de sugestión evocativa, en cambio, las preguntas orientadas mas que preguntas propiamente dichas son en realidad son aseveraciones colocadas entre signos de interrogación y, por eso, es razonable señalar que las leading questions otorgan un grado de control sobre las preguntas del testigo que las preguntas sugestivas sensu stricto no podrían garantizar.
TERCERO.- Valoración probatoria.
Ha sido una valoración compleja, en gran medida debido a las características de los hechos y de las pruebas practicadas.
1.- Acusados.
El acusado Candido , es mayor de edad, nacional del Líbano, con pasaporte de su país número NUM003 y residente en el Líbano. El acusado Doroteo , es hijo de Candido y también residía en el Líbano. Eduardo , mayor de edad, nacional del Líbano y residente en España, con NIE: NUM001 , y sin antecedentes penales; y Dionisio , mayor de edad, con DNI NUM004 , y sin antecedentes penales, son sobrinos de Candido y residen en España. Cosme , mayor de edad, residente en España con número de identificación NUM000 y sin antecedentes penales, era conocido de Eduardo y Dionisio (a su vez hermanos entre si).
A nuestro juicio, como se desprende de la propia documentación existente en las actuaciones y de las manifestaciones de los acusados. No hay por qué dudar de que existen lazos familiares entre dos de ellos (se llegó incluso a hacer una prueba de ADN entre Candido y Doroteo ), y es algo que no ha sido nunca cuestionado. La previa residencia de Eduardo y Dionisio en España tampoco, y se deduce de la propia actividad empresarial y de sus propias manifestaciones (véase, por ejemplo, folio 177 Tomo 8, o folio 9 Tomo IX escrito de Eduardo ), al igual que la de Cosme (folio 10 y ss Tomo 8).
Cosme tenía la intención de constituir una sociedad intermediaria de servicios médicos que llamaría Cosme Salud. Así podemos extraerlo de las manifestaciones del Cosme , y de la Sra. Magdalena , así como de uno de los agentes que declaró en el acto del juicio, lo cual coincide también con la documental existente.
Esta sociedad buscaría proveer de servicios médicos a personas de origen árabe, especialmente en la CLINICA000 (estimando que no era conveniente el HOSPITAL004 por si sus clientes se sentían incomodos por cuestiones religiosas). Algo que ya dice desde el inicio la Sra. Magdalena (que señala que el Sr Cosme le dijo que quería montar una empresa de intermediación de turismo sanitario y que le pidió presupuesto de parto, reproducción asistida, prótesis de rodilla..., incluso, en la documentación obrante en los folios 84 y 85 T7 se pueden ver facturas de primera visita de reumatología y medicina interna de 3 y 18. de julio de 2013, por tanto posteriores a los hechos).
2.- Necesidad trasplante.
Así las cosas, se produce un grave problema, consistente en que Candido estaba aquejado en el año 2013 de una enfermedad hepática que requería trasplante de hígado. Esta operación se dice que no puede hacerse en el Líbano pues allí no se hacen trasplantes de este tipo -aunque no se nos indica una acreditación fehaciente en la causa de dicho extremo-. Sea como fuere, lo cierto es que se decide que sea en España, y de hecho aquí se realiza el trasplante.
Que Candido estaba aquejado en el año 2013 de una enfermedad hepática que requería trasplante de hígado no existe duda. Y ello, a partir de la documentación médica aportada y las manifestaciones de los doctores.
3.- Actuación conjunta.
A partir de aquí, Candido y Doroteo se ponen contacto con Eduardo y Dionisio , que a su vez contactan con Cosme . Ello se establece de la intervención de los mismos en los hechos posteriores a partir de la documental y la testificales que en esencia hemos recogido. En el momento en que se hacen la gran mayoría de las pruebas en la CLINICA000 a los donantes Doroteo no iba a ser el donante, ello se pone de manifiesto a partir del documento con los correos que se nos solicitó su introducción a través por el art 729 Lecrim, por la defensa de Dionisio , podemos confirmar la participación de Dionisio y que, el 8.5.2013 ya se conocía que el donante según la clínica navarra no podía ser el hijo (o que existían serias dudas que podía serlo, sin perjuicio de los reparos de su madre), lo que refuerza que cuando se acude a dicha clínica tanto Doroteo como su padre Candido sabían que el donante iba a ser alguien distinto y para ello previamente se habían buscado la persona y se habian hechos pruebas en la CLINICA000 , lo cual coincide con las fechas de las mismas.
Así, en la CLINICA000 (los datos de la personas a las que les hacen las pruebas se hallan en el folio 102 y ss del T1), las pruebas consisten en analíticas de sangre, volumetría hepática, TAC abdominal.., pruebas que podrían utilizarse para determinar su compatibilidad con Candido . En particular, el TAC abdominal y volumetría hepática es una prueba indicada para pacientes con cáncer hepático o para donación de hígado.
De ese modo a partir de la documentación obrante en el T1 folios 40 y ss podemos concluir que la fecha de la extracción sanguínea de Leonor fue el 16.5.2013 (folio 40), de Valeriano el 22.4.2013, el TAC de Dimas el 9.5.2013 y la extracción de sangre el 10.5.2013 (folio 48 T1), el TAC de Ernesto el 17.5.2013, de Gustavo el 21.5.2013 al igual que la extracción sanguínea y también Jose Luis , Amelia el 22.5.2013 y Candido -TAC- el 3.6.2013- donde se hace constar " ...que puede estar en relación con área necrótico-quistica de hepatocarcinoma tras ablación por radiofrecuencia dados los antecedentes referidos..." concluyendo "cambios en relación con hepatopatía crónica, área necrótico-quística en lóbulo hepático izquierdo....adenopatías mesentéricas" (se trata por tanto, del padre, lo cual se corresponde con la factura que se paga -folio 82- Tomo 7), y también de Esmeralda el 6.6.2013.
Mientras que, en la HOSPITAL000 de Navarra, el 29.5.2013 ya se entrega consentimiento informado al Sr Jose Luis ., y en la documentación que aporta dicha clínica ya aparece el análisis efectuado en la CLINICA000 el 21.5.2013. El 18.6.2013 hay informe médico del Sr Candido (folio 146 y ss Tomo, folios 136 y ss Tomo 7), la situación familiar puede verse en el folio 152 T7 (undécimo de veintisiete hermanos, casado y padre de ocho hijos) y el consentimiento informado es de 29.5 (T7 folio 154).
Entendemos que ello también es corroborado por el resto de la prueba practicada.
En el juicio oral ha declarado el Dr. Marcelino (cirujano que realiza el trasplante el 26.8.2013 siendo donante finalmente el hijo del trasplantado), les dijeron que el hijo del hijo del trasplantado era pequeño pero ellos pidieron que se les permitiera evaluarlo y estimaron que si era posible realizar la intervención (señala también que hay riesgos para el donante y para el trasplantado). El testigo entiende que la supervivencia de Candido estaba comprometida (cáncer de hígado no etílico, asociado a hepatitis C) y que la única alternativa era el trasplante (efectúa una declaración en esencia coincidente con la obrante al folio 249 y 250 Tomo VII (señalando en el juicio que lo que traían era información cuando en una pregunta se hace referencia a documentación -folio 250-).
También el Dr. Santos ( HOSPITAL000 Pamplona) señaló que se les remitió información médica de distintas personas, cuatro potenciales donantes, algunas de la CLINICA000 de Valencia. Eran pruebas específicas para trasplante de hígado (incluso le preguntaron qué pruebas se necesitaban antes) y alguno se desestimó por tener lóbulo hepático izquierdo menor de lo normal. Asimismo manifestó que entre las personas de los que enviaron datos cree que estaba la del hijo. Se le leyó la declaración policial folio 47 TOMO 7 y recuerda que respecto del hijo la mujer del receptor dijo que no.
Por tanto, que en el momento en que se efectúan casi todas las pruebas a las personas que se recogen en los hechos probados no iba a ser donante el hijo por alguna de esas razones entendemos que es coherente con la búsqueda de donantes, la realización de las pruebas y las fechas de éstas en relación con los hechos desarrollados en la clínica inicial ( CLINICA001 ).
4.- CLINICA000 Valencia.
Las personas y las pruebas realizadas en la CLINICA000 se estima probadas a partir de la documental obrante en las actuaciones (folio 40 y ss T1, junto con las facturas emitidas y los justificantes de pago -folio 54 y ss T7), además de las testificales de aquellos potenciales donantes que han declarado (hemos recogido en esencia sus manifestaciones anteriormente) que después analizaremos ( Ernesto , Amelia , Leonor , Jose Luis ) y la Sra Magdalena que señala que se realizan a través de Cosme.
5.- Tal como hemos indicado la actividad conjunta con distribución de funciones entre los acusados se puede establecer de la prueba practicada y, además, dota de sentido a los hechos.
Tras la necesidad del trasplante y la decisión de que este sea en España, algo que es evidente que conocen ambos residentes en el Líbano, Candido y Doroteo (hijo de Candido ), pues el receptor ha de saber donde se va a efectuar el trasplante y Doroteo también se desplaza a España. Los pagos de las actuaciones necesarias para llevar el trasplante, pueden verse en la documental aportada , estos pagos se realizan por Eduardo a través de DIRECCION000 (también se hallan las facturas de la CLINICA001 -folios 87 y ss T7, a nombre de Candido que incluye la evaluación del donante vivo -folio 92 y el pago de la factura en el folio 98-), y Dionisio , como veremos colaborar remitiendo documentación, haciendo de interprete y buscando potenciales donantes que serán llevados a la CLINICA000 a través de Cosme 8como se desprende de las testificales que hemos recogido).
Hechos CLINICA001.
El Dr. Santos relató su intervención (en esa época era el responsable médico del programa de trasplante hepático adscrito a la unidad de patología de la CLINICA001 . señala que entre otras funciones valoraba los pacientes los pacientes y los potenciales donantes para trasplantes hepáticos. en este caso concreto su función fue informar al donante y el receptor de las particularidades y después examinó también al donante y su compatibilidad. Relata que el receptor ( Candido ) era libanés no hablaba español y la comunicación con él era a través de una persona que se identificó como primo ( Dionisio ) que además era gerente de una empresa afincada en la Comunidad Valenciana y el encargado de los negocios de esta persona en España (había también en ocasiones una o dos personas más de origen árabe). También le remitió información médica de distintas personas (cuatro potenciales donantes), algunas procedentes de la CLINICA000 de Valencia, y eran pruebas orientadas a la donación. Se le lee el folio 47 del tomo 7 y manifiesta que lo recuerda, y la esposa de Candido no estaba conforme con que su hijo se sometiera a la intervención (señala los riegos de la intervención) , pero qué ha revisado la documentación y uno de los cuatro donantes tenía el mismo apellido.
