Jurisprudencia

Cabecera: TSJ Aragón; 19-09-2022. Confirmada la sentencia por la que se declaraba la existencia de la relación laboral entre la empresa Glovo y los riders. El tribunal entiende que existe dependencia pues la mercantil impartía directrices, instrucciones e indicaciones de cómo debía realizarse el reparto, ya fuera mediante una charla informativa al inicio de la relación, ya fuera poniendo a su disposición la documentación o remitiéndole a la Web de los Glovers.
Jurisdicción: Social
Origen: Tribunal Superior de Justicia de Aragón
Fecha: 19/09/2022
Tipo resolución: Sentencia
Número Sentencia: 638/2022 Número Recurso: 541/2022
Voces sustantivas: Contrato de arrendamiento de servicios, Contratos mercantiles, Derecho de la unión europea, Inspección de trabajo, Legítima, Mandato, Procedimiento administrativo, Relaciones laborales, Resolución del contrato, Responsabilidad civil, Seguridad social, Trabajo autónomo, Tratados internacionales, Unión europea, Abuso de confianza, Actuaciones inspectoras, Actas de inspección, Actas de la inspección de trabajo, Caducidad, Caducidad del procedimiento, Contrato de prestación de servicio, Cooperación administrativa, Cotización, Cómputo de los plazos, Depósito necesario, Despido disciplinario, Domicilio, Expediente administrativo, Efectos personales, Error de derecho, Forma de pago, Imposición de sanciones, Incumplimiento contractual, Incumplimiento del contrato, Informe de la inspección, Informes de la inspección de trabajo, Infracciones y sanciones en el orden social, Inspectores de trabajo, Ley de bases, Libertad de empresa, Ofensas verbales o físicas, Presunciones, Personas físicas, Poderes empresariales, Presunciones legales, Procedimiento sancionador, Protesto, Recaudación de cuotas, Resoluciones administrativas, Régimen especial de trabajadores autónomos, Sanciones disciplinarias, Tesorería general de la seguridad social, Tiempo de trabajo, Trabajadores autónomos, Trabajadores por cuenta ajena, Adopción, Apreciación de la prueba, Centro de trabajo, Contrato de trabajo, Criterios organizativos, Embargo, Formas de organización, Formas de pago, Gestión recaudatoria, Inscripción de empresas, Lugar de trabajo, Marcas, Número de trabajadores, Objeto de la relación obligatoria, Otros supuestos, Plazos, Prestación de servicios, Presunción de certeza, Presunción de certeza de las actas de inspección, Presunción iuris tantum, Programas informáticos, Propiedad, Remuneración, Repartidores, Régimen especial de trabajadores autónomos, Régimen general de la seguridad social, Salario, Tarjetas de crédito, Transgresión de la buena fe contractual
Voces procesales: Cuestiones prejudiciales, Cosa juzgada, Las cuestiones prejudiciales, Medios de prueba, Nulidad de actuaciones, Prueba, Principio de contradicción, Procedimiento de oficio, Admisión de la demanda, Caducidad del procedimiento, Declaración de los testigos, Derecho de defensa, Diligencias de ordenación, Inmediación, Interposición del recurso, Motivos del recurso


ENCABEZAMIENTO:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON SALA DE LO SOCIAL

ROLLO NÚMERO 541/2022 (RECURSO DE SUPLICACIÓN)

SENTENCIA 638/2022

EN ZARAGOZA, A DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTIDÓS.
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. SRES/AS:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta sentencia.
En el recurso de suplicación núm. 541 de 2022 (Autos núm. 583/2018) y acumuladas las demandas de oficio seguidas ante el Juzgado de lo social nº 2 con nº 249/2019 y 289/2019 y ante el Juzgado de lo social nº 3 con nº 266/2019, interpuesto por GLOVOAPP23 SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 23 de diciembre de 2021; siendo partes TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONE SOBRERAS (CCOO), FEDERACION DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT y 329 trabajadores demandados , sobre procedimiento de oficio -relación laboral-.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social contra Glovoapp23 SL y otros ya nombrados, sobre procedimiento de oficio -relación laboral-, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 23 de diciembre de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"ESTIMANDO la demanda de oficio interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la empresa GLOVO APP23, S.L. y los 329 trabajadores, que se relacionan en el encabezamiento de esta resolución, declaro que entre GLOVO APP 23, S.L. y los 329 trabajadores existía una relación laboral por cuenta ajena a los efectos de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social por los periodos de tiempo que se indican en el Anexo I de la demanda y en las Actas de liquidación nº (···), debiendo las partes estar y pasar por esta declaración".
SEGUNDO. - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó a la empresa GLOVO APP23, S.L.:

1. acta de liquidación (···), en fecha 20.04.2018, por importe total de 379.963,09 euros, como suma de liquidaciones parciales por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social de 326 trabajadores, del periodo comprendido entre el 10/2016 al 02/2018, con el desglose de trabajadores y periodos que constan en el acta y que se dan íntegramente por reproducidos dada su extensión.

2. acta de liquidación nº (···),, en fecha 15.1.2018, por un importe de 1.390,76 euros por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social del trabajador D. BRYAN S. S., por el periodo del 09/2017 al 05/2018.

3. acta de liquidación nº (···),, en fecha 15.11.2018, por un importe de 2.356,96 euros por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social del trabajador Dª. GINNA M. P., por el periodo del 09/2017 al 06/2018.

4. acta de liquidación nº (···),, en fecha 15.11.2018, por un importe de 2.858,80 euros por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social del trabajador D. DANIEL P. V., por el periodo del 07/2017 al 08/2018.

Se dan íntegramente por reproducidas los hechos contenidos en las Actas de Liquidación dada su extensión.
El periodo al que se concretan las Actas son los servicios prestados por los repartidores desde octubre de 2016 a febrero de 2018.
La Inspección de Trabajo comunicó las altas de oficio de los trabajadores de reparto afectados en el Régimen General por cuenta de la empresa.
SEGUNDO. - Se iniciaron las actuaciones inspectoras el 13.07.2017 mediante visitas a restaurantes y establecimientos de comida del centro de la ciudad de Zaragoza. El 23.10.2017 se realizan visitas a establecimientos.
Se citó a GLOVOAPP23, S.L. al objeto de comparecer y aportar documentación, en las dependencias de la Inspección de Trabajo y SS y en fecha 05.09.2017.
La empresa solicitó un aplazamiento señalándose nuevamente el 15.09.2017, en la que no aporta los contratos formalizados con establecimientos ni facturas con los mismos que son aportados en comparecencia de 06.10.2018

Se realizan requerimientos de documentación:

-el 29.09.2017 aportada el 02.10.2017.
-el 20.12.2017 aportada el 11.01.2018 parcialmente.
-el 27.02.2018, la empresa solicita aplazamiento el 28.02.2018, se aporta el 09.03.2018 en formato incorrecto y se requiere nuevamente el 09.03.2018 y se aporta el 12.03.2018 con la información incompleta, se requiere nuevamente y se advierte de las deficiencias y del retraso que conlleva el proceder. Aporta documentación el 21.03.2018.
-el 09.03.2018 para su aportación el 16.03.2018, que se realiza parcialmente alegando imposibilidad de obtener la información requerida.
La Unidad de Impugnaciones de la TGSS de Zaragoza formuló demanda de oficio ante la Jurisdicción Social el 18.08.2018, ante las alegaciones realizadas por GlovoApp23, S.L. oponiéndose a las Actas de Liquidación, produciéndose la suspensión de procedimiento, lo que fue notificado a la empresa.
TERCERO. - Los 329 trabajadores afectados por el presente procedimiento han prestado servicios de reparto para GLOVOAPP23, S.L en los períodos de tiempo indicados en las señaladas actas de liquidación. La relación y periodos se dan por reproducidos.
La Inspección de Trabajo ha entrevistado un total de 181 repartidores, en la forma siguiente:

-trabajadores que se encontraban esperando en los establecimientos Partner,

-25 trabajadores que fueron citados y comparecieron 24.
-fueron citados todos los trabajadores que prestaron servicios para Glovo App 23, S.L. hasta diciembre de 2017, resultando entrevistados 157 repartidores.
CUARTO. - GLOVOAPP23, S.L., es una mercantil constituida el 09.09.2014 y fusionada posteriormente con EASY DIGITAL NETWORKS, S.L., tiene su domicilio en Barcelona y como nombre comercial el de GLOVO.
Su objeto social se concreta en sus Estatutos Sociales como el de "la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista, realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor y operador logístico", así mismo el de "venta de publicidad, venta de productos y venta de productos digitales en formatos de venta on line o suscripciones.
Tiene como CNAE el 5320 de "otras actividades postales y de correos" y el CNAE 4619 "intermediarios de comercio de productos diversos".
El 01.03.2018 GLOVOAPP23, S.L. modificó su CNAE al 6209 "otros servicios relacionados con las tecnologías"

GLOVOAPP23, S.L. inicia su actividad en Zaragoza en agosto de 2016, contando con una oficina en la Avda. de Navarra 80, oficina 121, y un trabajador de alta desde el 01.08.2017 en el Régimen General de la SS, D. Enrique C. M., con un contrato de trabajo a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción. El trabajador realiza funciones de enlace entre la empresa y los repartidores. Emite la primera factura por servicios prestados en Zaragoza el 07.09.2016..
La empresa GLOVOAPP23, S.L. no tiene contratado en Zaragoza ningún trabajador por cuenta ajena para la realización del servicio de reparto.
QUINTO. - GLOVOAPP23, S.L. presta a terceros, denominados por ella "Partner", servicios de mensajería, reparto y de agregación de productos para su venta directa a terceros a través de su APP para determinadas ciudades en territorio español a cuyo efecto firman un contrato de prestación de servicios. (Clausula I de los contratos)

Se dan íntegramente por reproducidos los contratos obrantes en el procedimiento, así como el modelo de contrato aportado por GLOVOAPP23, S.L.
El Partner abona a GLOVO una comisión sobre el precio de venta del producto, entre el 15% y el 40%, más el IVA. Glovo emite facturas a los Partners donde consta el importe de los productos repartidos, la comisión correspondiente y la cantidad a ingresar en la cuenta del colaborador en la fecha que señala.. GLOVOAPP 23, S.L. realiza el cobro íntegro del servicio prestado
GlovoApp23, S.L. presta el servicio con otras empresas sin contrato de colaboración y sin contra prestación alguna, a las que denomina empresas "FAKE".
El contrato suscrito con MCDONALD'S, de 18.10.2017, obliga a GLOVOAPP23, S.L. a llevar acabo la gestión online de los pedidos y el servicio de entrega de los productos objeto del contrato.
GlovoApp23, S.L. se obligaba frente a los establecimientos a

