Jurisprudencia

Cabecera: AP Tarragona, 18-03-2021: En una sociedad digitalizada como la actual, en que es constante la difusión y el intercambio de imágenes por diversos medios, no puede considerarse como intromisión ilegítima encuadrable en el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 la aparición más bien accidental y en segundo plano de la imagen de una menor en una foto de grupo y en un perfil telefónico individual, que simplemente sitúa a cuatro menores sentados a una mesa y que es eliminada a las pocas de horas de ser requerida la usuaria de ese perfil para ello, sin que se acredite que conociera previamente a utilizar esa foto la férrea oposición de la madre de la menor a la aparición de la imagen de su hija.
Jurisdicción: Civil
Origen: Audiencia Provincial de Tarragona
Fecha: 18/03/2021
Tipo resolución: Sentencia Sección: Tercera
Número Sentencia: 136/2021 Número Recurso: 576/2020
Numroj: SAP T 324:2021
Ecli: ES:APT:2021:324
Voces sustantivas: Derechos de la personalidad, Daño moral, Daños y perjuicios, Derecho a la intimidad personal, Derecho a la propia imagen, Derecho al honor, Derecho fundamental al honor, Domicilio, Intimidad personal y familiar, Indemnización por daño moral, Intromisión ilegítima, Inviolabilidad del domicilio, Libertades de expresión e información, Nacimiento, Secreto de las comunicaciones, Daños morales, Derechos de imagen, Embargo, Inviolabilidad del domicilio, Mayoría de edad, Menores de edad, Plazos, Representante legal del menor, Ámbito de protección
Voces procesales: Justicia gratuita, Ministerio fiscal, Medidas cautelares, Medios de prueba, Prueba, Recurso de apelación, Avales, Carga de la prueba, Error en la apreciación de la prueba, Oralidad, Presentación de la demanda, Principio de inmediación


ENCABEZAMIENTO:

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120168203400
Recurso de apelación 576/2020 -D
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 700/2016
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012057620
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012057620
Parte recurrente/Solicitante: María Inmaculada
Procurador/a: Juan Carlos Recuero Madrid
Abogado/a: Olga Macias Lorente
Parte recurrida: Adelaida
Procurador/a:
SENTENCIA Nº 136/2021
D. Joan Perarnau Moya
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
D. Manuel Galán Sánchez.
En Tarragona, a 18 de marzo de 2021.
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 576/2020, interpuesto en representación de DOÑA María Inmaculada, representada por el Procurador Don Juan Carlos Recuero Madrid y defendida por la Letrada Doña Olga Macías Lorente, contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en juicio ordinario de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen nº 700/2016, contra DOÑA Adelaida, en rebeldía procesal, al que se opuso el Ministerio Fiscal, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: " ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario. Costas para la parte demandante".
SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA María Inmaculada, con base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
TERCERO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal, al hallarse la demandada en rebeldía, se formuló oposición al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Personadas la parte apelante, se señaló vista para la deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- En la demanda que dio origen a este procedimiento Doña María Inmaculada se limitó a manifestar que Doña Adelaida publicó una fotografía en la cual salía la hija de la actora, menor de edad, en la aplicación de móvil DIRECCION002 sin su consentimiento, utilizándola como foto de perfil y en la cual la imagen de la hija de la demandante era totalmente identificable, sin que la Sra. Adelaida hubiera procedido a velar la cara de la niña para salvaguardar su intimidad. A continuación la demanda indicaba aportados una serie de documentos que se acompañaban al escrito rector, sin exposición de los hechos a que hacían referencia o que se trataban de probar con ellos. Se consideraba que los perjuicios causados a la actora se cifraban en 250 euros. Se consideraba verificada una intromisión a que hace referencia la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (no se precisaba el tipo concreto de intromisión), al utilizar la imagen de la menor en un medio que es usado por gran número de personas y perdiéndose el control de la imagen. Se suplicó: Se ordenase a Doña Adelaida a no volver a publicar a través de ningún medio y de ninguna forma la fotografía de la hija de la actora; Se ordenase a Doña Adelaida a la retirada inmediata de la fotografía de la aplicación de móvil " DIRECCION002" así como de cualquier otro soporte en que se hubiese podido ubicar esta fotografía, declarando igualmente su deber de abstenerse a publicar en el futuro la fotografía de la hija de la actora; Se condenase a Doña Adelaida al pago a la actora de la cantidad de 250 euros, más los intereses que se devengasen desde que se dictase sentencia y hasta que se satisfaciese dicha cantidad en concepto de indemnización por daños morales; Se condenase a la demandada al pago de las costas del proceso.