Respecto de Jose Luis con la documentación se dijo que era apto, pero durante el proceso de valoración se presentaron fuertes dudas sobre la relación existente entre paciente y receptor y el altruismo que pudiera tener a la hora de ofrecer su órgano, se le hicieron diversas preguntas acerca de su relación personal con el receptor manifestando que era amigo de un amigo del receptor a quien no conocía en persona y que se ofrecía a ayudar de forma desinteresada el Juez no dio por válido el consentimiento. Se advirtió expresamente a Jose Luis en la entrevista inicial que la donación de órganos entre personas con contraprestación económica a cambio de órgano podría constituir delito en España, insistiendo ellos que no había dinero a cambio. También le preguntó la opinión de su esposa y dijo que no le hacía especial ilusión pero estaba de acuerdo.
Señala que el Sr Jose Luis iba acompañado de otras personas, recuerda al intermediario gestor, el primer día iba acompañado de este primo. El intermediario es al que indica las pruebas, del hijo del receptor cree recordar que el lóbulo derecho era pequeño. La denegación de la autorización se comunicó a Jose Luis , al intermediario y al potencial receptor no está seguro. También recuerda médicos de Beirut del receptor y que el trasplante hepático era la mejor opción oncológica. No recuerda que se le dijera que una de las pruebas que se le mandaron era del hijo.
En los folios 41 y siguientes se encuentra la siguiente documentación: 7.1.- El director gerente territorial del grupo hospitalario CLINICA000 de Valencia aporta un listado resumen de la información solicitada y copia de las facturas emitidas con los correspondientes justificantes de pago cuyo montante total por la esplénicas pruebas clínicas realizadas se eleva 5443,44 € (folio 31).
7.2.- Por la CLINICA001 se aporta el protocolo de actuación la evaluación del donante extendido por el doctor Santos , el informe de la comisión ética del citado hospital, el certificado de la comisión ética dirigido al Juzgado de primera instancia 6 de Pamplona, diversa documentación dirigida al Juzgado de primera instancia y los historiales médicos de Candido (receptor) y Jose Luis (donante propuesto). Entre dicha documentación esta la evaluación del donante, donde se indican los riesgos (folio 106 Tomo 7).
7.3.- En dicha documentación hay una carta remitida por el doctor Santos la presidenta de la comisión de ética donde indica que el señor fue advertido que la posible existencia de presiones o de incentivos económicos para donaciones ilegal en España (folio 109 y 110 Tomo VII). También la comisión de ética y deontología médica ha estudiado la petición presentada por el doctor Santos y los miembros de la comisión han dice que han examinado pormenorizadamente el informe clínico que valora la indicación clínica del procedimiento pero que tienen dudas sobre la idoneidad del presunto donante el señor Jose Luis , porque por los motivos expuestos en el anexo no cuenta con datos para confirmar la falta de incentivos y/o una hipótesis como tráfico de órganos (folio 112 Tomo VII). En ese anexo se hace constar que " El presunto donante NO CONOCE al receptor. El expediente indica que le ha llegado la noticia de la necesidad del órgano a través de un primo del receptor.
Se trata de una persona de nacionalidad rumana que vive en Valencia. Esta casado con dos hijos uno de 18 y otro de 4 años. Es camionero y está en paro.
Al parecer su mujer trabaja, pero no ha aportado información sobre las posibilidades económicas para hacerse cargo ella sola de sus hijos, si su marido tiene complicaciones o fallece.
Nos han informado de que el donante asegura que da su consentimiento a la donación sin coacción y sin recibir ninguna gratificación a cambio, pero no hemos podido entrevistarle porque está en Valencia. El informe de psiquiatría no ha percibido ningún inconveniente.
Tampoco tenemos información acerca de la persona que según la propuesta ha servido de mediadora entre el receptor y el donante." (folio 113 Tomo VII).
En el acta de comparecencia judicial (117 Tomo VII) se hace constar que el señor Jose Luis preguntado por su relación qué tiene con el receptor: " ... manifiesta que conoció al hijo de éste hace un mes porque un compañero de trabajo del compareciente se lo presentó como compatriota suyo y le dijo cuál era el problema de salud que tenía su padre. Tanto el receptor como su hijo residen habitualmente en Líbano.
Pese a las manifestaciones del compareciente en el sentido de que no existe contraprestación ni promesa alguna, existen dudas tanto por parte del Médico que va a realizar la operación, como por la solicitante del expediente de que se cumplan los requisitos de altruismo y desinterés que exige la ley para poder otorgar el consentimiento, máxime en este supuesto donde las complicaciones son los riesgos pueden tener mucha importancia para la vida futura del donante; por lo que Su Señoría entiende que no puede recibirse el consentimiento de éste..." (el subrayado es nuestro).
También el Sr Adolfo (cirujano) manifestó que valoró personalmente al Sr Jose Luis dentro del proceso de trasplante de hígado, dijo que el receptor era un padre de un amigo o de un amigo de un amigo, por lo que tuvo dudas sobre si existía compensación económica ya que ni conocía al receptor de origen libanés teniendo solamente esa relación Asimismo dijo que las pruebas veían de la CLINICA000 de Valencia y que le informó que la donación debe ser altruista y que puede retractarse en cualquier momento. Respecto del hijo lo rechazaron por poco volumen pero no lo vio directamente, analizaron adiós las imágenes que mandaron.
A nuestro juicio, de las actuaciones realizadas en la CLINICA001 en relación con la documentación que hemos señalado de la CLINICA000 de Valencia, se aporta prueba justificativa de la participación del Sr Candido , su hijo Doroteo , y Dionisio . La actuación económica implica también la participación de Eduardo y la búsqueda de donantes y los pruebas en la CLINICA000 , parte de las cuales al menos son remitidas a la CLINICA001 también la de Cosme.
Hechos HOSPITAL001 de Barcelona.
En el juicio oral ha declarado el Dr. Marcelino (cirujano que realiza el trasplante el 26.8.2013 siendo donante finalmente el hijo del trasplantado), les dijeron que el hijo del hijo del trasplantado era pequeño pero ellos pidieron que se les permitiera evaluarlo y estimaron que si era posible realizar la intervención (señala también que hay riesgos para el donante y para el trasplantado). El testigo entiende que la supervivencia de Candido estaba comprometida (cáncer de hígado no etílico, asociado a hepatitis C) y que la única alternativa era el trasplante (efectúa una declaración en esencia coincidente con la obrante al folio 249 y 250 Tomo VII (señalando en el juicio que lo que traían era información cuando en una pregunta se hace referencia a documentación -folio 250-). Por su parte el Dr. Alonso (Coordinador de trasplantes del H. HOSPITAL001 de Barcelona) señala que Jose Luis lego acompañado a la clínica por Dionisio , Jose Luis dijo que su prima es novia de Eduardo que es sobrino del receptor y por ella se conocieron hace dos años, a través de Eduardo conoció a Doroteo , el hijo del receptor y la necesidad de un trasplante de hígado, y por la amistad que han desarrollado se ofreció como donante (también dice que lo hace por su madre pues falleció en 1998 y no pudo ir a visitarla -folio 70 Tomo III-).
En el juicio manifiesta que no le ofreció credibilidad el donante rumano, es de origen rumano no conoce árabe ni francés, solo castellano y rumano, el receptor y su familia solo hablan árabe y francés, además Jose Luis es rumano ortodoxo y los otros musulmanes. No ve cómo se pueden comunicarse. También que el rechazo se lo comentan la hijo y no hace comentarios. Previamente no les habían dicho que habían estado en HOSPITAL000 de Pamplona. El hijo dijo que se había ofrecido en el Líbano así como su hermano, requería el permiso y llego a los pocos días.
Como se puede ver, no se da información de que previamente se había acudió al HOSPITAL000 de Pamplona y Jose Luis aporta mas razones para ser aceptado tras la negativa de dicho centro hospitalario, como es la referencia a la muerte de su madre.
Por otra parte la conversaciones telefónicas obrantes a los folios 9 y 10 del T5 es razonable la conclusión de que Cosme conocía la intención de Leonor de donar parte de su hígado a Candido y que Eduardo hermano de Dionisio era quien pagaba los análisis para determinar el grupo sanguíneo e idoneidad del hígado de los potenciales donantes.
Eduardo y Dionisio se ponen en contacto con Cosme para que se realicen determinadas pruebas a potenciales donantes en la CLINICA000 . Las pruebas relevantes son abonadas por Eduardo a través de DIRECCION000 y suministradas a la HOSPITAL000 de Navarra (donde inicialmente se iba a realizar el trasplante) por Dionisio . Estos extremos están acreditados por la documental económica, por la documental facilitada por la HOSPITAL000 de Navarra, por las manifestaciones del Dr. Santos y por el propio relato de Dionisio que dice que las envió porque se las entregó Doroteo . También corrobora la actividad de Cosme en este sentido, la conversación intervenida (folios 141 y ss T1, antes de que Cosme conociera la existencia del procedimiento judicial y que este se había declarado secreto-, y por lo tanto, que podía tener intervenido el teléfono que utilizaba).
Previamente Candido y Doroteo ya se habían puesto en contacto con la HOSPITAL000 de Navarra (Dr.
Así, en la CLINICA000 (los datos de la personas a las que les hacen las pruebas se hallan en el folio 102 y ss del T1), las pruebas consisten en analíticas de sangre, volumetría hepática, TAC abdominal.., pruebas que podrían utilizarse para determinar su compatibilidad con Eduardo . En particular, el TAC abdominal y volumetría hepática es una prueba indicada para pacientes con cáncer hepático o para donación de hígado. Como hemos señalado anteriormente, a partir de la documentación obrante en el T1 folios 40 y ss podemos concluir que la fecha de la extracción sanguínea de Leonor fue el 16.5.2013 (folio 40), de Valeriano el 22.4.2013, el TAC de Dimas el 9.5.2013 y la extracción de sangre el 10.5.2013 (folio 48 T1), el TAC de Ernesto el 17.5.2013, de Gustavo el 21.5.2013 al igual que la extracción sanguínea y también Jose Luis , Amelia el 22.5.2013 y Candido -TAC- el 3.6.2013- donde se hace constar " ...que puede estar en relación con área necrótico-quistica de hepatocarcinoma tras ablación por radiofrecuencia dados los antecedentes referidos..." concluyendo "cambios en relación con hepatopatía crónica, área necrótico-quística en lóbulo hepático izquierdo....adenopatías mesentéricas" (se trata por tanto, del padre, lo cual se corresponde con la factura que se paga -folio 82- Tomo 7), y también de Dionisio el 6.6.2013. Mientras que, en la HOSPITAL000 de Navarra, el 29.5.2013 ya se entrega consentimiento informado al Sr Jose Luis ., y en la documentación que aporta dicha clínica ya aparece el análisis efectuado en la CLINICA000 el 21.5.2013. El 18.6.2013 hay informe médico del Sr Candido (folio 146 y ss Tomo, folios 136 y ss Tomo 7), la situación familiar puede verse en el folio 152 T7 (undécimo de veintisiete hermanos, casado y padre de ocho hijos) y el consentimiento informado es de 29.5 (T7 folio 154).
No solo participan en las actuaciones llevadas a cabo en la CLINICA001 , el Sr Candido , Dionisio (interlocutor) y Candido sino también Doroteo , pues figura como firmante del consentimiento informado de su padre (folio 156 T7).