SEXTO.- GLOVOAPP23, S.L. contrataba mercantilmente con personas físicas a los que denomina "Glovers" para desarrollar la actividad de mensajería y reparto en Zaragoza. Todos los trabajadores demandados que fueron contratados se encontraban dados de alta en el Régimen General de Trabajadores Autónomos al momento de la firma del contrato.
La actividad realizada por los repartidores es la de recogida y entrega de productos. Las circunstancias de trabajo eran comunes y homogéneas para todos los trabajadores.
Los Glovers no tenían ninguna relación contractual con los Partners, de los que recogían los pedidos, ni con los clientes, a los que entregaban los pedidos, es GlovoAPP23, S.L. la que negocia con los Partner las condiciones del reparto y los clientes acceden a la plataforma de GlovoApp23, S.L. para realizar los pedidos de los Partners.
La empresa realizaba reuniones para los repartidores a los que enviaba previamente encuestas sobre el servicio.
SEPTIMO. - Los trabajadores demandados tuvieron conocimiento por diferentes cauces del trabajo ofertado por GlovoApp 23, S.L., y contactaron con la empresa que concertaba con ellos, mediante correo electrónico, una sesión presencial donde les informaban del trabajo a desarrollar, los ingresos, el vehículo a utilizar y la necesidad de estar de alta en el RETA.
En un segundo momento o en una segunda sesión debían aportar el alta en el RETA, el IBAN para las facturas y la documentación fiscal, y se les instruía del uso de la Web "Support Glover", del horario, del sistema de valoración o excelencia, del chat de soporte para la resolución de los problemas que podían surgir, del pago, así como sobre del material, tipos de pedidos y proceso de un pedido, zonas, posibles problemas, estándares de excelencia, administración, examen, descuentos, acuerdos y contactos,. La empresa denominaba a estas sesiones "Formación" sobre el uso de la app de Glovo y la web de Glovers.
Aportada la documentación por el trabajador, este recibía un nuevo correo electrónico comunicándole que ya era glover y podía acceder a la Web "Support Glover". El acceso a la plataforma se realizaba mediante el enlace proporcionado por GlovoApp23, S.L. descargando el repartidor la app.
La Clausula III de los contratos celebrados entre Glovo y los Partners señalaba que "Todos los GLOVERS han suscrito un acuerdo de colaboración con GLOVO y han sido previamente seleccionados por GLOVO mediante una entrevista personal, recibiendo asimismo formación específica del equipo de GLOVO. (129 contratos mercantiles aportados).
OCTAVO. - Los contratos suscritos por los trabajadores demandados y GlovoApp23, S.L. establecen como objeto la realización de una actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) de los trabajadores con la finalidad de prestar sus servicios de mensajería independiente para la denominada "comunidad de GLOVO", realizando recados o micro tareas como mensajero independiente, y debían encontrarse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Se establece la libertad del repartidor de contratar con terceros, no estando sometido a exclusividad con Glovo.
Los contratos eran redactados por la empresa, los trabajadores no negociaban ni las cláusulas y ni las condiciones, siendo estas iguales para todos los trabajadores demandados y que se dan íntegramente por reproducidos.
Los contratos contenían varios Anexos, el Anexo II titulado "estándar de excelencia" tenía como finalidad "asegurar un nivel óptimo de excelencia y cumplimiento normativo", relacionado con la Seguridad Vial, con entrega de un libro con recomendaciones para formación en la materia y en materia de protección individual, (Anexo que se da por reproducido)

El Anexo III contiene medidas de seguridad e higiene en el transporte de alimentos que deben seguir los repartidores, titulado "manipulación de alimentos" contiene recomendaciones sobre el transporte de alimentos, (Anexo que se da por reproducido).
La cláusula Primera, 3.3 establece que el riesgo y ventura del encargo o micro tarea, y en los casos en que el recado o micro tarea incluya la compra de productos es por cuenta del repartidor, respondiendo de forma exclusiva frente al usuario de los daños o perdidas de los productos durante el transporte o por los incumplimientos. A estos efectos los repartidores debían concertar un seguro de responsabilidad civil.
NOVENO. - GlovoApp23, S.L. hace entrega a los trabajadores del material relacionado en el Anexo I del contrato firmado, y que se recoge en las dependencias de la mercantil en Zaragoza:

-cajón isotérmico de color amarillo y verde, con el logo de GLOVO para motocicleta o bicicleta y soporte y soporte.
-soporte para móvil y cargador portátil para móvil,

-bolsa isotérmica,

-tarjeta denominada "BANKABLE, tarjeta Glover" con un saldo de 100 euros para el pago del producto cuando debe ser entregado en la categoría de "quiero".
-chubasquero de diferentes colores a elección del repartidor

-puesta a disposición del acceso a la plataforma mediante enlace a "Support Glover", realizando el repartidor la descarga de la APP, en su teléfono móvil, como medio de acceso a la prestación de servicios.
GlovoApp23, S.L. requiere que los trabajadores tengan un teléfono móvil Android o IPhone.
El trabajador abona una fianza por el material, 65 euros, que podrá recuperar a la devolución, y 15 euros por el uso, aporta una bicicleta o motocicleta, un teléfono móvil con conexión a internet. Los trabajadores utilizan tanto el medio de transporte como el teléfono móvil para la prestación del servicio como para uso particular del repartidor.
DECIMO. - GLOVOApp23, S.L. es titular de una APP, denominada globoapp.com, para la organización y ejecución de un servicio de recogida de los productos de los establecimientos, Partners, con los que acuerda el servicio, y un servicio de entrega de los productos a los clientes que los han solicitado en la propia app. A dicha aplicación tienen acceso los repartidores. Es una plataforma digital que ofrece al usuario la entrega de un bien o la prestación de un servicio, ya sea propio o de tercero.
En la aplicación se publicitan las actividades de la mercantil, como "comida a domicilio y mucho más", "Supermercados, tiendas, farmacias, ¡lo que sea!, ventas, mensajería exprés e integración con e-commerce.
El reparto puede consistir en "transporte o envío", "partner" y "quiero", la aplicación registra el pedido y asigna el reparto, quedando registrada toda la actividad mediante la activación de diferentes pestañas por el repartidor, según el momento en que se encontraba el proceso de reparto.
Toda la información suministrada por la aplicación era tratada por el personal del GlovoApp23, S.L, que realizaba un seguimiento de la actividad de los repartidores, conociendo, entre otros, la hora de inicio y fin de la prestación, la localización del trabajador y los tiempos de reparto.
La empresa realiza previsiones sobre la demanda al objeto de ofrecer las franjas horarias a los repartidores, favoreciendo las mismas mediante promociones (pag. 71 y 72 doc. 4 Avantius, Acta de liquidación