La parte demandada, tras denegarse el beneficio de justicia gratuita solicitado y no comparecer a contestar la demanda, fue declarada en rebeldía.
La sentencia dictada, si bien la relación de hechos de la demanda hacía solo referencia a una sola foto colocada como foto de perfil por la demandada en el grupo de DIRECCION002, se refiere a dos fotografías aportadas con la demanda: una en que aparecen cuatro niños sentados a una mesa y otra, en que no se distingue rostro alguno, en que aparece un grupo de más de 15 niños sentados en una escalera. Con referencia a la foto de los cuatro niños sentados en una mesa, la sentencia reseña que la hija de la demandada aparece en primer plano y la hija de la demandante aparece en un segundo plano, accesorio o secundario y la difusión de esa fotografía está limitada a los contactos que tuviera la demandada en la aplicación DIRECCION002. La sentencia no declara probado que la fotografía fuese tomada contra la oposición de la demandada, considerando no acreditado que era conocido por las madres de la clase y por la demandada que la actora se oponía a cualquier difusión de imágenes de su hija. Tampoco se considera probado que permaneciese la fotografía completa en el perfil de la demandada tras serle requerido que la quitara. Se entiende acreditado que la actora actuó al entablar la demanda con ánimo de venganza que no puede ser amparado. Por otra parte, se considera que concurre uno de los supuestos previstos en el art. 8 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, siendo que la imagen fue tomada de acuerdo con los usos sociales y su utilización no tiene mayor relevancia. Se absolvió a la parte demandada de la demanda.
Recurre la parte actora considerando que concurre error en la valoración de la prueba. Se considera que la publicación de la fotografía constituye una intromisión ilegítima del art. 7.5 de la LO 1/1982, de 5 de mayo. La demandada reconoció que utilizó la foto en su perfil y aunque reseñó que no creyó que precisara permiso, la ignorancia del Derecho no exime de su cumplimiento. Considera que no está acreditado que la actora actuara por motivos espurios de venganza. Se reputa acreditado que la parte demandante remitió un mensaje privado a la demandada a las 22,40 horas para que retirara la fotografía o recortase la imagen porque no se le había dado permiso para publicarla y la demandada entre las 8,13 horas y las 8,40 horas del día siguiente, no manifestó que retiraba la fotografía, sino que salió del grupo de madres y bloqueó a la actora. La difusión de la fotografía no fue limitada, pues una vez publicada acceden a ella los contactos telefónicos de la Sra. Adelaida y se pierde el control sobre esa imagen. No se considera que la imagen de la hija de la actora sea accesoria o aparezca de manera secundaria. Aparece en un plano prácticamente igual y prácticamente del mismo tamaño que la imagen de la hija de la Sra. Adelaida. Se publicó en una red social la imagen de la hija de la actora sin su consentimiento. Correspondería a la parte demandada probar que procedió a retirar la fotografía, siendo que de su contestación al requerimiento no se infiere que se hubiera retirado, aunque la recurrente no ha podido acceder a su perfil para comprobarlo al ser bloqueada. La respuesta adecuada frente a un requerimiento de retirada de la imagen hubiese sido disculparse con la persona ofendida que ha visto conculcados sus derechos y no proceder a bloquearla. Concurre error en la valoración de la prueba al considerar la sentencia que los testigos negaron que conocían que la actora tenía prohibido que se publicaran fotos de su hija, cuando manifestaron no recordar los hechos, o cuando se concluye que la actora actuara con ánimo de venganza. Tampoco se considera aplicable la excepción del art. 8 de la Ley 1/1982, al reseñar que la fotografía fue tomada en la celebración de un cumpleaños en el Gimnasio DIRECCION001 de DIRECCION000, lo que no supone un acto público, sino una celebración privada, ni es en un lugar abierto al público, siendo que la demandada no dio su consentimiento para que se tomaran fotografías de la menor y menos que fueran publicadas en una red social sin su consentimiento. Se solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra que acoja los pedimentos de la demanda.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Refiriendo la regulación existente en relación a la imagen de menores el art. 18.1 CE dispone que " Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".