Además el Dr. Santos manifestó en el juicio que recibió otra documentación remitida por Dionisio (otras pruebas médicas de otras personas, algunas de ellas de la CLINICA000 ), y Dionisio en el juicio manifestó que se las había entregado Doroteo , pruebas que habían sido realizadas a través de la intermediación de Cosme y abonadas utilizando una tarjeta de DIRECCION000 por Eduardo.
También por la CLINICA001 se aportó documentación médica procedente del Líbano (folio 172 y ss) y de Valencia de Candido Las fechas que hemos indicado de las pruebas y las de la actuación en la HOSPITAL000 de Navarra, implica que las pruebas de Valencia se realzan en función de la intervención que se esperaba realizar en la clínica de Navarra, con el que los contactos fueran previos y con que el Dr. Santos les manifestara el tipo de pruebas a realizar como indicó en el acto del juicio (lo cual también es coincidente con la documentación médica procedente de Navarra folio 186 y ss donde se hace constar una nota de evolución de Candido con una llamada de fecha 23.4.2013 con referencia a la consulta con el Dr. Santos de 29.4.2013, junto con otra nota de evolución de la misma Clínica que hace mención a anamnesis, exploración....de fecha 2.5.2013 (folio 187).
También seria incomprensible que nada e los contactos con los donantes conociera Candido . Ni que la intervención finalmente no se hiciera porque se rechazara a Jose Luis y él no lo supiera. Es más, Amelia manifestó que al final el escogido para el trasplante fue otro porque al receptor ( Candido ) le sabía mal que el donante fuera una mujer. Por otra parte el conocimiento de toda la operación por Cosme (y por lo tanto por Eduardo y Dionisio que son los que contactan con él, se deriva necesariamente de las manifestaciones de Amelia (folios 145 y ss T1-, folios 115 y ss T7- y acto del juicio), el cual no paraba de preguntar que le habían ofrecido por el trasplante para poder sacar algo de comisión. Amelia , manifestó que se entrevistó con los dos sobrinos del receptor (que eran hermanos) y al primo de ellos (el hijo). Efectuó reconocimientos fotográficos (folios 147 y ss T1).
CUARTO.- Valoración probatoria. Ofrecimiento a los potenciales donantes que han declarado.
Entendemos que es claro el ofrecimiento en el caso de Amelia a partir de su declaración. También era posible contrastar su declaración con la previa, solo una de las defensas ( Dionisio ) manifestó que en ese momento no estaba personada (por ejemplo se puede comprobar que la personación de los Sres. Candido y Eduardo folio 62 T.4 y 108 y 111 T3), además del Sr Cosme (folio 21 T.4). Además, este no es un supuesto de no pode interrogar al testigo en el acto del juicio sino de contrastar las diferencias (máxime visto el tiempo transcurrido) con lo relatado previamente. Piénsese que, no ya como en el presente caso en el la testigo compareció a juicio y pudo ser interrogada sino en supuestos en que ello no es posible, se ha sostenido cuando la ausencia de interrogatorio efectivo no atribuible a la parte ni al órgano judicial no implica automáticamente la invalidez probatoria. De esta forma, admitida la regla general del necesario respeto al principio de contradicción, deben valorarse las circunstancias concretas del caso, de forma que "se admiten modulaciones ponderadas cuando concurren otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado a otros intereses en relieve" ( SSTS 1031/2013 de 12 de diciembre, que admite la validez de la introducción de una declaración sumarial del testigo ausente al que pudieron interrogar otras defensas con intereses no contrapuestos, algo que en este caso no se nos ha acreditado).
Se leyó la declaración judicial en la que también se ratificaba en la declaración previa que también se leyó (folio 78 y 79 T6 y 36 y 37 T5) se lee a través del art 730 Lecrim.
En su declaración judicial se ratifica en la declaración policial, dice que Leonor es la mujer del primo del declarante, y qué Leonor le presentó a los señores y quedó con ellos en la cafetería de un hotel; que estos eran Doroteo , Eduardo y Cosme . Que quedó con ellos para hablar de los análisis y le dijeron que lo que necesitaban era sangre y él dijo que no tenía inconveniente en hacerlo diciéndole que se hiciera unos análisis para ver que todo estaba bien. Dijo que Doroteo era el hijo del necesitado y Cosme el primo. empezó a sospechar cuando no lo dejaron ver los resultados del análisis y cuando le preguntan si cobró algo, dice que solo le ofrecieron un gran regalo después de los resultados, que cuando salió todo bien en los análisis le llamaron y le dijeron que lo que necesitaba no era sangre sino hígado y le hicieron preguntas personales, si tenía hijos y sus hijos estaban en Palestina, le prometieron regalos y que si no estaba casado le casarían ,y que si tenía hijos fuera de España harían las gestiones para traerlos, , entonces les dijo que se iba a casa y que ya se lo pensaría, que el hijo del que estaba enfermo, Doroteo , es el que le hizo este ofrecimiento, y no le dieron dinero ni regalo alguno. Se fue a casa cabreado y llamó a Cosme porque no sabía qué relación tenía con los otros y le insistió en que quería el informe médico y resultado de los análisis, que le dijo que montaría un escándalo y cuando al final le entregó el análisis le dijo despectivamente " toma que no vales ni siquiera para donar nada". También en su manifestación previa dijo que conocía a Candido , Doroteo , Dionisio y Eduardo , y a Cosme que hacía de intermediario.
Se realizo oficio a la policía judicial (folio 161 -también averiguación domicilio 163 y ss), recibiéndose un oficio de las fuerzas de seguridad donde se detallan las gestiones y la imposibilidad de localización (folio 210 Tomo 2 rollo de Sala) sin que se aportara algún dato adicional que generara una expectativa razonable para su localización. También debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido -se solicita por las defensas la circunstancia de dilaciones indebidas cualificada-, y que dos de los acusados se desplazan desde el Líbano para asistir al juicio, a lo que debe sumarse que uno de ellos ha de adoptar precauciones respecto de su salud -se permitió no asistir a algunas sesiones- pues ha sido sometido a un trasplante.
La defensa de Doroteo se opuso pues manifiesta que en ese momento no estaba personada. Entendimos que puede valorarse pues: 1.- Hubo posibilidad efectiva de contradicción a lo largo del procedimiento, ya que se pudo solicitar después que se tomara declaración nuevamente si entendía que existía algún tipo de insuficiencia.
2.- Antes de la declaración conocía la existencia del procedimiento y no compareció.
Su padre (el cual había sido detenido previamente folio 28 T3, prestando declaración en el folio 111 T3 donde menciona un costa de la operación de 240.000 euros y que el hígado proviene de su hijo Doroteo ), cuyo Letrado también presenta escrito en defensa de su sobrino Eduardo ( por ejemplo, folio 31 T6, la detención aparece en el folio 15 T3), y asiste a su otro sobrino ( Dionisio -folio 28 T5-). A la declaración de Ernesto pudieron asistir las defensas y de hecho el Letrado de su padre asistió. Por tanto, Doroteo conoce la existencia del procedimiento precisamente por ello (también inicialmente fue detenido Justino y también fue asistido por el Sr. Letrado folio 12 T5, al igual que también había sido detenido Cosme -folio 23 T4) 3.- Incluso sin lo señalado en el apartado anterior, el TS ha permitido la introducción en determinadas circunstancias tal como hemos indicado al analizar la declaración de la Sra. Amelia.
4.- Anteriormente ya nos hemos referido a la tramitación de la causa respecto del acusado, reproduciendo una providencia dictada por esta Sección: "La explicación de lo sucedido se halla en la providencia de 4.7.2018 (folios 249 y 250 Tomo I rollo de sala).
El contenido de la mencionada providencia es el siguiente: " Dada cuenta; el pasado 5 de junio de 2018, la representación procesal de D. Doroteo ha presentado escrito solicitando que se acuerde el sobreseimiento y archivo de la causa respecto del mismo, alegando, para justificar dicha petición, que en los escritos de conclusiones provisionales formulados por el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO, no se ha formulado acusación contra el mismo.
La revisión de las actuaciones revela que, si bien por error, se admitió la personación de la representación procesal de Doroteo en el presente rollo de enjuiciamiento de sumario ordinario, el señor Candido , cuando se personó ante este Tribunal - presentó escrito solicitándolo, una vez el Juzgado de Instrucción emplazó a las partes ante la Audiencia Provincial, tras el dictado del auto de conclusión del sumario-, en aquél momento procesal - v. diligencia de ordenación de 25 de abril de 2017 de esta Sección -, Doroteo no estaba procesado por los hechos objeto del sumario 1/2015 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Valencia y, de hecho, al dictado del auto de conclusión de dicho sumario, no había sido emplazado para personarse ante este Tribunal -v. cédula de emplazamiento emitida por el Juzgado de Instrucción de fecha 28 de marzo de 2017-.
La revisión de las actuaciones revela que el Juzgado de Instrucción, ante las dificultades existentes para que Doroteo compareciera en el procedimiento, siguió el mismo respecto de los restantes investigados, a los que había podido tomar declaración en tal calidad, siendo así que procesó a los restantes investigados, pero no a Doroteo , si bien -cuando dictó el auto de conclusión respecto de los procesados - mantuvo su pieza separada para continuar el sumario respecto del mismo cuando fuera habido. Sólo cuando le localizó y pudo conseguir que compareciera en el procedimiento y prestara declaración -el 3 de julio de 2017 -, dictó auto de procesamiento y, seguidamente, se practicó la diligencia indagatoria -todo ello el 3 de julio de 2017 -. Respecto del señor Doroteo se siguió, así, una pieza separada en la que se dictó auto de conclusión en fecha 4 de julio de 2017. Pieza que no fue remitida a este Tribunal hasta el 6 de noviembre de 2017 -esperó el Juzgado a la resolución de los recursos interpuestos por la defensa de Doroteo contra el auto de procesamiento -.
Recibida la pieza separada, no se le dio el trámite debido -arts. 627 y ss.-. Por lo expuesto, la causa, respecto del señor Doroteo , no ha llegado a estar en disposición para que las acusaciones -MINISTERIO FISCAL y ABOGADO del ESTADO- pudieran solicitar la apertura de juicio oral o el sobreseimiento. Consecuentemente, no cabe acordar lo interesado por la representación procesal de Doroteo , sin perjuicio de lo que proceda cuando la causa, respecto del mismo, alcance el momento procesal adecuado para ello - arts. 642 a 645 L.e.crim -.
Por lo expuesto, no ha lugar a lo interesado por la representación procesal de Doroteo y procede, al amparo de lo previsto en el art. 627 L.e.crim , requerir al MINISTERIO FISCAL y al ABOGADO DEL ESTADO, por plazo común de cinco días, para que manifiesten si están conformes con la conclusión del sumario acordada el 4 de julio de 2017, respecto de Doroteo o si, por el contrario, solicitan la práctica de nuevas diligencias.
A tal fin, puesto que las partes ya se han instruído respecto de la causa, ya se les dio traslado a tal fin -incluída, por error, la representación procesal de Doroteo -, el trámite de instrucción se efectuará sin necesidad de nuevo traslado de las actuaciones a quienes, respecto de este procesado, están, ahora, legitimadas para formular pretensiones procesales -el MINISTERIO FISCAL, el ABOGADO DEL ESTADO y la defensa de Doroteo -.