UNDECIMO. - El acceso Web de los Glovers se denomina "support glovers" y se encuentra disponible para el reparto desde las 08.00 h. a las 24.00 h. de lunes a domingo.
La plataforma era el medio utilizado por GlovoApp23, S.L. para asignar los repartos a los trabajadores demandados, dispone de un chat de soporte en directo para la solución de problemas por categorías atendido durante las horas de reparto por el personal de GlovoApp23, S.L.: "Bankable (problema con mi tarjeta); cambio de dirección; envío- compra (problema subiendo ticket), problemas con Partner; problemas con users; problemas con la APP Glover; reasignar", y contiene recomendaciones para el transporte, la manipulación de alimentos y la solución a posibles problemas.
GlovoApp23, S.L. realizaba indicaciones de cómo prestar el servicio mediante recomendaciones, indicaciones y libros en la aplicación.
DUODECIMO. - El repartidor debía seleccionar los días y las horas en que deseaba realizar la actividad, y desde este momento Glovo App 23, S.L. conocía esta selección y realizaba un control de las posibles ausencias de los repartidores en las horas seleccionadas.
Las franjas horarias no podían ser inferiores a una hora ni estar constituidas por periodos entre dos horas.
La selección podía modificarse hasta 48 horas antes de su inicio, pasado dicho tiempo debía comunicarlo a Glovo App 23, S.L. que anulaba la selección, en caso contrario se entendía como ausencia, con incidencia en el sistema de valoración.
El repartidor, antes del inicio de la franja horaria seleccionada, debía "logarse" en la aplicación lo que acreditaba su disponibilidad, y desde este momento GlovoApp23, S.L. conocía la geolocalización del trabajador y la del proceso de reparto.
El trabajador podía elegir realizar el reparto, en modo "pestaña de auto aceptación activada" y se asignaba el reparto por la aplicación mediante algoritmos matemáticos establecidos por GlovoApp23, S.L., sin necesidad de que el repartidor lo acepte, o en modo "pestaña sin activar" por el que es el trabajador quien decidía si aceptaba un reparto, pero en este caso la posibilidad de aceptar a voluntad el pedido se producía cuando no había repartidores disponibles con la pestaña de auto aceptación activada.
El algoritmo matemático asigna los pedidos atendiendo a los criterios de cercanía al lugar de recogida del producto, el uso del modo auto-aceptación, el vehículo utilizado y la carga de batería del teléfono.
Para que aplicación indicase la dirección a la que debía acudir el repartidor para recoger el pedido, una vez asignado, debía pulsar "empezar", cuando llegaba al lugar de recepción confirmar en la app su llegada. Una vez recogido el pedido debía hacerlo constar en la app junto a la foto de la factura, momento en el que se le comunica la dirección de entrega. Llegado al lugar de la entrega lo debía hacer constar. Entregado el pedido el usuario firmaba en la app y el trabajador pulsaba "acaba globo".
El repartidor se identifica como "Glovo" cuando hace la entrega del pedido al cliente. DECIMOTERCERO. - El repartidor no podía rechazar los pedidos asignados por el algoritmo, si podía reasignarlos a otro repartidor, excepto los pedidos de McDonald's que no pueden rechazarse ni reasignarse.
El rechazo del pedido se realizaba en "Support Glover" accediendo a un chat en directo comunicando el repartidor el motivo y la justificación del mismo.
GlovoApp23, S.L. realizaba un registro semanal del número de reasignaciones y lo comunicaba a los repartidores que más reasignaciones realizan.
La consecuencia de realizar numerosas reasignaciones es el cese de la relación.
DECIMOCUARTO. - Los contratos celebrados entre Glovo App 23, S.L. y los trabajadores demandados establecen: en la cláusula octava las causas justificadas de extinción del contrato y causas adicionales de resolución justificada y en la Clausula Sexta las obligaciones y responsabilidades del repartidor. Se dan íntegramente por reproducidas dada su extensión.
DECIMOQUINTO. - La actividad de los repartidores era valorada por GlovoApp23, S.L. mediante diferentes sistemas: el denominado de fidelidad y el de excelencia, para ello eran tenidos en cuenta distintos parámetros y porcentajes establecidos por GlovoApp23, S.L.
Los trabajadores conocían tanto el sistema como su funcionamiento.
El sistema de Fidelidad, vigente hasta junio 2017, valoraba el número de pedidos en auto-aceptación (85%) y la valoración de los usuarios (15%). El sistema de Excelencia, desde junio de 2017 a febrero 2018, valoraba el número total de pedidos (15%), el número de pedidos en autoaceptación (45%), la valoración del usuario (5%), la eficiencia en alta demanda (35%).
Desde 2018 pueden rechazarse pedidos dentro de los dos minutos siguientes a la asignación sin que afecte a la valoración.
La valoración obtenida por el trabajador determina su preferencia en la elección de las horas, en el acceso a horas garantizadas o a las denominadas horas con cuota extra de cobertura, así como preferencia en la asignación del reparto por el algoritmo, a mejor valoración mejor preferencia frente a otros trabajadores.
DECIMOSEXTO. - La retribución de los repartidores se encuentra fijada en los contratos firmados con los trabajadores, clausula Segunda, y depende del volumen o cantidad de servicios realizados, no dependía del valor del producto repartido.
El precio quedaba fijado por la distancia recorrida y el tiempo del servicio, más el IVA, que comprendía una tarifa base y una tarifa por el tiempo de espera donde no computaban los cinco primeros minutos, reservándose GlovoApp23, S.L. la actualización del precio con notificación previa al repartidor.
Se establecían retribuciones extra para determinadas franjas horarias, ya sea garantizando una retribución fija por hora aunque no se realizara el reparto, como el caso de la cuota extra por cobertura que garantizaba el servicio, o una cuota extra por complejidad en horas en las que concurren determinadas circunstancias que supongan la necesidad de contar con más repartidores, fenómenos climatológicos adversos, alta demanda, poca oferta de repartidores o acumulación de pedidos, o cuotas extra por realizar pedidos en determinadas franjas horarias. Todas las franjas horarias son determinadas por GlovoApp23, S.L.
Para cobrar la cuota extra por cobertura es preciso que el repartidor se encuentre en auto aceptación activada.
El pago por pedido en horario McDonald's es fijo, con una cuota extra por cobertura/hora, lo que se denomina horas McDonald's.
GlovoApp23, S.L. ofertaba a los repartidores promociones en la Web del glover o remisión de correos electrónicos, mediante bonus por número de reparto, "promo del find", repartos en horas diamante.
El cliente destinatario abona el pedido en la plataforma, salvo con determinados establecimientos que se realiza mediante la tarjeta bankcable, previamente cargada por la mercantil. El repartidor no hace pago de cantidades.
En caso de cancelación del pedido una vez aceptado por el repartidor y transcurridos 5 minutos, tenía derecho al percibo de la tarifa base del servicio.
Las facturas eran redactadas por la mercantil a nombre del trabajador y se las remitía semanal o quincenalmente.
La forma de pago se realizaba mediante transferencia bancaria a la cuenta designada por el trabajador en el plazo máximo de 5 días laborables desde su emisión. ".
TERCERO.- Con fecha 14 de enero de 2022 por el juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 23/12/2021en los siguientes términos: Incluyendo en el encabezamiento como trabajador demandado con representación: F. O. S. representado por el Letrado Fernando Burillo García".
CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por GLOVOAPP23 SL, siendo impugnado dicho escrito por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CCOO) y A.P M.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La mercantil GLOVOAPP23 SL interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza que estimando la demanda de oficio interpuesta por la TGSS y los 329 trabajadores que se relacionan en el encabezamiento de dicha sentencia, declara que entre GLOVO APP 23 SL y los 329 trabajadores existía una relación laboral por cuenta ajena a los efectos de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social por los períodos de tiempo que se indican en el Anexo I de la demanda y en las actas de liquidación nº (···),, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración.
Basa su recurso en los tres motivos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS).
Impugnan el recurso el trabajador D. Alberto P. M., la TGSS y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras.
SEGUNDO. - En primer lugar, la mercantil demandante solicita la nulidad de actuaciones con base en el motivo previsto en el artículo 193 a) de la LRJS.
Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, (STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución (STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC 89/1986 de 1 de julio).
2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, (SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).
3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, (sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo.).
4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.a) de la LRJS, solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión a la parte recurrente, vulnerándose el artículo 97.2 de la LRJS en relación con los artículos 218.1 y 2 de la LEC, 248.3 LOPJ y artículo 24 de la Constitución.
Alega la recurrente que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación fáctica, con insuficiencia de hechos probados, que estamos ante un caso de construcción inversa, esto es, se predetermina un fallo y solo se recogen argumentaciones que derivan a ese pronunciamiento; que la sentencia no valora la forma de organización horaria de los repartidores. Y que en definitiva no hay en el relato fáctico hechos concretos relacionados con la actividad de los repartidores codemandados de los que pueda deducirse la declaración de laboralidad.
La sentencia en su relato fáctico contiene la descripción de la forma en que se realiza la prestación de servicios por parte de los trabajadores demandados, y así en los hechos probados noveno a decimosexto se recoge con detalle lo relativo al material empleado por el repartidor, funcionamiento de la APP de la empresa, forma de organización horaria, con funcionamiento del algoritmo matemático forma de asignarse los pedidos, sistema de valoración de los repartidores y retribución de los mismos.
Existe en la sentencia un relato detallado de la forma de prestación de servicios, dándose por reproducidas tanto las Actas de liquidación de Inspección como los contratos de trabajo (hecho probado octavo), resultando tal relato fáctico de la valoración de la prueba documental y testifical practicada en la instancia.
No puede estimarse que se haya producido una insuficiencia de hechos en el relato fáctico de la sentencia, sino que ésta recoge los hechos, que atendiendo al resultado de la prueba y la valoración conjunta de la misma estima como probados la sentencia, y no otros.
La disconformidad con el relato de hechos probados puede suplirse por la vía del artículo 193 b) de la LRJS, añadiendo aquellos otros que se consideren de interés con base en la prueba documental y pericial obrante en autos. Pero en modo alguno la sentencia recurrida ocasiona a la recurrente indefensión pues el relato de hechos probados se ve acompañado de una adecuada fundamentación jurídica partiendo de los mismos.
TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso la empresa se basa en el artículo 193-c) de la LRJS que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO.- La recurrente denuncia la infracción del artículo 14.2 de la Ley 42/1997, artículo 17 del Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (RD 928/1998), artículos 13 y 14 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en STS de 7 de julio de 2021, nº sentencia 756/2021.
Alega la empresa que la demanda de oficio está caducada pues la actuación inspectora se inició el día 13 de julio de 2017 y no fue sino hasta el día 26 de abril de 2018 cuando se notificó el acta de liquidación, habiendo transcurrido el plazo de nueve meses previsto en el artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio.
Tal y como hemos declarado en sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2022 (recurso 438/2022), la cuestión de la caducidad de la actuación inspectora no puede ser objeto de este procedimiento ya que su conocimiento está excluido a los órganos de la jurisdicción social debiendo resolverse esta cuestión en el procedimiento administrativo correspondiente o, en caso de impugnarse la resolución que se dicte por la TGSS en éste, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Y así hemos dicho en esa sentencia:

"Sentado lo anterior hemos de partir de lo dispuesto por el artículo 148.1.d) en cuya virtud "el proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: de las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora. A la demanda de oficio a la que se refiere el párrafo anterior, la autoridad laboral acompañará copia del expediente administrativo. La admisión de la demanda producirá la suspensión del expediente administrativo. A este proceso de oficio le serán aplicables las reglas de las letras a) y d) del apartado 2 del artículo 150 (...) La sentencia firme se comunicará a la autoridad laboral y vinculará en los extremos en ella resueltos a la autoridad laboral y a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ante los que se impugne el acta de infracción o de liquidación."

Por otro lado, el artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone:

"4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma.
Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.
Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector".
Por último, el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dice en su artículo 17:

"1. Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias (...).
3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:

a) Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas".
CUARTO.- En este sentido proclama la Sala Cuarta en sentencia de 1 de marzo de 2017 (recurso 3519/2015) que;

"1.- A pesar del trasvase competencial llevado a cabo por la LRJS respecto del control jurisdiccional de la potestad sancionadora de la administración en material laboral, las actas de infracción y de liquidación vinculadas a la cotización y a los actos de gestión recaudatoria y las sanciones impuestas por la administración laboral en estas materias siguen siendo recurribles ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo [arts.
2.s) y 3.f) LJS]. En tales supuestos, ocurre que, en algunas ocasiones, la actividad liquidatoria y sancionadora tiene como presupuesto la existencia de una relación laboral, cuya calificación corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden social. En consecuencia, si se impugna el acta de infracción o de liquidación discutiéndose la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, la autoridad laboral viene obligada a promover el procedimiento de oficio para que el órgano jurisdiccional del orden social clarifique si ha existido o no una relación laboral, como cuestión prejudicial a efectos de que la autoridad administrativa pueda resolver, con base en ello, si proceden o no la liquidación y la sanción propuestas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social [ SSTS de 1 de diciembre de 2003 (Rcud. núm. 4595/2002) y 3 de marzo de 2004 (Rcud. núm. 4683/2002)]. La regulación actual, dado que este proceso de oficio no tiene razón de ser respecto de las resoluciones administrativas sancionadoras cuya revisión ha sido transferida a la jurisdicción social el art. 148.d) de la LJS reduce su ámbito aplicativo a las actas de infracción o de liquidación relativas "a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra

f) del artículo 3" , esto es, a las actas de infracción o de liquidación vinculadas a la liquidación de cuotas y a los actos de gestión recaudatoria.
2.- En este tipo de procesos, tradicionalmente se ha venido entendiendo que cuando la actual LRJS (con anterioridad la LPL) se refiere a la autoridad laboral, ésta es el órgano administrativo encargado de ejercer la potestad sancionadora puesto que su objeto se circunscribe a determinar si ha existido o no una relación laboral, y tal decisión tiene como efecto único determinar el alcance de las obligaciones de alta, cotización y liquidación y así establecer el presupuesto de la imposición de la sanción que se propone en el acta de infracción o de liquidación impugnada por la empresa, configurándose, de esta forma, una especie de prejudicialidad devolutiva respecto de la decisión a adoptar en el seno del procedimiento administrativo sancionador. La intervención, del órgano judicial social por medio de este específico y particular procedimiento tiene como objeto, tal como dijimos en la STS de 3 de marzo de 2004 (Rec. 4683/2002), «anticipar a la autoridad laboral una solución que sólo puede dar la autoridad judicial a una cuestión previa para la que es ésta competente con la finalidad de que él pueda resolver con todas las garantías sobre la impugnación de naturaleza administrativa sancionadora de la que está conociendo». Consecuentemente en este proceso de oficio no se resuelve la competencia o incompetencia de la autoridad laboral para resolver el procedimiento administrativo de liquidación o sanción, las pretendidas irregularidades del procedimiento administrativo sancionador, si la conducta de la empresa es constitutiva de una infracción tipificada, si la empresa resulta responsable de la misma, la sanción a imponer, o si la responsabilidad por esos hechos ya no es exigible [ SSTS de 18 de julio de 2011 (Rcud. núm. 133/2010), 3 de marzo de 2004 (Rcud. núm. 4683/2002), 21 de octubre de 2004 (Rcud. núm. 4567/2003), 25de octubre de 2005 (Rcud. núm. 3078/2004) y 15 de noviembre de 2006 (Rcud. núm. 3331/2005)]"