Por su parte la Ley 1/82, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece en su art. 1.1 y 3 que " El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica" y que " el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo segundo de esta ley ".
El art. 2 prevé que "1. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.
2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.
3. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas".
En el art. 3 se dice que "1. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.
2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez".
El art. 7.5 establece que " Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:
La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos".
El art. 8.2 dispone que " En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria."
El art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que "1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.
2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.
3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.
4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.
5. Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros"
La STS, Sala 1 del 18 de febrero de 2013 ( ROJ: STS 443/2013 - Recurso: 438/2011 reseña:
" El TC (entre otras, en SSTC 231/1988 ; 99/1994 ; 117/1994 ; 81/2001 ; 139/2001 ; 156/2001 ; 83/2002 ; 14/2003 ) caracteriza el derecho a la propia imagen como "un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública" y a "impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde". El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CEy desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH.
Los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentran limitados por las libertades de expresión e información".
Por tanto, como ocurre con los demás derechos, el derecho a la imagen no es absoluto, de modo que el mismo puede limitarse por el ejercicio de otros, como las libertades de expresión e información, siendo entonces cuando es preciso realizar un juicio de ponderación del conflicto entre derechos con el fin de determinar cuál de los dos predomina.
TERCERO.- Debe decirse que ya para comenzar la exposición fáctica de la demanda, que es la que debe sustentar la pretensión deducida en el suplico, adolece de absoluta imprecisión y una escasez en el relato de los hechos que difícilmente podría sostener una pretensión de condena. Así se limita a indicar que la Sra. Adelaida publicó como foto de su perfil de DIRECCION002 una fotografía en que aparecía la hija menor de la demandante, sin que mediara su consentimiento y sin que se procediera a velar su cara para preservar su intimidad. A continuación se mencionan los documentos aportados como si el Tribunal tuviera que completar el relato incompleto de la demanda con los hechos que pudieran desprenderse o extraerse de la documental aportada y ello no es factible. Conforme al art. 399 de la LEC es en la demanda en la que deben describirse los hechos que la sustentan y no extraer un relato de hechos por remisión a los documentos aportados. Así ni siquiera se identifica en los hechos de la demanda el nombre y apellidos de la hija menor de la actora, aunque luego se aporte un certificado de nacimiento, ni se hace referencia a la fecha de la publicación de la única fotografía referida. No se dice en qué circunstancias se tomó esa fotografía y por quién. No se indica en los hechos de la demanda que se requiriera su retirada y ello fuera denegado por la parte demandada, como luego se pretende sostener en el recurso con análisis de la documental aportada. No se precisa siquiera si persiste la imagen en el medio digital, pese a solicitar su retirada de la aplicación DIRECCION002 y de cualquier soporte en que pudiera haberse ubicado. Con la demanda se aportan dos fotografías y desde luego no se precisa claramente en el relato del escrito rector a cuál de ellas se hace referencia como intromisión ilegítima, lo que determina que la sentencia de primera instancia expresamente se refiera a las dos, cuando los hechos aluden solo a la utilización de una de ellas como perfil. En una de las fotografías aparecen fotografiados cuatro niños sentados a una mesa, sin que diga claramente la demanda cuál de ellos es la hija de la actora. Ello no es ocioso porque, aunque la sentencia parezca extraer la conclusión de que la hija de la actora es la que aparece justo detrás de la niña sonriente que consta en primer plano, otro de los rostros de un niño o niña en esta foto es prácticamente indistinguible en la imagen aportada a los autos. En la otra fotografía aparece un grupo de más de una quincena de niños cuyos rostros se muestran difuminados e irreconocibles en la foto aportada.
