Jurisprudencia

Cabecera: TS Sala 1ª, 12-011-2020: En relación a la clausula IRPH, el TS aprecia falta de transparencia pero no abusividad. Sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre. Contiene voto particular.
Jurisdicción: Civil
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 12/11/2020
Tipo resolución: Sentencia
Número Sentencia: 595/2020 Número Recurso: 2328/2016
Voces sustantivas: Consumidores y usuarios, Condiciones generales de la contratación, Contrato de préstamo, Defensor del pueblo, Depósito, Legítima, Préstamo hipotecario, Unión europea, Buena fe, Cláusulas abusivas, Condiciones generales, Cumplimiento del contrato, Defensa de los consumidores y usuarios, Ejecución del contrato, Interés legal del dinero, Libertad de contratación, Mercado hipotecario, Obligaciones de las partes del contrato, Oferta vinculante, Secretarios de estado, Tipos de interés, Administración general del estado, Banco de españa, Celebración del contrato, Control de contenido, Deuda pública, Disciplina e intervención de las entidades de crédito, Embargo, Entidades de crédito, Entidades financieras, Falta de información, Intereses variables, Interés variable, Marcas, Ministro de economía y hacienda, Montes de piedad, Obligaciones de información, Obligación de informar, Plazos, Solvencia del deudor, Valor de mercado
Voces procesales: Cuestiones prejudiciales, Declaración de nulidad, Prueba, Recurso de casación, Acuerdo de las partes, Motivos de casación, Motivos del recurso de casación, Notificaciones


RESUMEN:

El Pleno analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de marzo de 2020 y constata que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que dio lugar a dicha sentencia, trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera. A diferencia de lo que sostenía el auto de planteamiento, esta sala había mantenido tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia. Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13 no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la sala, que era concorde con dicho pronunciamiento.
En el análisis de la repercusión de la sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas en cuestión, el Pleno parte de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.
El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determina necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
La Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.
Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitan los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.
En aplicación de estos criterios, las sentencias hacen los pronunciamientos pertinentes sobre los recursos analizados en cada caso.
Las sentencias cuentan con el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, que considera que las cláusulas enjuiciadas son nulas, por no superar el control de abusividad, y que procedería la sustitución del IRPH por el Euribor.

ENCABEZAMIENTO:

CASACIÓN núm.: 2328/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
PLENO
Sentencia núm. 595/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Eduardo Baena Ruiz
D. Pedro José Vela Torres
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 12 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto , constituida en pleno, el recurso de casación interpuesto por D. XXX, representado por el procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández bajo la dirección letrada de D. Miguel Peralta López, contra la sentencia núm. 328/2016, de 26 de mayo, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Jaén, en el recurso de apelación núm. 1197/2015, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm.466/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 y de lo Mercantil de Jaén. Ha sido parte recurrida Caixabank S.A., representada por la procuradora D.ª Elena Medina Cuadros y bajo la dirección letrada de Dª Juana Inmaculada Serrano Melero. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.- La procuradora D.ª Ana Belén Romero Iglesias, en nombre y representación de D. XXX, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixabank S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

«por la que se declare:
1. La nulidad del apartado "a) de la cláusula TERCERA BIS estipulada en la Escritura Pública de fecha 29 de mayo de 2006 (préstamo número 294.273777-73), formalizada por mi mandante y la entidad demandada, en su siguiente contenido: "Llegada la fecha de variación del tipo establecido en la cláusula Tercera a), se aplicará para los sucesivos periodos el correspondiente al tipo medio de cajas de ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre-tipo de referencia oficial previsto en la disposición adicional segunda de la Orden de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, publicado en el mes anterior al que corresponda su aplicación. El tipo, es publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado".

2. La nulidad del apartado "c)" de la cláusula TERCERA BIS de la escritura pública referenciada anteriormente en su siguiente contenido: "En el supuesto de que dejara de publicarse el tipo de referencia al apartado a), o dejara de ser tipo de referencia oficial, se sustituirá por el tipo activo de referencia de las cajas de ahorro, elaborado por la confederación española de cajas de ahorro. El índice sustitutivo, es publicado por el Banco de España con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado. Si dejara de publicarse este tipo sustitutivo, se aplicará a esta operación el catorce por ciento".

3. La nulidad del apartado "d)" de la cláusula TERCERA BIS de la escritura pública antes mencionada en su siguiente contenido: "Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al tres coma setenta y cinco".

4. La nulidad o no procedencia de la aplicación de apartado "e)" de la cláusula TERCERA BIS de la escritura pública citada en su siguiente contenido: " en el supuesto de que el tipo de interés calculado por el monte, en base a los criterios anteriores, sea rechazado por la parte prestataria, por causas ajenas al puro error material, el contrato quedará resuelto inmediatamente, debiendo proceder la parte prestataria a la cancelación total del préstamo en un plazo que no excederá de 45 días desde la fecha de finalización del anterior período de aplicación del tipo de interés."

5. Que el tipo de interés que quede establecido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sea el tipo de interés EURIBOR, más el diferencial estipulado en escritura pública, es decir, EURIBOR+0,25. »
Y que se condene a la entidad demandada a:

1. Estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2. Que sean devueltas las cantidades abonadas en exceso con motivo de la aplicación del tipo de interés impuesto en la cláusula TERCERA BIS, desde la fecha en la que se formalizó el contrato de préstamo hipotecario, esto es, 29 de mayo de 2006, hasta el mes de abril de 2014, que asciende a 15.479,7 euros, así como las cantidades que se hayan abonado con posterioridad como consecuencia de la misma.