Finalizado el plazo de instrucción para el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO, se dará plazo a la defensa de Doroteo , sin traslado de actuaciones, para instrucción..... " Por ello entendemos que puede ser valorada, en todo caso las objeciones no afectarían al resto de los acusados.
Por otra parte la declaración de Ernesto entendemos que es corroborada por la de Leonor en el acto del juicio cuando manifiesta que era un refugiado palestino, que lo conoce porque es familiar de su exmarido, que tenía una situación complicada, pobre, refugiado, quería traer a su mujer e hijo. Su historia no la sabe pero lo escuchó, que él quería donar también. Estaban ofreciendo dinero a la gente pobre, refugiados (esto último lo sabe porque son todos paisanos de su exmarido).
Para valorar su declaración es necesario tomar en consideración los datos disponibles de la HOSPITAL000 de Navarra y del HOSPITAL001 de Barcelona.
El Dr. Santos relató su intervención (en esa época era el responsable médico del programa de trasplante hepático adscrito a la unidad de patología de la CLINICA001 . señala que entre otras funciones valoraba los pacientes los pacientes y los potenciales donantes para trasplantes hepáticos. en este caso concreto su función fue informar al donante y el receptor de las particularidades y después examinó también al donante y su compatibilidad. Relata que el receptor ( Candido ) era libanés no hablaba español y la comunicación con él era a través de una persona que se identificó como primo ( Dionisio ) que además era gerente de una empresa afincada en la Comunidad Valenciana y el encargado de los negocios de esta persona en España (había también en ocasiones una o dos personas más de origen árabe). También le remitió información médica de distintas personas (cuatro potenciales donantes), algunas procedentes de la CLINICA000 de Valencia, y eran pruebas orientadas a la donación. Se le leyó el folio 47 del tomo 7 y manifiesta que lo recuerda, y la esposa de Candido no estaba conforme con que su hijo se sometiera a la intervención (señala los riegos de la intervención) , pero qué ha revisado la documentación y uno de los cuatro donantes tenía el mismo apellido.
Respecto de Jose Luis con la documentación se dijo que era apto, pero durante el proceso de valoración se presentaron fuertes dudas sobre la relación existente entre paciente y receptor y el altruismo que pudiera tener a la hora de ofrecer su órgano, se le hicieron diversas preguntas acerca de su relación personal con el receptor manifestando que era amigo de un amigo del receptor a quien no conocía en persona y que se ofrecía a ayudar de forma desinteresada el Juez no dio por válido el consentimiento. Se advirtió expresamente a Jose Luis en la entrevista inicial que la donación de órganos entre personas con contraprestación económica a cambio de órgano podría constituir delito en España, insistiendo ellos que no había dinero a cambio. También le preguntó la opinión de su esposa y dijo que no le hacía especial ilusión pero estaba de acuerdo.
Señala que el Sr Jose Luis iba acompañado de otras personas, recuerda al intermediario gestor, el primer día iba acompañado de este primo. El intermediario es al que indica las pruebas, del hijo del receptor cree recordar que el lóbulo era pequeño. La denegación de la autorización se comunicó a Jose Luis , al intermediario y al potencial receptor no está seguro. También recuerda médicos de Beirut del receptor y que el trasplante hepático era la mejor opción oncológica. No recuerda que se le dijera que una de las pruebas que se le mandaron era del hijo.
En los folios 41 y siguientes se encuentra la siguiente documentación: 1.- El director gerente territorial del grupo hospitalario CLINICA000 de Valencia aporta un listado resumen de la información solicitada y copia de las facturas emitidas con los correspondientes justificantes de pago cuyo montante total por la esplénicas pruebas clínicas realizadas se eleva 5443,44 € (folio 31).
2.- Por la CLINICA001 se aporta el protocolo de actuación la evaluación del donante extendido por el doctor Santos , el informe de la comisión ética del citado hospital, el certificado de la comisión ética dirigido al Juzgado de primera instancia 6 de Pamplona, diversa documentación dirigida al Juzgado de primera instancia y los historiales médicos de Candido (receptor) y Jose Luis (donante propuesto). Entre dicha documentación esta la evaluación del donante, donde se indican los riesgos (folio 106 Tomo 7).
3.- En dicha documentación hay una carta remitida por el doctor Santos la presidenta de la comisión de ética donde indica que el señor fue advertido que la posible existencia de presiones o de incentivos económicos para donaciones ilegal en España (folio 109 y 110 Tomo VII). También la comisión de ética y deontología médica ha estudiado la petición presentada por el doctor Santos y los miembros de la comisión han dice que han examinado pormenorizadamente el informe clínico que valora la indicación clínica del procedimiento pero que tienen dudas sobre la idoneidad del presunto donante el señor Jose Luis , porque por los motivos expuestos en el anexo no cuenta con datos para confirmar la falta de incentivos y/o una hipótesis como tráfico de órganos (folio 112 Tomo VII). En ese anexo se hace constar que: " El presunto donante NO CONOCE al receptor. El expediente indica que le ha llegado la noticia de la necesidad del órgano a través de un primo del receptor.
Se trata de una persona de nacionalidad rumana que vive en Valencia. Esta casado con dos hijos uno de 18 y otro de 4 años. Es camionero y está en paro.
Al parecer su mujer trabaja, pero no ha aportado información sobre las posibilidades económicas para hacerse cargo ella sola de sus hijos, si su marido tiene complicaciones o fallece.
Nos han informado de que el donante asegura que da su consentimiento a la donación sin coacción y sin recibir ninguna gratificación a cambio, pero no hemos podido entrevistarle porque está en Valencia. El informe de psiquiatría no ha percibido ningún inconveniente.
Tampoco tenemos información acerca de la persona que según la propuesta ha servido de mediadora entre el receptor y el donante." (folio 113 Tomo VII).
En el acta de comparecencia judicial (117 Tomo VII) se hace constar que el señor Jose Luis preguntado por su relación qué tiene con el receptor: " ... manifiesta que conoció al hijo de éste hace un mes porque un compañero de trabajo del compareciente se lo presentó como compatriota suyo y le dijo cuál era el problema de salud que tenía su padre. Tanto el receptor como su hijo residen habitualmente en Líbano.
Pese a las manifestaciones del compareciente en el sentido de que no existe contraprestación ni promesa alguna, existen dudas tanto por parte del Médico que va a realizar la operación, como por la solicitante del expediente de que se cumplan los requisitos de altruismo y desinterés que exige la ley para poder otorgar el consentimiento, máxime en este supuesto donde las complicaciones son los riesgos pueden tener mucha importancia para la vida futura del donante; por lo que Su Señoría entiende que no puede recibirse el consentimiento de éste..." (el subrayado es nuestro).
También el Sr Adolfo (cirujano) manifestó que valoró personalmente al Sr Jose Luis dentro del proceso de trasplante de hígado, dijo que el receptor era un padre de un amigo o de un amigo de un amigo, por lo que tuvo dudas sobre si existía compensación económica ya que ni conocía al receptor de origen libanés teniendo solamente esa relación Asimismo dijo que las pruebas veían de la CLINICA000 de Valencia y que le informó que la donación debe ser altruista y que puede retractarse en cualquier momento. Respecto del hijo lo rechazaron por poco volumen pero no lo vio directamente, analizaron las imágenes que enviaron.
HOSPITAL001 de Barcelona.
En el juicio oral declaró el Dr. Marcelino (cirujano que realiza el trasplante el 26.8.2013 siendo donante finalmente el hijo del trasplantado), les dijeron que el hijo del trasplantado tenía el hígado pequeño pero ellos pidieron que se les permitiera evaluarlo y estimaron que si era posible realizar la intervención (señala también que hay riesgos para el donante y para el trasplantado). El testigo entiende que la supervivencia de Candido estaba comprometida (cáncer de hígado no etílico, asociado a hepatitis C) y que la única alternativa era el trasplante (efectúa una declaración en esencia coincidente con la obrante al folio 249 y 250 Tomo VII, señalando en el juicio que lo que traían era información cuando en una pregunta se hace referencia a documentación -folio 250-). Por su parte el Dr. Alonso (Coordinador de trasplantes del H. HOSPITAL001 de Barcelona) señala que Jose Luis llego acompañado a la clínica por Dionisio , Jose Luis dijo que su prima es novia de Eduardo que es sobrino del receptor y por ella se conocieron hace dos años, a través de Eduardo conoció a Doroteo , el hijo del receptor y la necesidad de un trasplante de hígado, y por la amistad que han desarrollado se ofreció como donante (también dice que lo hace por su madre pues falleció en 1998 y no pudo ir a visitarla -folio 70 Tomo III-).
En el juicio manifiesta que no le ofreció credibilidad el donante rumano, es de origen rumano no conoce árabe ni francés, solo castellano y rumano, el receptor y su familia solo hablan árabe y francés, además Jose Luis es rumano ortodoxo y los otros musulmanes. No ve cómo se pueden comunicarse. También que el rechazo se lo comentan la hijo y no hace comentarios. Previamente no les habían dicho que habían estado en HOSPITAL000 de Pamplona. El hijo dijo que se había ofrecido en el Líbano así como su hermano, requería el permiso y llego a los pocos días.
Compartimos las razones del rechazo a Jose Luis como donante altruista de los centros hospitalarios de Barcelona y Pamplona. La conducta del mismo no tiene sentido desde esa perspectiva, y solo contemplando que recibió una oferta con una contraprestación económica por su donación es explicable, debemos resaltar: 1.- El riesgo de la operación (de hecho los propios sobrinos de Candido ni se planean dicha posibilidad).
2.- La justificación que aporta, la cual va variando y es patentemente insuficiente.
3.- La insistencia en ser donante después del rechazo del centro sanitario de Pamplona y la no comunicación de ese extremos en el centro barcelonés. Como se puede ver, no se da información de que previamente se había acudió al HOSPITAL000 de Pamplona y Jose Luis aporta mas razones para ser aceptado tras la negativa de dicho centro hospitalario, como es la referencia a la muerte de su madre.
4.- El modo de actuar de los acusados ( Amelia y Ernesto ).
Al margen de lo anterior, dejamos a criterio del MF la persecución penal de su conducta, pues en este caso incluso hay unas manifestaciones iniciales a las fuerzas de seguridad (folio 5 y 6 referencias a la misma y la declaración como tal aparece en los folios 32 y 33 T5) en las que dice que Eduardo le presenta a Dionisio que le ofrece ser donante para un tío que vive en el Líbano, que no le ofrecen dinero pero sí un trabajo en su país y que sería como de la familia. En este caso no podemos valorar directamente dicha declaración a efectos de fijación de los hechos probados, pero ello no quiere decir que el testigo pueda delinquir en el juicio (de hecho en los EEUU cuando se trata del acusado se ha permitido la introducción de prueba con violación de derechos fundamentales - Walder v United States 342 U S 62 1954- señalando que no era admisible " dejar que el acusado recurriese positivamente al perjurio en su declaración confiando en que el Ministerio Fiscal no podrá atacar su credibilidad", en un sentido similar Harris v New York -401 U S 222 1971- donde se dijo que la protección de la Quinta Enmienda no podía ser utilizada por el acusado como una " licencia para utilizar el perjurio como arma de defensa, sin riesgo de confrontación con previas manifestaciones contradictorias"). En el juicio la testigo NUM008 (jefa grupo homicidios) manifestó que uno de los letrados (de Doroteo ) antes de entrar a la sala le asesoraba sobre lo que tenía que decir (el letrado dice que el testigo se acercó a saludar, también se manifiesta en ese sentido la interprete -a la que, por otra parte- en algún otro momento del juicio se le indicó que no debía tomar parte-).