A causa de esta carencia de la exposición de la demanda, en el recurso se pretenden alegar nuevos hechos que no fueron propiamente expuestos en la demanda y se verifica en pretendida conclusión obtenida de los documentos o la prueba practicada. Tales hechos no fueron introducidos temporáneamente en la litis con su alegación ordenada y precisa en la demanda. Así se alega en el recurso que una de las dos fotografías de autos se tomó en un cumpleaños infantil en el Gimnasio DIRECCION001 de DIRECCION000 porque así lo dijo la demandada en juicio, pero no fue hecho alegado en la demanda. Se añade ahora en el recurso, lo que no se dijo en la demanda, que era una celebración privada y el lugar no abierto al público. Tampoco se hizo referencia en el relato de hechos del escrito rector a la respuesta de la demandada a una petición de retirada de la foto que se desprende de la documental consistente en pantallazos del teléfono, respuesta que se relata en el recurso y de la que supuestamente se concluye que la fotografía no fue retirada, sin que ello se indique tampoco en la demanda. Se menciona por vez primera en el recurso que la demandada bloqueó a la actora para que no pudiese acceder a su perfil, lo que tampoco dijo la demanda. Desde luego el relato de la demanda es notoriamente insuficiente y confuso y no corresponde a los Tribunales de justicia integrarlo con el contenido de los documentos aportados y, mucho menos con la prueba de interrogatorio o testifical practicadas en juicio.
Al margen de peticionarse una indemnización por daño moral a favor de la demandante por utilización indebida de la imagen de su hija menor, que no trata mínimamente de justificarse, tampoco se pretende en el suplico que se declare la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen y pese a ello se postulan efectos que el art. 9 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen reconoce a la tutela civil frente a las intromisiones ilegítimas.
En suma, no procedía en primera instancia, ni corresponde en apelación completar un relato de hechos de la demanda claramente insuficiente y que no podría fundar una condena.
CUARTO.- Pero al margen de las carencias de la exposición de la demanda, se hace referencia sustancial en el recurso a error a en la valoración de la prueba. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.
En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.
Aunque no estaba claramente expresado en la demanda, cabe considerar que la foto publicada como foto de perfil de la demandada en la aplicación DIRECCION002 es la correspondiente a los cuatro niños sentados a una mesa que aparece como primera al folio 9 de los autos. Efectivamente se reconoce por la demandada en juicio que llegó a utilizar dicha foto como foto de su perfil. Y es lo cierto que, en primer término, no consta acreditado que, como pretendió manifestar la Sra. María Inmaculada en su interrogatorio, que en no en la demanda, la actora hubiese manifestado antes de la publicación, concretamente a la demandada y también a otras madres de la clase de su hija, que no consentía que la imagen de la niña apareciese en ninguna foto que fuera objeto de publicación. No lo confirman ninguna de las tres madres del grupo que declararon como testigos en la vista, ni desde luego lo reconoce la demandada. Como dice la sentencia, no avala que la actora comunicara a la demandada que no podía publicar imagen alguna de su hija que la propia demandante reconociera que no se hablaba con ella por un conflicto anterior. Tampoco avala ese conocimiento previo y generalizado del grupo sobre la falta absoluta de autorización de la actora en la aparición de la imagen de su hija, las reacciones de perplejidad o extrañeza que muestran los mensajes de diversas madres del grupo tras la contestación de la interpelada al requerimiento de la actora en el chat común a los folios 11, 12 y 13 de la demanda. De esta contestación tampoco cabe inferir, como se pretende, la negativa a retirar la imagen de la menor.