QUINTO.- Estamos en presencia de una submodalidad de los denominados, por la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como procedimientos de oficio (arts. 148 y ss [herederos de los 146 y ss LPL]), pero lo primero que es preciso matizar es que no se trata propiamente de verdaderos procesos de oficio, puesto que no son los órganos judiciales los que los inician, sino que la incoación depende de la autoridad administrativa; de modo que la Administración es la parte principal de dichos procesos o modalidades procesales, debiendo ser representada por el Abogado del Estado [SSTS de 5 de mayo de 1994, y de 4 de octubre de 1994], o funcionario equivalente, en este caso, la Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta el punto que procederá la nulidad de actuaciones en los procedimientos de oficio en que no se haya citado como parte al Abogado del Estado, o funcionario equivalente, en la condición que ostenta de representante de la Administración [ STS de 14 de marzo de 2006 (rec -ud- 133/2005)].
En el presente caso, como decimos, estamos en presencia de una submodalidad de "dichos procesos de oficio", en concreto la prevista para la calificación de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, es decir, se trata, en realidad, de un incidente surgido en el expediente administrativo sancionador y/o de liquidación de cuotas (excluido de la competencia del orden social), y que se define en el artículo 148.d) LRJS del siguiente modo:

"El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: ...d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativas a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora..."

Se trata aquí de dejar establecido, con carácter vinculante para la Administración Laboral, si la relación existente entre dos o más personas es o no laboral, de modo que lo que se discute en el proceso afecta al supuesto trabajador, pero lo que en realidad se cuestiona es el ejercicio de la potestad sancionadora o recaudadora de cuotas de la Administración. En definitiva, con esta submodalidad procesal, el legislador pretende evitar que, en el ejercicio de su tradicional potestad sancionadora o de recaudación de cuotas, los órganos administrativos puedan resolver implícitamente conflictos de trabajo.
No constituyen una estricta cuestión prejudicial, porque no surgen en el curso del proceso judicial, sino dentro del procedimiento sancionador. Se trata entonces de «calificaciones previas» o «cuestiones judiciales previas». Su objeto es que la jurisdicción social realice un pronunciamiento prejudicial en materias cuyo conocimiento objetivo le es propio y que sirva de base para la resolución que se deba dictarse en el procedimiento administrativo en el que un acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, relativa a las materias contempladas en la norma, hubiera sido impugnada por el sujeto responsable, negando la relación laboral, y que se trate de materias que finalmente hayan de ser conocidas por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, pues si su conocimiento estuviera atribuido a la Jurisdicción Social dicha cuestión no generaría esa situación, sino que esta jurisdicción conocería plenamente de la impugnación contra la resolución administrativa, que pusiera termino al correspondiente expediente administrativo, generalmente de naturaleza sancionadora. Además de lo ya expresado, es preciso resaltar, como especialidades procesales de esta submodalidad, las siguientes:

a) Con la comunicación-demanda, se remitirá copia del expediente administrativo, el cual quedará suspendido mientras se resuelva el proceso, una vez admitida la demanda [ art. 148.d).II LRJS];

b) la demanda se dirige contra el sujeto responsable que es quien niega el carácter laboral de la relación que ha servido de base a la actuación inspectora, pasando a ser demandado en el proceso laboral;

c) los trabajadores perjudicados se convierten en parte interesada, si bien no pueden desistir, ni pedir la suspensión;

d) las afirmaciones de hechos contenidas en el acta de la ITSS hacen fe salvo prueba en contrario [art 150.1.d) LRJS y concordantes];

e) dada la naturaleza declarativa de la sentencia, ésta no es ejecutable;

f) en la sentencia puede imponerse la multa de los arts. 75.4 y 97.3 LRJS así como los honorarios de abogado y/o graduados sociales, al sujeto responsable, cuando se entienda que sus alegaciones pretendían la dilación de la actuación administrativa; y,

g) la sentencia firme se comunicará a la autoridad laboral.
Tal y como ha declarado asimismo la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso 455/2021), resolviendo idéntica cuestión:

"Y en atención al artículo 3.f)de la LRJS la jurisdicción competente a tales efectos sería la contenciosa-administrativa por cuanto nos hallamos ante "impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria"; resulta no ser competente este orden social para conocer de ni de la excepción de caducidad del expediente administrativo, ni del devenir del mismo, por cuanto tal competencia corresponderá al orden jurisdiccional contencioso administrativo en virtud de los preceptos más arriba transcritos, debiendo limitarse el objeto de conocimiento de nuestro orden social a pronunciarse sobre la legitimidad del contenido del acta sancionador que declara la existencia de relación laboral entre la mercantil RS INSIGHTS SL y los sujetos en ella consignados."

En definitiva, la competencia de este orden jurisdiccional social en esta clase de asuntos (los denominados procedimientos de oficio del art. 148.d) LRJS y concordantes), se debe limitar a decidir -con carácter vinculante para la administración-, si la relación existente entre las partes tiene o no naturaleza laboral; de modo que, en esta modalidad procesal, de la cuestión planteada por la empresa (caducidad de la demanda), no corresponde conocer a este orden jurisdiccional social, ni siquiera por el cauce del art. 4.1 LRJS , pues no está directamente relacionada con la competencia atribuida a este orden jurisdiccional en dicha modalidad procesal, ni se requiere su resolución previa para decidir sobre el objeto del mismo (naturaleza laboral o no de la relación que une a las partes, derivada de expediente administrativo sancionador y/o de liquidación de cuotas (excluido de la competencia del orden social).
Por todo ello, consideramos que la cuestión planteada sobre la caducidad y que ha sido apreciada en la instancia, es propia y exclusiva del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, donde la demandada podrá plantearla, si a su derecho conviene, en su día y en su caso, una vez concluya el expediente administrativo con resolución impugnable ante dicha jurisdicción".
Por lo expuesto consideramos que la cuestión de la caducidad del procedimiento no puede plantearse en esta jurisdicción.
QUINTO. - En el siguiente motivo del recurso y con base en el artículo 193 c) de la LRJS la recurrente denuncia la infracción del artículo 80 de la LRJS por remisión del artículo 149.1 del mismo cuerpo legal y doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de 26 de noviembre de 2012 (RJ 2013/1076).
Argumenta la recurrente que ni en la demanda ni en el Acta de Infracción origen de las presentes actuaciones se ofrecen las circunstancias concretas de cada uno de los profesionales afectados en los que la TGSS basa su pretensión, que se limita a un planteamiento global, sin recoger las circunstancias concretas individualizadas.
En el caso que nos ocupa la demanda afecta a 329 trabajadores, de los cuales la Inspección de Trabajo entrevistó a 181 repartidores (hecho probado tercero) constando asimismo los contratos de trabajo de todos los trabajadores, iguales, y sin que se haya probado que el modo de prestación de los servicios ofreciera particularidades en el caso de alguno de los afectados. Por otra parte, se dictó desde el Juzgado Diligencia de ordenación requiriendo a la empresa para que indicara las diferencias existentes en la prestación de servicios entre los diferentes riders, sin que se ofreciera respuesta.
Por lo expuesto desestimamos el motivo del recurso.
SEXTO.- En el siguiente motivo la empresa denuncia la infracción del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con lo dispuesto en el artículo 150 de la LRJS así como la jurisprudencia que se cita.
Entiende la empresa que en este caso no opera la presunción de certeza de las Actas de Inspección de Trabajo al recoger apreciaciones globales o calificaciones jurídicas sin recogerse circunstancias concretas de cada uno de los repartidores afectados en los que la TGSS basa su pretensión.
Debemos hacer alusión a la presunción de veracidad de las actas de Inspección de Trabajo. El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su artículo 15 que "las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salva prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social". La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1998 de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y en el artículo

53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90, 16-5-1996, 16- 4-1996, 19-4-1996, 10-5-1996, 24-9-1996, entre otras muchas).
Dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter "iuris tantum", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia".
Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección [STS de 17-5-1996).
Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros.
B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público (Sentencia del TS de 26 de abril de 1989). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.
En el caso que ahora nos ocupa la Inspección de Trabajo realizó visitas el 13 de julio de 2017 a restaurantes y establecimientos de comida del centro de Zaragoza y el 23 de octubre de 2017 realizó visitas a establecimientos. Tras varios requerimientos a la empresa para que aportara la documentación relativa a contratos formalizados con establecimientos y facturas con los mismos, la misma se aportó de manera incompleta. La Inspección de Trabajo entrevistó a 181 repartidores.
Por lo tanto, se toma contacto con un número elevado de trabajadores afectados. También se basa la sentencia recurrida en las declaraciones de la Inspectora actuante, que ratificó en juicio el Acta de liquidación, testifical y pericial del Sr. Pamiés i Manich.
Sobre esta cuestión hemos dicho en sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2020 (recurso 572/2020) resolviendo un recurso similar al que nos ocupa:

"Cierto es que tal presunción se extiende sólo a lo directamente constatado por el inspector actuante, pero en este punto el recurso mezcla dos cuestiones distintas: entiende que, por el hecho de que el inspector sólo entrevistara a 15 de las personas sobre las que existía duda en cuanto a la calificación de su relación de servicios, los datos obtenidos en esas entrevistas no pueden aplicarse a los hipotéticos trabajadores no entrevistados. Ahora bien, una cosa es fijar los presupuestos bajo los que opera la presunción de certeza de referencia y otra cuestionar el alcance dado por el inspector de trabajo por vía de presunción a los datos directamente constatados por él.
En lo que toca a lo primero no hay duda de que el conjunto de declaraciones de los entrevistados por el funcionario investigador permite aplicar la presunción de referencia, ya que de ellas se han deducido hechos constatados directamente por aquél.
En lo que toca a lo segundo lo que se viene a decir es que, si el acta de la inspección afecta a 50 trabajadores, todos ellos debían haber sido entrevistados para conocer las circunstancias de su actividad profesional. Pero no es así. El inspector de trabajo ha entrevistado, por un lado, a 15 de las personas cuya relación de servicios debía calificar, y, por otro lado, al socio y administrador de "Next", habiendo manifestado éste que su declaración se refería tanto a los trabajadores por cuenta ajena contratados por esa empresa como a las personas contratadas como trabajadores autónomos mediante contrato mercantil. Ciertamente, en el acta de la inspección consta, literalmente, que, preguntado ese administrador por la diferencia entre trabajadores por cuenta ajena y autónomos, sobre si hacen distinto trabajo, los medios de producción, el horario, la organización, etc, declara que todos ellos -tanto trabajadores por cuenta ajena como los autónomos- hacen las mismas funciones; y a continuación se relatan éstas, que vienen a coincidir con cuanto reseña el juzgador de instancia sobre este particular. Por tanto, es claro que los datos de hecho que resultan de las declaraciones de referencia afectan a todo el personal vinculado con "Next" para el desempeño de comercialización de servicios de gas y electricidad de "Naturgy".
Correlativamente, no hay duda de que el acta de la inspección recoge datos directamente constatados por el funcionario actuante, y tales datos no tienen por qué ceñirse a las personas entrevistadas, de igual modo que en las actividades de indagación de un accidente laboral las declaraciones de los testigos facilitan información que no puede restringirse a lo que les afecta personalmente".
Podemos citar la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2021 (recurso 223/2021) en la que dijimos:

"La convicción del Juzgador se apoya pues en el Acta de la Inspección (en la que se menciona al citado trabajador en las págs. 26, 38 y 57, según consta en el p. 6 del Expediente Judicial Electrónico), y la valoración de la prueba así practicada no puede tildarse de errónea o carente de apoyo alguno pues el informe de la Inspección es una prueba más del acervo probatorio que puede fundar la apreciación probatoria hecha en la instancia, incluso respecto a aquellos datos del Acta que pudieran no estar reforzados por la presunción de certeza establecida en el art. 53 de la LISOS y concordantes: es, en todo caso, un elemento de prueba y como tal puede fundar la convicción del juzgador, tanto más cuando ni el trabajador ni el representante de la empleadora del mismo pudieron ser oídos personalmente por el inspector ni en el acto del juicio, no existiendo otras pruebas que las documentales y las declaraciones de los demás trabajadores".
SÉPTIMO. - En el motivo quinto de su recurso la empresa solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS, que permite la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
a) La empresa solicita la supresión de los hechos probados tercero y del sexto al decimosexto, invocando que no existe documento o pericia alguna que acredite el funcionamiento descrito, lo que no se admite pues no se propone redacción alternativa alguna ni se invoca ningún documento en apoyo de su pretensión y es resultado de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. El hecho probado tercero recoge los datos relativos al número de trabajadores afectados por el Acta de liquidación, el número de trabajadores entrevistados y la forma en la que tuvieron lugar tales entrevistas, sin que resulte error alguno en dicha valoración por el órgano de instancia.
Por otra parte, en los ordinales fácticos sexto al decimosexto se describe la forma de prestar servicios los repartidores, con base en la prueba practicada, documental, Actas de Inspección de Trabajo, testifical y pericial, que no ha sido desvirtuada de contrario, siendo que la recurrente pretende una nueva valoración de dicha prueba, incluida la testifical.
Debemos señalar que el recurso pretende una nueva revisión de la valoración de la prueba realizada en la instancia, sobre todo de la prueba testifical. No podemos olvidar que el recurso de suplicación no es una apelación sino que tiene carácter extraordinario, destacando las amplias facultades que en orden a la valoración conjunta de los distintos elementos de convicción atribuye el artículo 97.2 de la LRJS al Juez de instancia, a quien corresponde apreciarlos en plenitud, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que esta Sala esté habilitada para realizar una revisión general de la valoración realizada por aquél, para extraer de ella una nueva conclusión, máxime si la convicción judicial descansa en un medio de prueba, como es la testifical, cuya valoración no puede ser revisada en suplicación.
En definitiva, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación (STC 175/1985, de 17 de diciembre, 24/1990 de 15 de febrero, entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.
b) A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que solicita aportar los datos de cada repartidor y datos de los repartos realizados, con base en el documento 3 -soporte CD- aportado por la empresa.
Desestimamos tal pretensión revisora pues tales datos no desvirtúan en modo alguno las conclusiones a que llega la Inspección de Trabajo sobre la forma de prestar servicios de los riders, encargos recibidos, repartos aceptados y desistidos o cancelados y debemos llamar la atención de que en algún caso se pretende adicionar datos que están fuera del período al que se circunscribe el presente procedimiento (octubre de 2016 a febrero de 2018), por ejemplo, respecto de D. Armando M. R., de quien se solicita incorporar sus repartos hasta 13 de agosto de 2019 o en el caso de D. Ayoub S. C., indicándose los repartos hasta 6 de julio de 2019, y así ocurre con muchos otros repartidores.
Por otra parte, las altas de tales trabajadores en el RETA así como sus contratos de trabajo constan en el relato de hechos probados. En definitiva, la documentación privada elaborada por la empresa no puede servir para enervar la presunción de certeza de las Actas de Liquidación, y más cuando pretende incorporar datos más allá del período al que se refieren las Actas de Liquidación.
c) A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: "(enumeración de 32 repartidores) incluidos en el acta de liquidación, consta que no han colaborado en el periodo de liquidación de julio 2017 a febrero 2018,".
El Acta de liquidación abarca desde octubre de 2016 hasta febrero de 2018 y es cuando se produjeron las prestaciones a Glovo, incluidas antes de julio de 2017, con independencia de que luego dejaran de pertenecer a la plantilla de la empresa.
d) Solicita asimismo la empresa la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: "Con carácter previo la Inspección de Trabajo de Barcelona emitió informe de fecha 4 de noviembre de 2016 con ocasión de la Orden de Servicio 08/0000135, en la que se revisa la actividad de los repartidores en Barcelona, Valencia y Madrid que se da por reproducido".
Desestimamos dicha revisión porque no existe vinculación en este procedimiento al Informe de Inspección de Trabajo que se haya elaborado en otras ciudades y cuyas circunstancias fácticas no tienen por qué ser iguales. Y tal y como ha dicho la sentencia del TSJ de Asturias de 25 de julio de 2019 en un caso igual "Distinta suerte ha de seguir, en cambio, la pretensión de dar pro reproducido un informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cataluña en cuanto el mencionado informe no es documento hábil para la revisión fáctica habida cuenta que "los informes y las actas de la Inspección de Trabajo invocadas, sólo tienen el valor de constatación escritas del parecer de quien la práctica, sin efectos vinculantes para el Juzgador, que examina el conjunto de la prueba" (SSTS 12de enero[sic] de 1990(RJ 1990, 902), con cita de las de17 de enero(RJ 1989, 260)y14[sic] de abril de 1989(RJ 1989, 2964)), cuando además tal informe no guarda relación con lo que es objeto del presente pleito, sino que se refiere a actuaciones inspectoras llevadas cabo en otras provincias".
e) Insta asimismo la adición del siguiente hecho probado: "El modelo de negocio basado en la independencia del repartidor ha supuesto un total de 2.567.825'00 euros en coste de oportunidad para los comercios de Zaragoza. La suma de la pérdida de ingresos por pedido ha supuesto 790.274'00 euros desde el inicio de la actividad en Zaragoza".
Desestimamos dicha revisión fáctica por ser irrelevante para resolver el procedimiento.
f) Por último, solicita añadir el siguiente hecho probado:

"Se iniciaron las actuaciones inspectoras el 13.07.2017 mediante visitas a restaurantes y establecimientos de comida del centro de la ciudad de Zaragoza. El 23.10.2017 se realizan visitas a establecimientos.
Se citó a GLOVOAPP23, S.L. al objeto de comparecer y aportar documentación, en las dependencias de la Inspección de Trabajo y SS y en fecha 05.09.2017.
La empresa solicitó un aplazamiento señalándose nuevamente el 15.09.2017, en la que no aporta los contratos formalizados con establecimientos ni facturas con los mismos que son aportados en comparecencia de 06.10.2018 Se realizan requerimientos de documentación:

-el 29.09.2017 aportada el 02.10.2017.
-el 20.12.2017 aportada el 11.01.2018 parcialmente.
-el 27.02.2018, la empresa solicita aplazamiento el 28.02.2018, se aporta el 09.03.2018 en formato incorrecto y se requiere nuevamente el 09.03.2018 y se aporta el 12.03.2018 con la información incompleta, se requiere nuevamente y se advierte de las deficiencias y del retraso que conlleva el proceder. Aporta documentación el 21.03.2018.
-el 09.03.2018 para su aportación el 16.03.2018, que se realiza parcialmente alegando imposibilidad de obtener la información requerida.
En virtud de dichas actuaciones, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de liquidación en fecha 20.04.2021, el cual se notificó a la empresa en fecha 26.04.2021.
La Unidad de Impugnaciones de la TGSS de Zaragoza formuló demanda de oficio ante la Jurisdicción Social el 18.08.2018, ante las alegaciones realizadas por GlovoApp23, S.L. oponiéndose a las Actas de Liquidación, produciéndose la suspensión de procedimiento, lo que fue notificado a la empresa.".
Desestimamos dicha revisión pues la recurrente pretende dar por probado que el expediente está caducado y ya hemos dicho anteriormente que la eventual caducidad del expediente no puede ser objeto de análisis en este procedimiento.
OCTAVO.- Al amparo de lo previsto en el art. 193.c) LRJS la mercantil recurrente denuncia las infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia, por infracción o interpretación errónea de los arts. 1.1, 8.1 y disposición adicional primera del RD Ley 2/2015, de 23 de octubre que aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 1 y capítulo III de la Ley 20/2007, de 11 de julio, que regula el estatuto del trabajador autónomo, Directiva 2003/88/ce, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y Auto de 22 de abril de 2020 dictado por la Sala Octava del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En el siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, entendiendo que estamos ante TRADE.
En el último motivo de su recurso denuncia la infracción de la jurisprudencia europea consolidada en cuanto a las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios contenida en el artículo 49 y 56.1 del TFJUE en relación con la jurisprudencia europea que se cita.
Entiende la empresa que la cuestión de la naturaleza jurídica de los riders ha sido estudiada por el TJUE en Auto de 22 de abril de 2020, llegando a la conclusión en este caso de que estamos ante trabajadores autónomos económicamente dependientes y ello porque reúnen estas notas: pueden aceptar o rechazar las diferentes tareas ofrecidas por su supuesto empleador o de establecer unilateralmente el número máximo de tales tareas; proporciona sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del supuesto empleador y pueden fijar sus propias horas de "trabajo" dentro de ciertos parámetros, y organizar su tiempo a su personal conveniencia y no atendiendo únicamente a los intereses del supuesto empleador.
Entiende que en este caso tal libertad de horario se desprende de los datos aportados sobre los repartos en los que ha intervenido cada repartidor; los repartos reasignados por cada reparto, esto es, repartos previamente aceptados y que, sin necesidad de justificación, desiste a medio encargo; franjas horarias reservadas por los repartidores a las que luego no acuden sin consecuencia disciplinaria y número de veces en las que el repartidor pasa a modo manual, es decir, el número de veces en que cada repartidor no realiza la actividad que prevé el algoritmo, sino que selecciona los pedidos uno a uno.
Por último, argumenta la empresa que la actividad económica de los riders constituye un supuesto de ejercicio de las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios reguladas en el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y a la luz de la jurisprudencia europea consolidada, toda restricción a estas libertades debe estar justificada por razones imperiosas de interés general.
NOVENO.- Empezando por responder a la última cuestión planteada por la recurrente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020 (recurso 4746/2019), dictada en relación a esta misma empresa, desestima la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial tal y como solicitaba la empresa, entendiendo que la controversia litigiosa constituye un tema de dimensión europea que afecta a las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios recogidas en los arts. 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE); así como a los derechos fundamentales a la libertad profesional y a la libertad de empresa de los arts. 15 y 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Y dice esa sentencia:

"Los Tribunales nacionales cuyas decisiones no son susceptibles de recurso alguno en Derecho interno no están sujetos a una obligación incondicionada de plantear la cuestión prejudicial al TJUE. El TJUE afirma que «el procedimiento establecido por el artículo 267 TFUE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, por medio del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que precisan para la solución del litigio que deban dirimir [...] de no existir recurso judicial alguno de Derecho interno contra la decisión de un órgano jurisdiccional, éste tiene, en principio, la obligación, cuando se plantee ante él una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión, de someter la cuestión al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 267 TFUE» ( sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, C-322/16, asunto Global Starnet, apartado 24). Sin embargo, el Tribunal Supremo no está obligado a elevar cuestión prejudicial cuando

«comprueba que la cuestión suscitada no es pertinente, que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ya ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna, debiendo valorarse la existencia de tal eventualidad en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión» (sentencia del TJUE de 30 enero 2019, C- 587/17, apartado 77 y las citadas en ella).
3. En el supuesto enjuiciado, en el que se debate si concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre un repartidor de Glovo y esta empresa, no existen dudas razonables en relación con la aplicación del Derecho de la Unión que justifiquen el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. La calificación de la relación jurídica del actor como un contrato laboral no supone una restricción de las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios garantizadas por los Tratados de la Unión, ni vulnera los derechos fundamentales a la libertad profesional y a la libertad de empresa de los arts. 15 y 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A juicio de este Tribunal, las cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento solicita esta parte procesal parten de presupuestos que no se corresponden con la efectiva prestación de servicios realizada por el demandante, por lo que no procede elevar cuestión prejudicial ante el TJUE".
Y sobre el Auto del TJUE de 22 de abril de 2020 dice esa misma sentencia:

"El TJUE dictó auto el día 22 de abril de 2020, asunto C-692/19, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Watford relativa a la calificación jurídica de la relación de un transportista con una empresa de transporte de paquetería. En dicho auto el TJUE dispone que la Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la organización del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que excluye de ser considerado «trabajador» a los efectos de dicha directiva, a una persona contratada por su posible empleador en virtud de un acuerdo de servicios que estipula que es un empresario independiente, si esa persona dispone de facultades:

- de utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar el servicio que se ha comprometido a proporcionar;

- aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador, o establecer unilateralmente el número máximo de esas tareas;

- proporcionar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del empleador putativo: y

- fijar sus propias horas de «trabajo» dentro de ciertos parámetros y adaptar su tiempo a su conveniencia personal en lugar de únicamente los intereses del supuesto empleador.

El TJUE establece dos salvedades:

1) Que la independencia de esa persona no parezca ficticia.
2) Que no sea posible establecer la existencia de una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador. Corresponde al tribunal remitente, teniendo en cuenta todos los factores relevantes relacionados con esa persona y con la actividad económica que realiza, calificar la situación profesional de esa persona en virtud de la Directiva 2003/88.
2. El citado auto se dictó de conformidad con el art. 99 del Reglamento de Procedimiento del TJUE, el cual dispone:

«Cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado.»

3.
Al haberse dictado el mentado auto al amparo del art. 99 del Reglamento de Procedimiento del TJUE, ello implica que ese Tribunal se limitó a reproducir jurisprudencia anterior o que llegó a la conclusión de que no había ninguna duda razonable. Esa resolución del TJUE establece una salvaguarda: la inaplicación de la Directiva 2003/88/CE se excluye cuando la independencia del prestador del servicio parezca ficticia y cuando exista una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador, lo que corresponde determinar al Tribunal nacional.

Por consiguiente, si se llega a la conclusión de que la independencia del actor era meramente aparente y realmente existía una subordinación del demandante a Glovo, el citado auto del TJUE no impedirá la calificación de la relación laboral a dichos efectos.
El mencionado auto del TJUE evidencia que no debe plantearse cuestión prejudicial en esta litis. La controversia se contrae a determinar si existe subordinación entre el actor y Glovo y debe resolverse por este Tribunal nacional valorando las concretas circunstancias del supuesto litigioso, sin que existan dudas razonables en relación con la interpretación del Derecho de la Unión Europea".
DÉCIMO. - La cuestión jurídica que queda por resolver, siguiendo el recurso de suplicación, es la de si estamos ante TRADE, como defiende la empresa, o si se trata de trabajadores por cuenta ajena, con una auténtica relación laboral.
El art. 1.1 del ET establece: «Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.»

3. El art. 11.2 de la LETA dispone: «Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros [...]

b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.»

Partiendo de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2010, 16 de diciembre de 2008 y 27 de noviembre de 2007 (recursos 3344/2009, 4301/2007 y 2211/20606), recordamos los siguientes criterios a considerar en orden a realizar la oportuna calificación jurídica:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto (SSTS, entre otras muchas, 11-12- 1989 y 29-12-1999).
2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" (STS 7-6-1986): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución , las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.
3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción , y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra ; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [STS 23-10- 198] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [STS 20-9-1995], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS 31-3-1997), la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (STS 15-4-1990 y 29-12- 1999), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS 20-9-1995), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS 23-10- 1989).
Importa recordar que la jurisprudencia ha puesto de relieve la diferencia entre la figura jurídica del TRADE y la del art. 1.1 ET, tal como vemos en la STS de 8/2/18 (RCUD 3389/15), la cual mantiene: "La regulación del trabajo autónomo no ha modificado en modo alguno la delimitación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, y no ha asimilado los trabajadores "económicamente dependientes" a los trabajadores dependientes. El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente, precisamente para evitar que a través de esta figura puedan simularse formas de trabajo auténticamente subordinado; y lo ha hecho determinando negativamente un espacio externo al trabajo no autónomo, de acuerdo con el artículo 1 LETA". Por tanto, la figura del TRADE no puede reunir las características propias del trabajador por cuenta ajena.
A esas características se refiere la STS de 18/718 (RCUD 2285/18) manifestando:

"2.- Dependencia y ajenidad como notas características de la relación laboral.- Destaquemos igualmente que aparte de la presunción «iuris tantum» de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio ET delimita la relación laboral en su art. 1.1 , distanciándola de otras instituciones o figuras jurídicas próximas ( SSTS 11/03/05 -rec. 2109/04 -; y 26/11/12 -rcud 136/12 -), al calificar de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de elemental voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia [por todas, STS 19/07/02 -rec. 2869/01 - Ar. 9518], cuales son, «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios» (así, por ejemplo, SSTS 19/07/02 -rec. 2869/01 -; 03/05/05 - rec. 2606/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 25/03/12 -rcud 1564/12 -).
La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (ya en unificación SSTS ... SG 20/10/98 -rcud 4062/97 -; ... 09/12/04 -rec. 5319/03 -; ... 27/11/08 -rcud 3599/06 -; ... 09/07/12 - rcud 2859/11 -; 26/11/12 rcud 136/12 -; y 03/11/14 -rcud 739/13 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (entre las recientes, SSTS 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; 19/07/10 -rcud 2830/09; 26/11/12 -rcud 136/12 -; y 25/03/13 -rcud 1564/12 -). 3.- Criterios indiciarios de una y otra.- Porque en todo caso de no debe pasarse por alto que uno y otro concepto -dependencia y ajenidad- son de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, con doctrina que reproducen -entre otras muchas- las de 23/11/09 -rcud 170/09 ; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 26/11/12 -rcud 136/12 -; 25/03/13 -rcud 1564/12 -; y 20/01/15 -rcud 587/14 -).
En esta línea cumple señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; utilizándose también como datos indiciarios de la misma, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Y que los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -; ... 27/11/08 -rcud 3599/06 -; ...; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; ... 26/11/12 rcud
136/12 -; 25/03/13 -rcud 1564/12 -; 03/11/14 -rcud 739/13 -; y 20/01/15 -rcud 587/14 -)".
El Tribunal Supremo ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral (sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).
3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante (sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.
2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.
3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.
UNDÉCIMO.- De nuevo invocamos la sentencia citada de 25 de septiembre de 2020, en la que se dice:

"Glovo es una compañía que ha desarrollado una plataforma informática y que ha suscrito acuerdos con comercios locales que ofrecen determinados productos y servicios. El consumidor final puede solicitar la compra de tales productos a través de un mandato que confiere a un tercero utilizando la plataforma de Glovo, abonando el coste del producto y el transporte, y Glovo pone a su disposición un repartidor que acude al establecimiento y lleva el producto a su destino. También es posible solicitar solo el transporte de mercancías de un punto a otro.
2. Ambas partes procesales suscribieron un contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de recados, pedidos o microtareas. El demandante se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Previa comunicación del actor, las partes suscribieron un contrato de TRADE. Su actividad se gestionaba a través de la app de la empresa. El actor indicaba la franja horaria en la que deseaba trabajar, activaba la posición de auto-asignación (disponible) en su teléfono móvil y a partir de entonces comenzaban a entrarle pedidos (slots) acordes con su franja y zona geográfica. El repartidor tenía que aceptar el pedido, pudiendo hacerlo de forma automática o manual. Una vez aceptado el pedido el repartidor debía llevarlo a cabo en la forma exigida por el cliente, entrando en contacto con éste de forma directa. Si le surgían dudas sobre la forma de realizar el pedido, tenía que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas. El sistema de asignación de pedidos en el sistema de asignación automática se realiza telemáticamente por el algoritmo de Glovo. Se declara probado que el actor podía rechazar un pedido sin penalización alguna, así como que el trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada y la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería realizar y rechazando los que no quería, pudiendo rechazar un pedido a media ejecución sin sufrir penalización alguna.