Leonor en el acto del juicio (hemos recogido un extracto pero hay grabación) viene a decir que ella no quería dinero (también hizo mención a posibles deficiencias en la traducción en la declaración en la fase de investigación), si bien si que dijo que estaban ofreciendo dinero a la gente pobre, refugiados, que eso lo sabía porque eran todos paisanos de su exmarido. Manifestó que a quien se lo contó es a una persona que la acompañó a la clínica. Sin embrago Cristina lo que dijo es que si bien la acompañó otra persona a ella se lo dijo después.
Hubo un ofrecimiento a Leonor . Como hipótesis, a efectos dialecticos, de no ofrecerse inicialmente dinero, no tiene sentido que el ofrecimiento de Cosme de un trabajo no se incluyera en la oferta inicial para tratar de asegurar su consentimiento, máxime si dice que, en general, estaban ofreciendo dinero, y que la donación tenía que hacerla ella y no cualquiera de los familiares, amigos etc. del receptor. Por ello, lo que manifiesta en la fase de investigación (y juicio oral) entendemos que es posible que sea un ajuste de las manifestaciones (respecto del momento del ofrecimiento) derivado de la conducta de su exmarido tras hablar con Cosme.
Contexto procesal, previamente a la declaración de Leonor (que se produce el 20.2.2014), Cosme ya conoce el procedimiento, la conversación tiene que ver con el trasplante y su intervención en el mismo, y dice que es producto de una denuncia de Leonor ( transcripción escucha telefónica de pocos días antes de la declaración 6.2.2014 folio 8 y ss del Tomo V). El marido de Leonor dice que no sabe nada y que hablará con ella y le extraña que ella lo haya hecho y no le haya dicho nada, que además, apenas sale de casa y que hablará con ella.
Cosme ya conoce que el procedimiento está declarado secreto y en estas circunstancias entendemos que las manifestaciones que se efectúan por los interlocutores deben ser valoradas con extremo cuidado, pues, también, saben que "secreto", como regla general implica escuchas telefónicas. Por lo tanto la secuencia es: 1.- conversación 6.2.2014. 2.- petición de que declare Leonor aportando su domicilio de 17.2.2014 (folio 102 T4) y 3.- declaración de la misma el 20.2.2014.
La cuestión, es que, cuando posteriormente Leonor declara ya no dice lo que Cristina dice que le contó (folio 3, 4 6 y 7 T1 y acto del juicio) sin saber que era algo delictivo (que inicialmente le ofrecen una importante cantidad de dinero que no concreta y que, después, cuando detectan que está embarazada le ofrecen el trabajo), sino que el ofrecimiento de dinero sería por el hijo del receptor una vez se detecta que esta embarazada (folio 120, luego dice que no sabe si el hijo del receptor pudo ofrecerle dinero después, aunque puede que si, y que no quería dinero).
Como en alguna ocasión ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 136/2001 de 18.6.2001 P. Sr Vives Antón), los hechos psicológicos solo pueden probarse a través de hechos externos, y, en este caso, estimamos que de los datos obrantes en la causa que muestran con claridad el modo en que operaban los acusados, las propias características de la petición, las circunstancias de la declaración de Leonor y lo expresamente declarado por Cristina , nos permiten concluir que hubo un ofrecimiento de dinero a Leonor para que efectuara el trasplante, y cuando se detectó que estaba embarazada es cuando se le ofreció el trabajo mencionado.
Al igual que en el caso anterior dejamos a criterio del MF la persecución de la conducta. Estac conclusión también es coherente con el relato de Ernesto , el cual dice que Leonor era la mujer de su primo que es quien le presenta a Doroteo (declaración folios 36 y 37 T 5 que fue ratificada en la declaración judicial -folios 78 y 79 Tomo 6- que fue leída en el acto del juicio) y manifiesta que le ofrecieron regalos, que si no estaba casado le casarían y que si tenía hijos fuera de España harían gestiones para traerlos.
Por ello, a nuestro juicio, la prueba practicada nos permite efectuar la declaración de hechos probados pues dotan de sentido a los resultados de la prueba practicada (recogemos aquellos ofrecimientos de los que efectivamente hemos dispuesto de prueba en el juicio oral). Hay que indicar que deben valorarse la totalidad del cuadro probatorio . Es decir, en su conjunto de un modo que se le dote de significado, no partes aisladas del mismo. La conclusividad del razonamiento inferencial no se estima analizando individualmente cada inferencia (salvo en caso de las inferencias "necesarias") sino situando a todas ellas en su recíproca interconexión (pues la conclusividad de una inferencia se atenúa o se refuerza en función del conjunto cuadro probatorio de referencia). En ese sentido, debe resaltarse la improcedencia de fragmentar los resultados probatorios ( STC 105/1983 de 23.11 y STC 20/1987 de 19.2, en un sentido similar SSTC 181/1998 de 17.9 y 41/198 de 24.2).
De ese modo, entendemos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una base probatoria suficiente que permite enervar la presunción de inocencia de los acusados.
QUINTO.- Delito del art 156 bis (redacción previa) según la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
La inclusión del precepto es consecuencia de las previsiones de la DIRECTIVA 2010/45/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 7 de julio de 2010, la cual, en su artículo 1 dice que establece normas para garantizar niveles de calidad y seguridad de los órganos humanos destinados al trasplante en el cuerpo humano, a fin de garantizar un alto nivel de protección de la salud humana, mientras que en su articulo 13 como principio que rigen la donación de órganos el que " Los Estados miembros velarán por que las donaciones de órganos procedentes de donantes fallecidos o vivos sean voluntarias y no retribuidas", mientras que en su art. 23 preceptúa que los Estados miembros establecerán las normas en materia de sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones establecidas serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.
Previamente, en sus considerandos, señalaba que el altruismo es un factor importante en la donación de órganos y que para garantizar la calidad y seguridad de los órganos, los programas de trasplante de órganos deben basarse en los principios de donación voluntaria y no retribuida. Señala que lo contrario podría ocasionar un problema de seguridad para los posibles receptores, en la medida en que quedaría limitada la capacidad del equipo médico para realizar un análisis adecuado de los riesgos. Además recuerda la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, especialmente el principio recogido en su artículo 3, apartado 2, letra c). Este principio está, asimismo, consagrado en el artículo 21 del Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina del Consejo de Europa, que muchos Estados miembros han ratificado. También se refleja en los principios rectores sobre trasplante de células, tejidos y órganos humanos de la Organización Mundial de la Salud, en virtud de los cuales el cuerpo humano y sus partes no pueden ser objeto de transacciones comerciales. Después indica que los Estados miembros deben establecer normas sobre las sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas en virtud de la presente Directiva y garantizar su aplicación, y que las sanciones deben ser eficaces, proporcionadas y disuasorias.
También en el Preámbulo de la Ley 5/2010 ya se hacía constar que como respuesta al fenómeno cada vez más extendido de la compraventa de órganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales a abordar su punición, se incorporaba como infracción penal la obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos, así como el trasplante de los mismos. Respecto de la venta de órganos en dicho Preámbulo se hacía constar que ya en el año 2004 la Organización Mundial de la Salud declaró que la venta de órganos era contraria a la Declaración Universal de Derechos Humanos, exhortando a los médicos a que no realizasen trasplantes si tenían sospechas de que el órgano había sido objeto de una transacción, y, si bien ya se regulaba el delito de lesiones se consideraba necesario dar un tratamiento diferenciado a dichas actividades castigando a todos aquellos que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o su trasplante y, en ese marco, se consideró que también debe incriminarse, con posibilidad de moderar la sanción penal en atención a las circunstancias concurrentes, al receptor del órgano que, conociendo su origen ilícito, consienta en la realización del trasplante. Esta Ley introdujo el art 156 bis: "Se añade el artículo 156 bis, que tendrá la siguiente redacción: «1. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años si se tratara de un órgano principal, y de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal.
2. Si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.
3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.» Esta es la redacción vigente en el momento de los hechos.
Redacción vigente en la actualidad. Preámbulo: Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional. La ley señala que con la reforma del artículo 156 bis se completa el régimen de prevención y persecución del delito de tráfico de órganos humanos, que constituye una grave violación de los derechos fundamentales de las personas y atenta gravemente contra bienes jurídicos como la vida, la integridad física y la dignidad humana, además de suponer una gran amenaza para la salud pública. Para ello, se adapta dicho régimen a las previsiones contenidas en el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra el tráfico de órganos humanos, abierto a la firma en DIRECCION010 el 25 de marzo de 2015. Hace mención a que: " gracias a unos robustos controles que imponen los principios de voluntariedad, altruismo, confidencialidad, ausencia de ánimo de lucro y gratuidad, nuestro país ha sido y continúa siendo un referente normativo en Europa e Iberoamérica desde que se promulgó la vigente ley sobre la materia, la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, que encuentra desarrollo en el Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad, mediante la que se transpuso la Directiva 2010/53/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre normas de calidad y seguridad de los órganos humanos destinados al trasplante. Sin embargo, a fin de preservar este estado y ante la constatación de riesgos crecientes, tales como la proliferación de grupos de delincuencia organizada de carácter transnacional que hacen uso de la violencia, el engaño o las amenazas, o aprovechan situaciones de precariedad del supuesto donante para adquirir altos beneficios, ha de fortalecerse un sistema cuyas quiebras, a la postre, atentarían contra la confianza en el mismo de la población en su conjunto, base del éxito de esta regulación. En armonización por tanto con las previsiones del convenio de referencia, se procede así a una más clara delimitación de las conductas típicas, se agravan las penas en supuestos de especial reproche y se explicitan los supuestos de actuación de organización o grupo criminal de forma análoga al tratamiento en estos supuestos del delito de trata de seres humanos, incluyendo, además, la agravante de reincidencia internacional."· Esta es la redacción actual:_ "Artículo 156 bis.
1. Los que de cualquier modo promovieren, favorecieren, facilitaren, publicitaren o ejecutaren el tráfico de órganos humanos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años tratándose del órgano de una persona viva y de prisión de tres a seis años tratándose del órgano de una persona fallecida.