Tampoco consta acreditado en modo alguno y la Sala comparte análoga conclusión de la sentencia impugnada, que al tiempo de presentación de la demanda, el día 28 de octubre de 2016, prácticamente dos años después de que la demandada utilizara la foto en su perfil, que, como consta en la documental aunque no se exprese en la demanda, fue el 2 de diciembre de 2014, persistiese publicación alguna de la imagen de la hija de la demandante que hubiese de ser retirada del perfil DIRECCION002 o " de cualquier otro soporte en que pudiese haberse ubicado la fotografía", en expresión inconcreta del suplico de la demanda.
La demandada reseña en juicio que recibió de otra madre del colegio la foto de un cumpleaños escolar que se había celebrado en el Gimnasio DIRECCION001 de DIRECCION000 y como le gustaba la imagen de su hija, colocó la foto en su perfil de DIRECCION002 el mismo día del cumpleaños. Cuando leyó el mensaje de la actora en que se le instaba a recortar o retirar la foto de su hija, que se refiere leído sobre las 24 horas del día 2 de diciembre de 2014, su pareja inmediatamente recortó la foto de manera que la imagen de su hija pasó a ser la única en su perfil. Precisa que, si bien consta remitido el mensaje de la actora a las 22:40 horas del día 2 de diciembre, no lo leyó hasta que se conectó a la Wifi de su domicilio en torno a las 12 de la noche de ese día y, de hecho al folio 9, consta que el mensaje remitido a las 22.40 no había sido aún recibido en el número de destino. También se dio de baja en el grupo de madres de DIRECCION002, lo que sucedió en torno a las 8:40 del día 3 de diciembre de 2014 (folio 10) y reconoce haber bloqueado a la actora en su terminal telefónico.
La propia actora reconoce que no pudo comprobar si la demandada mantenía la fotografía de cumpleaños como foto de su perfil, porque se le había bloqueado y la demandada salió del grupo que compartían. Y es más, reseña que se enteró por unas madres que la demandada mantuvo esa foto como foto de perfil una semana. Es decir, se dejó de utilizar supuestamente según la propia actora en diciembre de 2014 y a pesar de eso se pide con la demanda en octubre de 2016 su retirada de la aplicación DIRECCION002 y de cualquier otro soporte sin identificar. Pero es que, además, las madres que manifestaron tal cosa, esto es, que la foto se mantuvo como foto de perfil solo una semana, no fueron identificadas en la demanda, ni en la vista, ni declararon en juicio. Ni un solo testimonio advera que se mantuviese la imagen de la hija de la actora en el perfil de la demandada tras serle requerida su retirada y desde luego la actora no está en condiciones de asegurarlo, ni desde luego de acreditarlo.
Reseña el recurso la representación de la actora que debía ser la parte demandada, que fue declarada en rebeldía procesal, la que acreditase la retirada de la fotografía de la menor, esto es, que era la Sra. Adelaida la que debía probar que se hubiese atendido a su requerimiento. Olvida que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión ex art. 217.2, esto es, si refiere la existencia de una difusión relevante de la imagen de la menor y postula en el suplico de la demanda que se proceda a la retirada inmediata de esa imagen, habrá de ser la parte actora la que acredite la persistencia de la difusión de la imagen de su hija al tiempo de interposición de la demanda.
Si bien puede compartirse con la parte recurrente que no está puntualmente acreditado que la actora actuara con ánimo de venganza o por animadversión hacia la demandada al entablar la demanda, tampoco esta conclusión de la sentencia de instancia tiene especial trascendencia en el sentido del fallo.