3. Glovo tiene establecido un sistema de puntuación de los repartidores clasificándolos en tres categorías: principiante, junior y senior. Si un repartidor lleva más de tres meses sin aceptar ningún servicio, la empresa puede decidir bajarle de categoría. La puntuación del repartidor se nutre de tres factores: la valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes, y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda, denominadas por la Empresa «horas diamante». Existe una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la franja horaria previamente reservada por él. Si la no disponibilidad obedece a una causa justificada, existe un procedimiento para comunicarlo y justificar dicha causa, evitando el efecto penalizador. Los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando. No existía pacto de exclusividad.

4. Mientras el trabajador realizaba su actividad estaba permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta a seguir hasta cada destino. El demandante realizaba su actividad con la moto y el teléfono móvil de su propiedad, asumiendo sus gastos. La sentencia recurrida da por reproducido el contrato suscrito entre el actor y la demandada, en cuya cláusula 5.6 se acuerda: «En caso de requerir de un adelanto para el inicio de la actividad se le realizará un adelanto de 100 euros al Glover que lo demande».
5. El sistema de retribución consistía en el pago de una cantidad por pedido más otra cantidad por kilometraje y tiempo de espera. El precio del «glovo sencillo» que abonaba el cliente era de 2,75 euros, de los cuales el repartidor percibía 2,50 euros. El resto del precio se quedaba en poder de Glovo en concepto de comisión por la intermediación realizada. El abono de los servicios se hacía quincenalmente. Glovo confeccionaba las facturas. El demandante solo cobraba el servicio si lo terminaba a satisfacción del cliente. En la cláusula 3.4 del contrato suscrito por ambas partes se pacta que «En el supuesto de que el usuario no se encontrara localizable en la dirección fijada de entrega para recepcionar el producto objeto del recado, el Glover tendrá derecho al cobro de su tarifa íntegra por el servicio de transporte». Y en su cláusula 3.5 se acuerda: «si el pedido es cancelado una vez el Glover lo ha aceptado, este tendrá derecho a su porcentaje sobre la mitad del servicio».

También se considera acreditado que el repartidor asumía frente al cliente final los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Si tenía que comprar productos para el usuario, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por Glovo.
DECIMOSÉPTIMO. - Las partes procesales suscribieron un contrato de TRADE. Sin embargo, no concurren las condiciones exigidas por el art. 11.2 de la LETA para tener la condición de TRADE:

1) Una de ellas es «Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente». El demandante no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos sino con sujeción estricta a los establecidos por Glovo.

2) Otra es «Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.» El actor únicamente contaba con una moto y con un móvil. Se trata de medios accesorios o complementarios. La infraestructura esencial para el ejercicio de esta actividad es el programa informático desarrollado por Glovo que pone en contacto a los comercios con los clientes finales. La citada plataforma constituye un elemento esencial para la prestación de servicio. El actor carecía de una infraestructura propia significativa que le permitiera operar por su cuenta.

DECIMOCTAVO.- 1. Es cierto que en el contrato suscrito por Glovo con el actor constan varios elementos que, en principio, parecen contrarios a la existencia de un contrato de trabajo, como la capacidad de rechazar clientes o servicios, de elegir la franja en la que va a prestar servicios o de compatibilizar el trabajo con varias plataformas.
2. Pese a ello, la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada. Es cierto que en los hechos probados de autos se afirma que el trabajador podía rechazar pedidos sin penalización alguna. Pero también se declara probado que los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados (hecho probado séptimo). El sistema de puntuación de los repartidores se nutre de tres factores, uno de los cuales es la realización de los servicios en las horas de mayor demanda (las denominadas «horas diamante»). La sentencia da por reproducido el contenido del documento 62 del ramo de prueba de la demandada. En él aparecen las oscilaciones virtualmente diarias de la puntuación del demandante: cada día el programa informático puntuaba al repartidor. El desempeño del actor era evaluado diariamente. La percepción de ingresos del repartidor depende de si realiza o no servicios y de cuántos servicios realiza. Se declara probado que «los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando».

En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución. Además, la empresa penaliza a los repartidores, dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas, salvo causa justificada debidamente comunicada y acreditada.
La consecuencia es que los repartidores compiten entre sí por las franjas horarias más productivas, existiendo una inseguridad económica derivada de la retribución a comisión sin garantía alguna de encargos mínimos, que propicia que los repartidores intenten estar disponibles el mayor período de tiempo posible para acceder a más encargos y a una mayor retribución.
Se trata de un sistema productivo caracterizado por que no se exige el cumplimiento de un horario rígido impuesto por la empresa porque las microtareas se reparten entre una pluralidad de repartidores que cobran en función de los servicios realizados, lo que garantiza que haya repartidores que acepten ese horario o servicio que deja el repartidor que no quiera trabajar.
3. La empresa ha establecido un sistema de puntuación que, entre otros factores, se nutre de la valoración del cliente final. El establecimiento de sistemas de control de la actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo. Así, la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999, concluye la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de una pluralidad de indicios, incluyendo el hecho de que la empresa tenía «un servicio de inspección que revisaba, entre otros, el trabajo realizado por el actor y recibe las quejas que pudieran tener los clientes sobre su actividad».

DECIMONOVENO.- Existen otros indicios favorables a la existencia de una relación laboral:

1) La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría, es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.

2) Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El actor se limitaba a recibir las órdenes de Glovo en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.

3) Glovo proporcionó al actor una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario: cuando se adquiere un producto para entregarlo al consumidor final, el repartidor utiliza una tarjeta de crédito proporcionada por Glovo. Y se pactó que, si el repartidor necesitaba un adelanto para el inicio de la actividad, Glovo le realizaría un adelanto de 100 euros.

4) Glovo abona de una compensación económica por el tiempo de espera. Se trata del tiempo que el repartidor pasa en el lugar de recogida esperando su pedido.

5) En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor: por retraso continuado en la prestación del servicio; realización deficiente o defectuosa de los servicios; ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo; transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas... Algunas de ellas, como esta última, son trasunto literal de los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario recogidos en el art. 54 del ET.

6) Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos...

VIGÉSIMO.- 1. En cuanto al requisito de ajenidad, Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores. Ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo.
La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores para que estos muestren su conformidad y se las girasen a la empresa. Es decir, formalmente era el actor quien giraba su factura a Glovo para que esta se la abonara. Pero en realidad la había confeccionado Glovo, conforme a las tarifas y condiciones fijadas por ella misma, y se la remitía al repartidor para que este se la girase a la empresa y la cobrase.
2. Respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. La sentencia del TS de 15 de octubre de 2001, recurso 2283/2000, explica que, cuando se pacta que el trabajador no perciba su comisión cuando la operación no tiene éxito o queda anulada, ello no supone que el empleado asuma la responsabilidad del buen fin de las operaciones.
Sin embargo, en el supuesto enjuiciado se declara probado que el actor asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Se trata de un indicio contrario a la existencia de una relación laboral porque normalmente los trabajadores no responden frente al cliente de los daños o pérdidas de los productos transportados, sin perjuicio de que el empleador pueda imponerles una sanción disciplinaria en caso de incumplimiento del contrato de trabajo.
Además, el demandante asumía el riesgo derivado de la utilización de una motocicleta y móvil propios, cuyos costes corrían a su cargo, percibiendo su retribución en función de los servicios prestados.
Pese a ello, atendiendo a las concretas circunstancias de la prestación de servicios, descritas en los fundamentos de derecho anteriores, no puede decirse que concurriera en el actor el binomio riesgo-lucro especial que caracteriza a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018).
3. Sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo.