A estos efectos, se entenderá por tráfico de órganos humanos: a) La extracción u obtención ilícita de órganos humanos ajenos. Dicha extracción u obtención será ilícita si se produce concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1.ª que se haya realizado sin el consentimiento libre, informado y expreso del donante vivo en la forma y con los requisitos previstos legalmente; 2.ª que se haya realizado sin la necesaria autorización exigida por la ley en el caso del donante fallecido, 3.ª que, a cambio de la extracción u obtención, en provecho propio o ajeno, se solicitare o recibiere por el donante o un tercero, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase o se aceptare ofrecimiento o promesa. No se entenderá por dádiva o retribución el resarcimiento de los gastos o pérdida de ingresos derivados de la donación.
b) La preparación, preservación, almacenamiento, transporte, traslado, recepción, importación o exportación de órganos ilícitamente extraídos.
c) El uso de órganos ilícitamente extraídos con la finalidad de su trasplante o para otros fines.
2. Del mismo modo se castigará a los que, en provecho propio o ajeno: a) solicitaren o recibieren, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase, o aceptaren ofrecimiento o promesa por proponer o captar a un donante o a un receptor de órganos; b) ofrecieren o entregaren, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase a personal facultativo, funcionario público o particular con ocasión del ejercicio de su profesión o cargo en clínicas, establecimientos o consultorios, públicos o privados, con el fin de que se lleve a cabo o se facilite la extracción u obtención ilícitas o la implantación de órganos ilícitamente extraídos.
3. Si el receptor del órgano consintiere la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas previstas en el apartado 1, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable...." "8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este artículo se castigarán con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los apartados anteriores.
9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 177 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos..." Cuando se discute sobre el concepto de bien jurídico protegido se puede detectar que nos enfrentamos ante algo difícilmente alcanzable, en realidad, estamos tratando de justificar con razones inmediatas el delito y la pena, su contexto de justificación, por lo que habrá que delimitarlo en cada caso tenido en cuenta además de la formulación típica el contenido de los derechos fundamentales en juego. Se ha planteado que se trata de un delito especifico de lesiones y que no se tutela el sistema legal de trasplantes. Sin embargo, entendemos que a la vista del contenido de la Directiva y del sentido de la inclusión de la norma, el bien jurídico protegido no puede ser exclusivamente individual, de hecho no lo es, en este sentido ya la STS 710/2017 de 27 de octubre señalaba que el tipo penal introducido en el año 2010 no trata solamente de proteger la salud o la integridad física de las personas, sino que el objeto de protección va más allá destinado a proteger la integridad física, desde luego, pero también las condiciones de dignidad de las personas, evitando que las mismas por sus condicionamientos económicos puedan ser cosificadas, tratadas como un objeto detentador de órganos que, por su bilateralidad o por su no principalidad, pueden ser objeto de tráfico. Y, también, el propio sistema nacional de trasplantes (ley 30/1979, y RRDD 2070/1999 y 1301/2006), que establece un sistema, nacional, altruista y solidario para la obtención y distribución de órganos para su trasplante a enfermos que lo necesiten. La organización requiere de un apoyo normativo para su desarrollo y el cumplimiento de sus fines sobre los que se asienta el sistema. En la misma línea la STS 857/2021 de 11 de noviembre indica que: " 7.- Para evaluar si la abogacía del Estado tiene legitimación en este caso hay que enfocar el debate en torno al objeto material del delito, que en el caso del art. 156 bis CP serán los órganos humanos ajenos, definidos en el RD 1723/2012, de 28 de octubre, como aquella parte diferenciada del cuerpo humano constituida por diversos tejidos que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un grado importante de autonomía y suficiencia, como riñones, corazón, pulmones, hígado, páncreas, intestino y demás con similar criterio. Ahora bien, el bien jurídico protegido es triple: a.- Por un lado, la integridad física. b.- Por otro también el sistema de salud, así como el principio de igualdad y la dignidad de las personas. c.- Pero, también, incluso, puede señalarse que el bien jurídico protegido por el precepto es, entre otros, el sistema público de trasplantes...." Este razonamiento sobre el bien jurídico se refuerza precisamente a la vista de lo recogido en las dos redacciones del precepto respecto del que consiente el trasplante esas condiciones. Como se puede observar, frente a la previsión general del art 20.5 CP, el legislador en este precepto da prioridad a los intereses generales frente a la propia vida del sometido a trasplante y de este modo efectúa una ponderación especifica de los bienes en conflicto.
Cuestión de inconstitucionalidad.
Entendemos que no debemos plantear una cuestión de inconstitucionalidad del precepto, más allá del mayor o menor acierto de la técnica legislativa empleada. Hemos señalado en otras ocasiones que, el TC, respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, parte de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.
En este caso cabe añadir respecto de lo señalado en torno a la problemática del bien jurídico, que no se presenta como irrazonable el tratar de evitar que, abusando de su posición de vulnerabilidad, las capas más desfavorecidas de la población se conviertan en proveedores de órganos humanos para los más pudientes.
Cuestión distinta es que la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad se tenga en cuenta a la hora de modular la respuesta punitiva prevista en el precepto, algo que por otra parte, expresamente efectúa la previsión normativa para el receptor del órgano.
Conducta típica.
Entendemos que tanto en la redacción vigente en el momento de los hechos como en la actual tiene cabida la conducta que se atribuye a los acusados. El legislador ha utilizado deliberadamente el modelo de tipificación que trata de reprimir cualquier tráfico, como por ejemplo (aunque no coinciden todos los verbos empleados) también ha pretendido en el precepto relativo al tráfico de drogas ( art 368 CP), por eso se ha señalado que tanto promueve o facilita el intermediario que pone en contacto a un receptor con una clínica en el extranjero dedicada al turismo de trasplantes, como quien recluta al donante, quien lo traslada, quien practica la operación..... Además en la redacción actual se refiere a " Los que de cualquier modo promovieren, favorecieren, facilitaren, publicitaren o ejecutaren el tráfico..", señalando que " A estos efectos, se entenderá por tráfico de órganos humanos: a) La extracción u obtención ilícita de órganos humanos ajenos. Dicha extracción u obtención será ilícita si se produce concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:....3.ª que, a cambio de la extracción u obtención, en provecho propio o ajeno, se solicitare o recibiere por el donante o un tercero, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase o se aceptare ofrecimiento o promesa.
No se entenderá por dádiva o retribución el resarcimiento de los gastos o pérdida de ingresos derivados de la donación...." En este caso nos encontramos ante un órgano principal y se trasplanta una parte sustancial del mismo por lo que nos hallamos dentro del ámbito específico del precepto. Por ello entendemos que no cabe duda que la conducta que se atribuye a los acusado puede ser incluida en los verbos típicos (por ello se rechaza también que no pueda hablarse ni de inicio de ejecución). En ese sentido la STS 857/2021 indica: " 4.- De los hechos objeto de acusación se evidencia que los conformados habrían contactado con diversas personas, les habrían propuesto acceder a que se les extrajera, a cambio de precio, parte de sus respectivos hígados para su trasplante a un tercero y, finalmente, los trasplantes no se habrían llevado a efecto, al no haber sido autorizados los trasplantes propuestos por las dudas que las comisiones éticas de los diversos hospitales ante los que formularon dichas propuestas sobre el carácter gratuito y altruista de las ofertas de donación ínter vivos.5.- Está clara la promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, tratándose de órgano principal, previsto en el art 156 bis 1 CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre " Así pues, estimamos que debemos aceptar la calificación que nos proponen las acusaciones: A) De un delito de promoción , favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos , tratándose de árgano principal , previsto en el art 156 bis 1 CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención , utilización y coordinación.
B) De un delito de promoción , favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, siendo responsable el receptor del órgano , tratándose de un órgano principal , con conocimiento del origen ¡lícito , previsto en el art 156 bis 1 , 2 y del CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención , utilización y coordinación.
Del delito A) son responsables en concepto de coautores conforme el art 27 y 28 del CP los acusados Eduardo , Dionisio , Cosme , Doroteo y del delito B) seria es autor el acusado Candido.
SEXTO. Eximentes y atenuante.
Se nos plantean: 1.- Eximente completa de estado de necesidad excusante ( art 20.5 CP); subsidiariamente, dicha eximente como incompleta ( arts.21.1 CP en relación con los arts. 20.5 y 68 CP); y subsidiariamente, atenuante muy cualificada análoga al estado de necesidad excusante ( art. 21.7 CP en relación con el art. 20.5 y 66.1.2 CP).
2.- Atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP).
3.- Atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2 CP).
4.- Exclusivamente por la defensa de Doroteo : amor filial.
1.- Estado de necesidad.
No entendemos aplicable esta figura y debemos rechazar las solicitudes relativas a su aplicación como eximente o atenuante. En este caso la ponderación de intereses ya la ha efectuado el legislador al incorporar a nuestro ordenamiento las exigencias de la Directiva. Por lo tanto, existe una regulación específica de la cuestión que además debe ponerse en relación con el bien jurídico protegido que hemos indicado. En ese sentido, la STS 710/2017 de 27 de octubre (respecto de hechos realizados entre diciembre de 2014 y abril de 2015) recogía que es el propio ordenamiento y el sistema de salud pública el que plantea el remedio a la situación que da solución a la situación que en el supuesto que examinaba planteaba el allí recurrente: la enfermedad y la necesidad de trasplante. El TS decía que ese remedio es la alternativa dispuesta para subvenir a la situación que describe, no siendo admisible una actuación por vía de hecho dirigida a procurarse un órgano a espaldas del ordenamiento y de los principios que lo informan y que dan razón de ser al sistema público de trasplantes diseñado según los principios básicos de actuación de altruismo, gratuidad, solidaridad y objetividad en la asignación de los órganos para el trasplante. Insiste en esa línea la STS 857/2021 " El tráfico ilegal de órganos atenta contra la libertad y dignidad del donante al que se utiliza por su necesidad económica y se le ofrece precio para que en el sistema sanitario se proceda a la extracción de un órgano aparentando carácter altruista, pero, no lo olvidemos, utilizando el sistema sanitario nacional para este fin, pero con fraude de los autores del delito.
Se ataca al donante, pero también al sistema sanitario del que se aprovecha el autor del delito, abriendo tanto la vía del ofendido como perjudicado afectado directamente, como la vía institucional de la red sanitaria utilizada y que debe desplegar la implantación de sus comités de ética para evitar el fraude que en este caso se puso en marcha y desplegó, siendo reconocido por los autores.9.- El tráfico de órganos presenta una dimensión lesiva supraindividual, al comprometer valores básicos, como los principios de altruismo y solidaridad en la donación y equidad en el acceso a terapias de trasplantes." De hecho, el apartado segundo del art 156 bis CP de la regulación aplicable en el momento de los hechos, ya se refería a ".. Si el receptor del órgano consintiere la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas previstas en el apartado 1, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.." De ahí, que el propio sentido de la regulación que se analiza excluya la aplicación del estado de necesidad, sea como eximente, o atenuante en las formas en que se nos solicita. Debemos señalar que el legislador entendió que solo debía de procederse a esa previsión para el receptor del órgano, sin incluir a las personas que se lo facilitaran...., y no podemos apreciar supuestos de exención o atenuación en contra de la propia redacción típica generando un precepto paralelo distinto, sin perjuicio de tener en cuenta, tal como hemos señalado, las circunstancias a la hora de modular la respuesta punitiva.