En este caso no se considera por la Sala que la conducta de la demandada alcance la trascendencia pretendida, esto es, la de intromisión ilegítima en el derecho de imagen de una menor. Evidentemente no estamos ante el supuesto de intromisión ilegítima a que alude el art. 4.3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, pues no se empleó el nombre o la imagen de la menor en un medio de comunicación, ni se menoscabó su honra ni reputación, ni se contrariaron sus intereses. No existiendo razones para dudar del testimonio de la demandada, no contradicho por prueba alguna, coherente y valorable con arreglo al art. 316 de la LEC, la aparición de la imagen de la hija de la Sra. María Inmaculada en el perfil de DIRECCION002, al hallarse sentada junto a la hija de la actora y otros dos niños en una mesa durante la celebración de un cumpleaños infantil, fue accidental e involuntaria, pues lo que quería la actora era mostrar a su hija situada en primer plano. Además la aparición de esa imagen de la hija de la actora duró escasas horas, pues se retiró tras recibir la interpelada, el mismo día en que se utilizó la foto como perfil, el requerimiento de que lo hiciera. No puede hablarse de una mínimamente trascendente distribución o publicación que constituyó intromisión ilegítima lesiva para la imagen de la menor, cuando la imagen de la niña es secundaria como integrante de un grupo, absolutamente inocua y se colocó en el perfil de la demandada muy escaso tiempo. En una sociedad digitalizada como la actual, en que es constante la difusión y el intercambio de imágenes por diversos medios, no puede considerarse como intromisión ilegítima encuadrable en el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 la aparición más bien accidental y en segundo plano de la imagen de una menor en una foto de grupo y en un perfil telefónico individual, que simplemente sitúa a cuatro menores sentados a una mesa y que es eliminada a las pocas de horas de ser requerida la usuaria de ese perfil para ello, sin que se acredite que conociera previamente a utilizar esa foto la férrea oposición de la madre de la menor a la aparición de la imagen de su hija. La foto de perfil se vió muy poco tiempo a tamaño muy reducido en la aplicación y en muchas ocasiones son inidentificables los rostros en los perfiles, a menos que se amplíe la imagen. Su visionado se limitó a los contactos telefónicos personales de la demandada, incluidas las personas que pertenezcan a los grupos en que estaba integrada y desde luego no se ha acreditado la mayor difusión o descontrol de la imagen que se pretende por la parte actora. Ni siquiera las tres integrantes de ese grupo que declararon como testigos manifiestan haberse percatado de la presencia de la imagen de la hija de la demandante en la foto de perfil de la demandada. Además, no fue la demandada la que obtuvo esa fotografía, sino que se la facilitó otra madre que asistió al cumpleaños y su utilización temporal se mantiene dentro del margen del uso social.
Como señala el art. 2 de la de la Ley 1/1982, de 5 de mayo la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. En este caso existía un grupo de DIRECCION002 de madres de los niños de una clase de primaria, al que por cierto pertenecía la actora, en que, como se puso de manifiesto en la vista, se compartían cuestiones que afectaban a los niños y en alguna ocasión fotos. No se ha probado que la actora manifestara en momento alguno en el seno del grupo, o específicamente a la demandada, que no daba su consentimiento a la aparición en cualquier forma de la imagen de su hija. Fue otra persona la que sacó la fotografía del grupo en que estaba la hija de la demandante y la hija de la demandada y se la facilitó a esta última, por lo que tampoco esta persona era consciente de la supuesta e inusual prohibición de toda aparición, por breve o tangencial que fuera, de la imagen de la hija de la actora. Incluso la propia Sra. María Inmaculada reseña que fue ella la que facilitó a la demandada la foto del grupo de la clase que consta al folio 9, sin que tampoco conste que tuviera la autorización expresa y previamente concedida de los padres de los más de 15 niños que aparecen en ella para entregarla a un tercero, sin que por ello debe entenderse que verificó también una intromisión ilegítima en el derecho de imagen de los menores. La propia actora también reconoce en juicio que estaba presente en el cumpleaños y que consintió que se hiciesen fotos, lógicamente con la posible aparición de su hija y ella misma las realizó, aunque puntualiza que lo autorizó