El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo. Es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos los precios que éstos le abonan y fija unilateralmente las tarifas que el repartidor percibe por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación.
4. Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse da alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. Y el actor realizaba su actividad bajo una marca ajena.
VIGÉSIMO PRIMERO.- 1. En definitiva, Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo. Se trata de una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma, como lo demuestra el hecho de que Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Es decir, tanto la forma de prestación del servicio, como su precio y forma de pago se establecen por Glovo. La empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante. El repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales su retribución. El actor no tenía una verdadera capacidad para organizar su prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello. Estaba sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa. Ello revela un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestación del servicio y un control de su ejecución en tiempo real que evidencia la concurrencia del requisito de dependencia propio de la relación laboral.
2. Para prestar estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos. Además Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET, estimando el primer motivo del recurso de casación unificadora".
DUODÉCIMO.- Esta doctrina resulta plenamente de aplicación al caso que nos ocupa, relativo a la misma empresa, y nos conduce a idéntica conclusión: la existencia de relación laboral entre la mercantil Glovo y los repartidores afectados.
La empresa insiste en su recurso en que los repartidores gozaban de total libertad en el ejercicio de su actividad, eligiendo horarios, así como los pedidos que iban a entregar. Es cierto que los repartidores podían elegir los días y las horas para realizar el reparto, podían rechazar pedidos asignados o aceptar pedidos sin que interviniera el algoritmo de reparto, también decidían el medio de transporte e incluso el itinerario, tal y como se refleja en el acta de liquidación. Sin embargo, se ha probado también que GlovoApp23, S.L. ha implantado una plataforma web a través de la cual los establecimientos con los que contrataba entregaban a sus clientes los pedidos que estos realizaban en la app por medio de los repartidores, de tal forma que los clientes no hacían el pedido a los repartidores, con los que no contrataban servicio alguno, ni los establecimientos encargaban a estos el reparto. Glovo App, 23, S.L. tiene dos formas de control, la geolocalización del repartidor y la asignación de repartos mediante un algoritmo que exige que el repartidor no pueda elegir, realizando tanto el control de todo el proceso como de los trabajadores. Por una parte, el repartidor se conectaba a la WEB antes del inicio de la franja horaria por él elegida, de tal forma podía comprobar si el repartidor estaba activo y asimismo estaba geolocalizado por la empresa durante el trayecto de reparto. El trabajador comunicaba las distintas fases del estado del pedido, tal como se ha descrito en los hechos probados. La mercantil supervisaba el proceso de reparto y la actividad del repartidor, hora de inicio y fin de la prestación del servicio, tiempo de entrega, km recorridos, incluso la velocidad. A su vez, trataba estos datos para asignar los repartos, determinar la necesidad de repartidores en horas y días concretos y nutriendo el sistema de valoración de los repartidores.
En contra de la predicada independencia de los repartidores, creemos que ésta era aparente, existiendo una subordinación a GlovoApp23, S.L.
Concurre la nota de dependencia de los repartidores relacionados en la demanda dado el control de los mismos por la empresa, la organización de los horarios, los medios de trabajo y la carencia de una estructura organizativa propia de los trabajadores. Constan en el Acta de Liquidación la remisión de correos a los trabajadores cuando no se cumplía el servicio en las franjas horarias previamente seleccionadas.
La parte demandada hace hincapié en que los repartidores tenían pleno dominio del ámbito de organización y dirección porque elegían libremente el día y la hora en que querían prestar servicios. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha sostenido que la existencia de libertad de horario no excluye en todo caso la existencia de un contrato de trabajo (sentencia del TS de 25 de enero de 2000, recurso 582/1999).
En igual sentido la STS 16/11/2017 (RCUD 2806/2015) entiende que cabe apreciar relación laboral, pues "Aunque (el actor) no tenía un horario fijo, éste venía impuesto por las necesidades de los organismos que solicitaban a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo ha de acudir"; «Aunque parece que (el trabajador) goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar»; el trabajador "Debía justificar las horas que había trabajado, mediante la presentación mensual de facturas a la que se acompaña certificación del órgano judicial en el que había realizado su actividad"; "No consta que el actor tuviera algún tipo de estructura empresarial sino por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la entidad demandada"; "No desvirtúa la laboralidad de la relación la no prestación de servicios a tiempo completo, ni que no conste régimen de exclusividad"; "La sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado, ausencia del carácter personal de la prestación".
Además, se ha probado que si el repartidor no acudía el día y franja comprometida era penalizado en su valoración, lo que determinaba los pedidos asignados por el algoritmo. La libertad de elección de horarios también quedaba condicionada por las promociones, bonus u horas garantizadas que influían en la decisión del trabajador, si quería más ingresos y mejor valoración, lo que posibilitaba a la mercantil tener más repartidores disponibles.
Se abonaban cuotas extra por la cobertura de determinadas franjas horarias establecidas por la empresa. Por lo tanto, si bien existía a priori una libertad en cuanto al horario, la empresa disponía de mecanismos para limitar la libertad del trabajador en la elección de franjas horarias.
Por otra parte, ya hemos indicado que existía un sistema de valoración que premiaba a quienes realizaban repartos en determinas horas, se encontraban en el modo de auto aceptación y no realizaban reasignaciones. De esta forma, quienes mejor valoración tenían accedían a mejores franjas horarias, incluidas las horas garantizadas, pues podían elegir en primer lugar, y también les asignaban los pedidos en primer lugar.
El repartidor no podía elegir el reparto que quería realizar, al corresponder al algoritmo, y rechazo como la reasignación se encontraban penalizados. La posibilidad de reasignar pedidos estaba limitada por su incidencia en el sistema de valoración y por el seguimiento que realizaba la empresa, que llevaba un registro, comunicándose con los trabajadores que más reasignaciones realizaban, lo que llegaba a ser la causa del cese en la colaboración.
Por último, el sistema de valoración de los repartidores también limitaba su libertad de elección en la prestación del servicio, calificaciones bajas impedían elegir con preferencia las franjas horarias de prestación de servicio en las que se obtenía mayor retribución-

Se da por probado además que ante los problemas o incidencias que podían surgir durante la prestación del servicio el repartidor se ponía en contacto con la mercantil mediante el chat habilitado al efecto, personal de GlovoApp23, S.L. realizaba las indicaciones pertinentes y adoptaba las soluciones, sin que conste autonomía alguna del repartidor en esta cuestión.
Existía por lo tanto una clara dependencia pues la mercantil demandada impartía directrices, instrucciones e indicaciones de cómo debía realizarse el reparto, ya fuera mediante una charla informativa al inicio de la relación, ya fuera poniendo a su disposición la documentación o remitiéndole a la Web de los Glovers.
Los repartidores estaban incardinados en el ámbito rector, organizativo y de dirección de GlovoApp, S.L.
Como hemos dicho en sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2021 (recurso 128/2021), resolviendo un caso igual en relación a la empresa Deliveroo "la dependencia de las personas a las que se refiere la demanda respecto a la parte demandada queda evidenciada a través de la organización del sistema productivo establecido por esta última. Ella es quien ha implantado la plataforma por medio de la cual los establecimientos de hostelería proporcionan a sus clientes los pedidos que éstos han realizado. Destaquemos: los clientes no hacían pedido alguno a los repartidores sino a "Deliveroo" y éste materializaba el encargo a través de su personal, los repartidores, cuya función se limitaba a recoger el pedido en el establecimiento de hostelería que correspondiera en cada caso, transportarlo y entregarlo a la persona que había hecho el pedido. En nada intervenía el repartidor en la organización de este proceso, limitándose a su ejecución en función de la disponibilidad que tuviera en cada momento, de acuerdo con la proximidad del establecimiento donde debía recoger el producto. Por tanto, no participaba en la estructura organizativa de la propia actividad de reparto ni tampoco en la parte directiva que se refería a la selección de empresas de hostelería ni de clientes receptores de sus productos. Tampoco lo hacía en el establecimiento de las condiciones económicas por las que se regía la contraprestación pactada entre restaurante y cliente, ni en la que percibía el propio repartidor, cuyo importe le venía impuesto por unidad de obra en cuantía fija".
Concurre además la nota de ajenidad que se concreta en los medios utilizados, pues la estructura necesaria para la actividad empresarial es titularidad de Glovo App 23, S.L., la plataforma digital, frente a los medios aportados por el repartidor (moto o bicicleta, y teléfono móvil) muy poco significativos en comparación con la importante estructura necesaria para el desarrollo de la actividad aportada por la mercantil.
La STS de 26 junio 1986 consideró, en relación con el vehículo aportado en el supuesto allí examinado (relativo a actividad de reparto) que "la puesta a disposición del vehículo, con ser un dato de interés, no puede convertirse sin más en determinante de la inexistencia de una relación laboral, de suerte que convierta en todo caso en autónomo al trabajador que lo aporte, pues conocidos son los supuestos en que determinadas categorías profesionales se sirven para el desarrollo de su actividad de vehículos propios, corriendo a cargo de la empresa los gastos o el "kilometraje"; sino que será o no Autónomo el trabajador que realice su actividad con o sin vehículo propio, atendidas las circunstancias que caractericen la prestación objeto de la relación obligatoria y según se den o no en el caso concreto las notas definitorias del contrato de trabajo, tal como se determinan en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores".
Y en este sentido dice la citada sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020: "Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han reconocido la existencia de contratos de trabajo en el caso de contratistas con vehículo propio, argumentando que la ajenidad se manifiesta inequívocamente porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo percibiendo directamente los beneficios de esta actividad, sin que los actores fueran «titulares de una organización empresarial propia, sino que prestan de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo por el trabajador, pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante» (sentencia del TS de 18 de octubre de 2006, recurso 3939/2005 y las citadas en ella)".
La plataforma utilizada es propiedad de Glovo, y es esencial para el desempeño de la actividad.
La retribución consistía en un precio fijo por encargo realizado según las tarifas fijadas de forma unilateral por la empresa, lo que se considera una forma de salario de las previstas en el artículo 26 del E.T. GlovoApp23, S.L. fijaba el precio del servicio, la forma de pago y la remuneración al repartidor, mientras que los trabajadores no percibían sus honorarios directamente de los clientes finales o de los establecimientos sino de GlovoApp23, S.L., que era quien recibía el pago por el servicio de reparto.
Por otro lado, la mercantil confeccionaba las facturas de los trabajadores que remitía por correo electrónico de forma periódica, y el repartidor solo tenía que mostrar la conformidad o disconformidad con el contenido, pero no intervenía en su confección.
Se ha probado que GlovoApp23, S.L. garantizaba a los repartidores una retribución mínima en determinados días y franjas horarias, aunque no se realizase el reparto, y abonaba asimismo una compensación económica por el tiempo de espera.
También se ha probado que hay ajenidad en los frutos, pues Glovo cobra al establecimiento un porcentaje sobre el precio total del producto, mientras que al repartidor le abona una cantidad fija por reparto, siendo el repartidor ajeno a los acuerdos entre Glovo y los partner o entre Glovo y los consumidores finales.
Los trabajadores asumían frente al establecimiento el riesgo derivado de la actividad del reparto, obligándose contractualmente a suscribir contratos de responsabilidad civil por los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte, sin embargo, al mismo tiempo, GlovoApp23, S.L. asumía frente al repartidor el pago de la tarifa base cuando el servicio era cancelado una vez aceptado.
Los trabajadores carecían de infraestructura propia para el desarrollo del servicio y de libertad de elección en la forma del desarrollo del reparto.
Todos los datos expuestos demuestran que la relación existente entre Glovo y los repartidores que se relacionan era una auténtica relación laboral, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación.
DECIMOTERCERO. - Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente (artículo 235 LRJS) por la desestimación de su recurso incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

FALLO:

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por GLOVO APP 23 SL frente a la Sentencia de 23 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza en autos nº 583/2018 a instancia de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte demandada los 329 trabajadores que se relacionan en el encabezamiento de esta sentencia, confirmando la sentencia recurrida.
Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente (artículo 235 LRJS) por la desestimación de su recurso incluidos los honorarios del letrado por cada una de las partes impugnantes en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.