Así pues, si respecto del receptor del órgano el legislador, en atención a las características del bien jurídico protegido (SSTS señaladas), ha optado por solo reconocerle la posibilidad de una rebaja de pena de uno o dos grados en atención a las circunstancias del hecho y del culpable, es decir, tampoco establece una degradación automática, y, opta por excluir de esa rebaja a las personas distintas del receptor que puedan ejecutar alguna de las conductas típicas, no parece posible que, en esas circunstancias y vistas las características de este supuesto, se pueda entender habilitado al tribunal para generar supuestos de justificación o inexigibilidad aplicables a los demás autores. Los parámetros valorativos que se pueden extraer de la propia norma lo impedirían (por ello no es necesario examinar respecto del Sr. Cosme que él pretendía obtener una comisión).
En conclusión, tal como indicábamos previamente, el legislador en este precepto da prioridad a los intereses generales y de este modo efectúa una ponderación especifica de los bienes en conflicto (donante -sobre el que recae un evidente riesgo-, dignidad, sistema de trasplantes....) estableciendo solo la posibilidad de rebaja en grado para el receptor del trasplante y no para los que, no siendo el receptor, sean considerados autores de ese hecho. Esa decisión legal sobre el conflicto expresada en la norma no se puede eludir efectuando una ponderación de intereses diferente (piense que aquí, las personas a las que se les ofrecía la posibilidad de ser donantes se encontraban en una situación personal precaria), si bien cuestión distinta es que la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad se tenga en cuenta a la hora de modular la respuesta punitiva prevista en el precepto.
SÉPTIMO.- Dilaciones indebidas.
Actuaciones procesales.
Las defensas solicitan la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas. La defensa de Dionisio recoge un examen temporal del procedimiento seguido: " HECHOS SUCEDIDOS EN EL CURSO Y SENO DEL PROCESO JUDICIAL.
A.- D. Dionisio ha hecho donación pura e irrevocable a la DIRECCION008 por importe de 7.500 €, por los motivos y a los efectos explicados en el acta notarial presentada al inicio del juicio (a cuyo contenido nos remitimos).
B.- La presente causa ha tenido una duración desproporcionada tanto para la naturaleza de los hechos como para las necesidades del procedimiento, habiendo sucedido graves y prolongadas paralizaciones del mismo.
1.- Duración desproporcionada del procedimiento.
Uno.- Duración total del procedimiento: nueve años y cuatro meses.
Entre su incoación (Auto de 21junio2013; f.9, T. 1) y el inicio del acto del juicio oral (24 de octubre de 2022) han transcurrido nueve años y cuatro meses.
Dos.- Duración de la fase de instrucción: tres años.
Entre su incoación (Auto de 21junio 2013; f. 9, T. 1) y la conclusión del sumario (Auto de 9 de junio de 2016; f.
83, T. Xl) han transcurrido tres años.
Debe destacarse que la última diligencia de investigación se practicó el 17 de julio de 2014 (f. 249, T. VII), con la toma de declaración del testigo Sr. Marcelino ; es decir, al año y un mes de iniciada la causa y más de ocho años antes de la celebración del juicio.
Tres.- Duración de la fase intermedia: un año y nueve meses.
Entre la conclusión del sumario (Auto de 9 de junio de 2016; f. 83, T. y la confirmación de dicha conclusión y apertura del juicio oral (Auto de 26 de marzo de 2018; Rollo de Sala) han transcurrido un año y nueve meses.
Cuatro.- Duración de la fase del juicio oral: cuatro años y siete meses.
Entre la confirmación de la conclusión del sumario y apertura del juicio oral (Auto de 26 de marzo de 2018; Rollo de Sala) y el inicio del acto del juicio (24 de octubre de 2022) han transcurrido cuatro años y siete meses.
II.- Demoras y paralizaciones notables del procedimiento.
En fecha 9 de junio de 2016 se dieta Auto de conclusión del sumario (f. 83, T. Xl).
Ese mismo día se nos emplaza para comparecer ante la Audiencia Provincial de Valencia (f. 84, T. Xl).
Sin embargo, a consecuencia de no haber cursado correctamente una orden de detención europea dictada contra Doroteo , hubo de reproducirse esa orden y pedir a la Sala la devolución del sumario para poder recibir declaración al investigado (f. 88 a 116 -en especial f. 88 y 91-, T.
A la postre, es el día 28 de marzo de 2017 (nueve meses después del Auto de conclusión del sumario) cuando se nos emplaza (de nuevo) para comparecer ante la Sala (f. 134, T.
Por Diligencia de Ordenación de 25 de abril de 2017 se tiene por recibido el procedimiento sumario, y por personadas a las partes ante la Audiencia Provincial (Rollo de Sala).
En esa misma Diligencia se acuerda el pase de las actuaciones al Fiscal para evacuar el trámite de instrucción (evacuado por éste el 1 de junio de 2017) (Rollo de Sala).
Por Diligencia de 9 de junio de 2017 se acuerda lo mismo para la Abogacía del Estado (evacuado por ésta el 26 de junio de 2017) (Rollo de Sala).
Y por Diligencia de Ordenación de 26 de junio de 2017 se confiere plazo común de diez días a todas las defensas para evacuar idéntico trámite de instrucción (Rollo de Sala).
Sin embargo, no es hasta la Diligencia de 28 de noviembre de 2017 (cinco meses después de promover el trámite de instrucción) que se consigue que el Tribunal acceda a entregar los autos a las defensas para evacuar dicho trámite (Rollo de Sala).
(En ese sentido puede verse también, sin ánimo de ser exhaustivo: el escrito de petición de los autos por esta parte de fecha 27 de junio, la Diligencia que nos lo deniega de 29 de junio, el recurso de reposición de 4 de julio contra la anterior Resolución, el Decreto de 9 de septiembre que desestima el anterior, y el recurso de revisión y subsidiario incidente de nulidad de actuaciones de 7 de septiembre; todos ellos del año 2017, y todos ellos en el Rollo de Sala).
En fecha 26 de marzo de 2018 se dicta Auto de confirmación de la conclusión del sumario y apertura del juicio oral (Rollo de Sala).
Y en fecha 25 de octubre de 2018 (siete meses después) se dicta idéntica Resolución respecto de Doroteo (Rollo de Sala).
Por Auto y Diligencia de Ordenación de fechas 1 y 2 de abril de 2019 (más de un año después de la confirmación del Auto conclusión -o seis meses respecto del segundo de ellos-) se admiten las pruebas, y se señala el juicio para los días 7, 8, 10 y 11 de octubre de 2019 (esto es, con una demora en su señalamiento de otros seis meses más) (Rollo de Sala).
El día 6 de septiembre de 2019, con carácter previo a la celebración del juicio, se desarrolla la práctica de las cuestiones previas (Rollo de Sala).
Por Auto de 25 de septiembre de 2019 se estima una de las cuestiones previas planteadas y se acuerda que la Abogacía del Estado carece de legitimación en el procedimiento (Rollo de Sala).
En fecha 7 de octubre de 2019 se dicta Sentencia de Conformidad (en la que se aprecia una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por las demoras producidas hasta ese momento).
Frente a esa Sentencia recurre la Abogacía del Estado.
Por Auto de 8 de noviembre de 2019 se tiene por preparado su recurso de casación, y se remiten las actuaciones al Tribunal Supremo (Rollo de Sala).
Por Diligencia de 13 de enero de 2022 (dos años y dos meses después de remitirse los autos al Tribunal Supremo) se reciben tras dictarse la STS de 11 de noviembre de 2021 por la que se estima el recurso de la Abogacía de la Estado (reconociendo su legitimación y permitiendo su personación), y se señala nuevo juicio de esta causa para los días 24, 25, 26 y 27 de octubre de 2022 (esto es, con una demora en su nuevo señalamiento de otros nueve meses más) (Rollo de Sala).
El juicio oral de esta causa, finalmente, se vuelve a celebrar en los días señalados en la anterior Diligencia, esto es: - nueve años y cuatro meses después de iniciarse el procedimiento y ocho años y cuatro meses después de la última diligencia de investigación; - con tres años de fase instrucción; - con un año y nueve meses de fase intermedia; - y tras cuatro años y siete meses de fase del juicio oral." Este examen debe completarse del siguiente modo tas el examen de las actuaciones: En la fase de instrucción ciertamente el Tomo 7 finaliza con la declaración el Sr Marcelino el 17.7.2014, si bien después se plantean diferentes cuestiones que son recurridas por las defensas, entre ellas la condición o no de acusación particular por parte de la DIRECCION008 , que a su vez dará posteriormente lugar al recurso de casación contra la sentencia inicial. El T9 finaliza con el auto de procesamiento de los acusados (salvo Doroteo , tal como hemos indicado en la providencia anteriormente transcrita) dictado el 2-7-2015. Tras el auto de procesamiento deben tenerse en cuenta las diligencias posteriores, especialmente las relativas a Candido , y las dificultades que su residencia en el Líbano implicaron, junto a la no sujeción al procedimiento de Doroteo.
En la fase intermedia y después juicio oral, empiezan las personaciones en marzo de 2017 (folio 1 y ss rollo de sala T1). El 25.4.2017 se dicta diligencia de ordenación donde se hace constar la recepción del sumario y las personaciones (folio 21), se van dando los traslados y se solicitan los originales de la causa.
También Doroteo presenta un escrito manifestando que no se abra juicio oral respecto del mismo pues tiene pendiente de practicarse su declaración ante el Juzgado instructor (folio 45 rollo de Sala T1 -junio 2017-).
Por diligencia de 29.6.2017 se indica que la causa puede ser examinada en la sede del Tribunal, sin perjuicio del uso de las máquinas fotocopiadoras (folios 48 -29.7.2017), se presentan distintos escritos y se recurre la diligencia mencionada solicitando la entrega de los autos originales (julio 2017 folio 57), también se solicita el sobreseimiento (folio 67, julio 2015). Por decreto de 1.9.2015 se desestiman los recursos. Se da tras lado a las partes del recurso de revisión que se interpone respecto del decreto También se da trámite de instrucción a Doroteo (folio 13 T1 Rollo Sala 15-1-2018). Después se presenta nuevo escrito solicitando la entrega de los autos originales y por diligencia de ordenación de 2.2.2016 se accede, nuevo escrito ene se sentido y se accede por diligencia de 26.2.2018, se presentan escritos solicitando el sobreseimiento y se entregan los autos originales a la defensa del sr Cosme (28.2.2018 folio 147) y se devuelven el 15.3.2019, confirmándose el auto de conclusión del sumario 26.3.2018 folio 152.
El 11.4.2018 presenta calificación el MF -folio 161-. Por diligencia de 17.4.2018 se da traslado a la abogacía del estado (folio 167). La abogacía del estado solicita aplazamiento para que se les faciliten las actuaciones o copia de las mismas (17.4.2018 -folio 178), por diligencia de 24.4.2018 se le dice que debe personarse en la sección, personándose el 27.4.2018, teniendo entrada el escrito de calificación el 10.5.2018 (folio 184).