con la prohibición de no publicarlas, sin que acredite, sin embargo, que manifestara tal cosa, ni nadie lo advere en juicio. Y es que entra dentro del uso social que en reuniones de menores o en la realización de sus actividades se hagan fotos de los mismos en que puedan aparecer varios de ellos y luego se distribuyan limitadamente entre los padres o se conserven por los mismos, sin otra finalidad que el mero recuerdo y sin que se apunte como exigible inquirir a cada uno de los padres si daba su consentimiento expreso para que se mostrara en algún momento una imagen de su hijo o hija menor, máxime cuando la propia actora estuvo en el cumpleaños, vió que se hacían fotos y ella también realizó las suyas. Que de manera absolutamente limitada en el tiempo, de solo unas horas, se empleara una de esas fotos grupales en un perfil telefónico, cuyo contenido es absolutamente inocuo, pues simplemente aparecen cuatro niños sentados a una mesa, sin la más mínima intención demostrada de difundir una imagen con conocimiento de que no era consentido y pudiendo considerar otorgado dicho consentimiento por el uso social, retirándose la imagen tan pronto se recibió el requerimiento para verificarlo, no puede constituir intromisión ilegítima merecedora de condena o indemnización alguna, a menos que se quebrante el más elemental sentido de la proporcionalidad.
En todo caso, las peticiones de la demanda no pueden prosperar. Primero, no se pide en el suplico, donde deber verificarse los pedimentos que se demandan a la Administración de Justicia, que se declare la intromisión ilegítima de ese acto puntual y limitado de colocar una foto grupal en que aparecía en un plano secundario la hija de la demandante como perfil de DIRECCION002 de la demandada. No hay razones para condenar a la demandada a la retirada de una fotografía de la aplicación móvil DIRECCION002 o de cualquier otro soporte no especificado, cuando no se acredita por medio alguno que, al tiempo de la interposición de la demanda, tal fotografía siga utilizándose en el perfil de la demandada o mantenga su difusión o distribución por cualquier medio. A la parte actora incumbe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. No puede prohibirse de manera genérica e indeterminada no volver a publicar por ningún medio y de ninguna forma la fotografía de la hija de la demandante, cuando bajo ningún concepto se advera una utilización mínimamente trascendente de la imagen de la menor por parte de la demandada que justifique tal prohibición, al margen de que no son admisibles al amparo del art. 9 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, prohibiciones omnicomprensivas como la pretendida, sin límite temporal alguno, aunque la hija de la demandante alcanzara la mayoría de edad y estuviera en condiciones de decidir sobre su propia imagen y descartando a priori, de manera absoluta y con proyección futura, la concurrencia de los supuestos previstos en el art. 8.2 de la misma Ley.
Desde luego es inadmisible la indemnización pretendida por daño moral que la actora postula para sí y no para su hija menor, como era pertinente, indemnización que ni siquiera se trata de razonar, al margen de que no se ha estimado concurrente la existencia de intromisión ilegítima. Aunque no se considere suficientemente probado un ánimo espurio o de venganza en la actuación de la actora al entablar la demanda amparada en el beneficio de justicia gratuita, se considera especialmente significativa la falta de justificación de la petición de indemnización que la demandante manifestara, cuando fue preguntada por el Ministerio Fiscal en qué basaba su petición indemnizatoria, que se solicitaba la indemnización para que la demandada aprendiese. Evidentemente la indemnización no es una sanción a un comportamiento que la actora reputa ilícito, sino la reparación de un daño, inexistente por la propia entidad de la conducta pretendidamente lesiva y desde luego no anudado a una intromisión ilegítima declarada.
Debe desestimarse el recurso y confirmarse el fallo absolutorio de la sentencia.
QUINTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO:

Este Tribunal decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA María Inmaculada contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, en autos de juicio ordinario número 700/2016 y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:
1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE el fallo de la referida sentencia.
2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.
Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).