Tras presentarse los escritos de defensa, se dicta la providencia de 4.7.2018), donde se pone de manifiesto que Doroteo se personó en la Audiencia cuando todavía estaba sin concluir el sumario respecto del mismo) pues se seguía pieza en el JI, por ello se da nuevo traslado respecto si están de acuerdo con la conclusión el sumario efectuada el 4.7.2017 respecto de Doroteo . Se presenta incidente de nulidad de actuaciones por Doroteo que es rechazado (25.10.2018) y MF está de acuerdo con la conclusión del sumario y solicita que s ele de traslado para calificar ( (18.7.2018), por auto de 25.10.2018 se confirma respecto de Doroteo la conclusión el sumario -folios 291 y 2923-=). Se presenta escrito de calificación nuevamente pro el MF de 16.1.2019 que tiene entrada el 30.1.2019 y se da traslado a la Abogacía del Estado, que el mismo día presenta escrito el 30.1.2019. E 18.2.2019 se presenta escrito de defensa por Doroteo y el 1.4.2019 se dicta auto de admisión de pruebas, señalándose el juicio los días , 7, 8, 10 y 11 de 2019, se presentan distintos escritos y se dicta sentencia el 7.10.2019.
Por providencia de 8.11.2019 se tiene por preparado recurso de casación . El 13.1.2022 se tiene por recibida la causa por el TS habiéndose dictado la sentencia de 11.11.2021 acordándose una nueva celebración de juicio moral los días 25, 26 y 27 de 2022.
Consideraciones generales ( ATS 14.2.2023).
Como señala la STS 72/2017, de 8 de febrero, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.
Por otra parte, la carga de trabajo no es un posible fundamento para no apreciar la circunstancia ( STC 54/2014). El ATS 14.2.2023, recurso: 4414/2020 efectúa una exposición el estado de la cuestión, indica que la apreciación de la atenuante que se reclama, estrechamente vinculada al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE), aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6 del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 1002/2021, de 17 de diciembre o 68/022, de 27 de enero).
En algunos casos, el TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada supuesto.
En este caso, el MF recoge en su calificación la concurrencia de la atenuante, y, sin que ello vincule a este tribunal, en la calificación que dio lugar a la sentencia de conformidad posteriormente anulada, se apreció como muy cualificada..
La duración del procedimiento hasta la sentencia en primera instancia es de alrededor de diez años del modo que hemos recogido anteriormente, por ello, entendemos que debemos apreciar la atenuación como muy cualificada, visto: 1.- El plazo de duración de la fase intermedia (si bien es cierto que es algo a lo que contribuye la regulación del sumario ordinario y que deben tomarse en consideración las dificultades relativas a la residencia en el Líbano de Doroteo y Candido , por ejemplo la práctica de la indagatoria con Candido , las diligencias para la sujeción al procedimiento de Doroteo ... ).
2.- Que, en este supuesto, no ha habido no uno, sino dos señalamientos para juicio oral, el segundo tras una recurso de casación, que implica un periodo de casi cuatro años de duración (el auto de admisión de pruebas es de 1.4.2019).
3.- Nos encontramos ante un supuesto de contornos especiales, el procedimiento penal recae, en el caso de uno de los acusados ( Candido ) sobre una persona que ha sido objeto de un trasplante de hígado, y que debía efectuar controles en España, al igual que como donante su hijo ( Doroteo ), algo que entendemos que debe valorarse en relación con el paso del tiempo (aunque beneficie también al resto de acusados).
4.- Si bien tal como hemos indicado anteriormente entendemos que no nos vincula, lo cierto es que la circunstancia con esta cualificación había sido recogida en una sentencia previa de conformidad (en ese momento la duración del procedimiento era de alrededor de seis años).
Por ello, valorando conjuntamente estas circunstancias, entendemos que en este caso debemos apreciar la circunstancia como muy cualificada rebajando la pena en un grado vista la tramitación procesal señalada anteriormente, pues, en estos momentos la duración del procedimiento es de alrededor de diez años. A este respecto la STS 670/2015 de 30 de octubre citad por el ATS 14.02.2023 señala que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo ( diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años) -en estos casos referido a la fecha del enjuiciamiento-. También la STS 41/2023 de 26 de enero, ha despreciado la apreciación como cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, en un supuesto en el que entre la incoación de la causa y el enjuiciamiento en primera instancia transcurrieron 6 años y medio, con dos paralizaciones injustificadas, una de 11 meses y otra de más de 13 meses. Y la STS 33/2023, de 25 de enero, le reconoció significación como simple a la atenuante de dilaciones en un supuesto en el que la tramitación de la causa se prolongó siete años hasta el enjuiciamiento en primera instancia, con dos señalamientos en los años 2020 y 2021, valorando, entre otros extremos la coincidencia con "los graves sucesos derivados de la pandemia".
OCTAVO.- Reparación del daño.
No es posible estimar la donación que se nos plantea como atenuante, tampoco en su forma analógica.
Entendemos que hay varios factores que impiden dicha apreciación: 1.- En primer lugar su importe tenido en cuenta el valor, por ejemplo, de una intervención de trasplante (según el propio afectado ascendió en su momento a alrededor de unos 250.000 euros).
2.- El modo en que se ha realizado no parece el adecuado. Se presentan al inicio del juicio las escrituras, pero no parece que sea esta una fórmula de reparación que la ONT haya aceptado.
3.- Es interesante la cuestión sobre la posibilidad de efectuar "reparaciones simbólicas" en los casos en los que el autor realiza prestaciones de utilidad social para la compensación del daño ideal, pero en una acusación de "comprar" una parte de un órgano de seres humanos vivos, no parece que precisamente la oferta de una cantidad sea la forma adecuada para que nos planteemos la viabilidad de una "reparación simbólica".
NOVENO.- Parentesco.
La defensa de Doroteo plantea. " también alternativamente, como muy cualificada la CIRCUNSTANCIA ANALÓGICA del art, 21.7 en concordancia con el art 23_ÇP haber actuado impulsado por AMOR FILIAL ante la gravedad vital de la salud de su padre y comprometiendo su propia vida al donarle parte de su hígado (hepatectomía derecha)." La circunstancia mixta de parentesco del art 23 CP resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede a causa de la relación parental de que se trate ( STS 935/2021, 544/2016 y 838/2014). Generalmente opera en los delitos de carácter personal como agravante y como atenuante en los patrimoniales ( STS 835/2015), sin embargo este supuesto tiene características propias. Entendemos que aquí se nos plantea su viabilidad como circunstancia analógica del art 21.7º.
También, podría argumentarse que poner en peligro la propia viva al efectuar una donación en vida de una parte de su hígado a su padre, es una parte del relato no integra, en si misma, el hecho delictivo. Que Doroteo facilitara parte de su hígado a su padre cuando Jose Luis fue rechazado como donante no es un hecho delictivo, y, por lo tanto, inicialmente podría pensarse que implicaría la no aplicación de una atenuante.
Ahora bien, como puede verse, entendemos que debe efectuarse una valoración global de la conducta.
Inicialmente Doroteo se ofreció a ser donante, al no ser ello posible se origina la actuación enjuiciada (correo aportado con el Dr. Santos ), y finalmente, cuando es rechazado Jose Luis y constatarse que si podía ser donante, finalmente dona parte de su hígado a su padre. Entendemos que en las circunstancias que hemos descrito en esta resolución, puede ser apreciada la atenuante que se nos solicita, sin que sea un impedimento la consideración del bien jurídico como primordialmente colectivo, pues es algo admitido por la Sala II del TS, así en la STS 894/2011 de 29 de julio se dice que: " La Sala de instancia se acomoda a la jurisprudencia de esta Sala que en su Sentencia de 25 de febrero de 2010 entendió que, aunque la circunstancia atenuante de parentesco se ha excluido a veces en este tipo de delitos donde no existe agraviado y el perjuicio lo es para la salud pública de la colectividad ( Sª 15 de abril de 2002 ), también es cierto que en otras sentencias se apreció la atenuante interna si el parentesco existía entre la persona que llevaba la droga al centro y la persona interna a que la sustancia estaba destinada. Así ha sucedido en relaciones de madre o padre con hijo, o entre hermanos ( SS. 20 de abril de 1993 y 14 de julio de 1997 ). Y más recientemente la STS 668/2009 que la aplicó entre hermanos; como antes se había aplicado también, como atenuante analógica de parentesco, cuando concurre una cierta necesidad en el familiar destinatario de la droga ( Sª 9 de enero de 2004)". Es cierto que existe una dificultad añadida, y es que aquí el padre también es autor de la infracción, sin embargo entendemos que el presente supuesto tiene contornos marcadamente excepcionales, el precepto permite una rebaja en dos grados para la conducta del padre, rebaja que efectivamente estimamos, y, la conducta de Doroteo es inescindible de ella, conducta que tiene una parte que se puede valorar autónomamente, y es, precisamente, la relación padre-hijo (los otros acusados... no ofrecen su hígado ante los evidentes riesgos que ello supone) la cual es determinante de su conducta, que además, entendemos que debe ser apreciada como muy cualificada, pues estaba dispuesto a ser él mismo el donante, y tal como se recoge, finalmente así fue.
DÉCIMO.- Por virtud de los artículos 61 y siguientes del Código Penal y en particular de su articulo 66, la pena asignada al tipo apreciado cabra individualizarla en el mínimo legal, tras la rebaja en un grado de la pena por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Se aceptan los razonamientos relativos a la rebaja en dos grados prevista en el artículo 156 bis CP, pues no hay razones que justifiquen no apreciarla y se trataba de una situación de riesgo vital, también por ello, se tiene en cuenta esta circunstancia que aunque no ha supuesto la apreciación de una eximente o atenuante, si se tienen en cuenta las circunstancias de este caso, para imponer la pena en su mínimo.
Por ello se impone la pena de ocho meses y un día de prisión para Candido y un año seis meses y un día de prisión para Doroteo (pues no puede equipararse al receptor), tres años y un día para Eduardo y Dionisio , y tres años y tres meses para Cosme (atendiendo al ánimo de lucro).
SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.
FALLAMOS En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.
ha decidido:
PRIMERO: CONDENAR: 1.- A los acusados Cosme , Dionisio , Doroteo , Eduardo como autores de un delito de promoción , favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos , tratándose de árgano principal , previsto en el art 156 bis 1 CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención , utilización y coordinación.
2.- Al acusado Candido como criminalmente responsable/s en concepto de autor de un delito de promoción , favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, siendo responsable el receptor del órgano, tratándose de un órgano principal , con conocimiento del origen ilícito , previsto en el art 156 bis 1 , 2 y del CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención , utilización y coordinación.
SEGUNDO: Apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificada para todos los acusados y de analógica de parentesco del art 23 CP en relación con el art 21.7 CP en Doroteo.
TERCERO: Imponer por tal motivo las pena de: 1.- Al acusado Cosme , tres años y tres meses de prisión.
2.- A los acusados Dionisio y Eduardo tres años y un día de prisión.
3.- Al acusado Doroteo un año, seis meses y un día de prisión 4. - Al acusado Candido ocho meses y un día de prisión.
En todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena

CUARTO: Imponerle a cada acusado el pago de 1/5 de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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