3. Que de forma subsidiaria, y en caso de que se entendiese que el tipo de interés que ha sido impuesto en el contrato ha de seguir rigiendo el mismo, que se devuelvan las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del apartado "d)" de la cláusula TERCERA BIS (cláusula suelo), que ascienden hasta el mes de abril de 2014 a la cantidad de 1.059, 47 euros, así como a las cantidades que hayan podido ser abonadas posteriormente como consecuencia de la misma.

4. Al pago de los intereses legales devengados conforme al artículo 1109 del Código Civil, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.»

2.- La demanda fue presentada el 16 de mayo de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 y de lo Mercantil de Jaén, se registró con el núm. 466/2014. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.
3.- La procuradora D.ª Luisa Guzmán Herrera, en representación de Caixabank S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la actora. 4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 y de lo Mercantil de Jaén dictó sentencia n.º 459/2015, de 21 de septiembre, con la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda presentada en representación de D. XXX contra CAIXABANK. .- Declarar la nulidad del apartado d) de la cláusula tercera bis "desde la primera revisión de tipos de interés será inferior al 3´75%" .- Condenar a la demandada a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución. .- La nulidad del apartado e) de la cláusula tercera bis en el supuesto de que el tipo de interés calculado por el monte sea rechazado por la parte prestataria por causas ajenas al puro error material el contrato quedará resuelto inmediatamente...».
4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 y de lo Mercantil de Jaén dictó sentencia n.º 459/2015, de 21 de septiembre, con la siguiente parte dispositiva:
«Que estimando parcialmente la demanda presentada en representación de D. XXX contra CAIXABANK. .- Declarar la nulidad del apartado d) de la cláusula tercera bis "desde la primera revisión de tipos de interés será inferior al 3´75%" .- Condenar a la demandada a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución. .- La nulidad del apartado e) de la cláusula tercera bis en el supuesto de que el tipo de interés calculado por el monte sea rechazado por la parte prestataria por causas ajenas al puro error material el contrato quedará resuelto inmediatamente...».
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. XXX. La representación de Caixabank S.A. se opuso al recurso.
2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Jaén, que lo tramitó con el número de rollo 1197/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva establece:
«Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 211 de Septiembre de 2015, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 466 del año 2014, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.»
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1.- La procuradora D.ª Ana Belén Romero Iglesias, en representación de D. XXX, interpuso recurso de casación.
Los motivos del recurso de casación fueron:
«Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 477.1 y 3 LEC, la cláusula relativa al IRPH no supera el control de transparencia. Infracción del artículo 1, 5, 7 y 8 LCGC, 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE y 80 TRLGDCU. Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 9 de mayo de 2013). Interés casacional. Segundo.- Con fundamento en el artículo 477.1 LEC. Abusividad de la cláusula litigiosa dada la evidente manipulabilidad. Infracción del artículo 1256 CC. Consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad».
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 27 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:
«1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de XXX contra la sentencia dictada, el día 26 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 1197/2015, dimanante del juicio ordinario nº 466/2014, del Juzgado de Primera Instancia y Mercantil n.º 4 de Jaén. 2º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría y ambas partes podrán, además, hacer alegaciones sobre la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18)».
3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.
4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para deliberación votación y fallo del pleno de la Sala el día 30 de septiembre de 2020. Por providencia de 28 de septiembre de 2020 se acordó la suspensión del señalamiento, y por providencia de 6 de octubre de 2020 se señaló de nuevo para deliberación, votación y fallo del pleno de la Sala el 21 de octubre de 2020, en que tuvo lugar, con la asistencia presencial de ocho magistrados y la asistencia mediante el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia del Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller y del Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 29 de mayo de 2006, D. XXX suscribió con la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla (actualmente, Caixabank S.A.) un préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH Cajas, con un diferencial del 0,25%.
2.- El Sr. XXX interpuso una demanda contra Caixabank, en la que solicitó que se declarase la nulidad por abusivas de varias de las cláusulas del contrato y, en lo que ahora interesa, la que determinaba el interés del préstamo conforme al índice IRPH.
3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda respecto de dicho particular. Consideró, resumidamente, que el IRPH era un interés admitido legalmente, normado y regulado por la autoridad bancaria, y que la cláusula que lo incorporaba al contrato era clara y transparente, puesto que el consumidor podía tener fácil conocimiento de que el interés de su préstamo se iba a regir por ese concreto índice.
4.- Recurrida dicha sentencia en apelación por el prestatario, la Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. Para ello, consideró resumidamente que:

(i) la cláusula IRPH estaba correctamente incorporada al contrato y el prestatario conocía su funcionalidad, puesto que reconoció en el juicio que sabía que existían distintos índices legales de referencia;

(ii) el mero hecho de que este índice, en su evolución posterior, haya resultado más gravoso que otros de los posibles, no lo convierte en abusivo, pues ello sería tanto como realizar un control de precios.
SEGUNDO.- Pronunciamientos previos sobre el índice IRPH en la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE
1.- Esta Sala se ha pronunciado sobre el índice IRPH en una única sentencia, de pleno, 669/2017 de 14 de diciembre. En ella hicimos, resumidamente, los siguientes pronunciamientos:

(i) La cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente.
(ii) No hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación.
(iii) En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia.
(iv) Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice.
2.- Asimismo, el TJUE (Gran Sala), en respuesta a una petición de decisión prejudicial de un juzgado de primera instancia de Barcelona, ha dictado la sentencia de 3 de marzo de 2020 (C-125/18). En dicha resolución, el TJUE concluye:
1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.
2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro
3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
4) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.
3.- En los apartados siguientes analizaremos la repercusión de esta STJUE en nuestra propia jurisprudencia, las pautas que ofrece para el examen de la transparencia de las cláusulas de intereses IRPH y su eventual abusividad
TERCERO.- La posibilidad del control de transparencia sobre la cláusula que establece el índice de referencia
1.- La cuestión prejudicial antes mencionada trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala. En primer lugar, en el apartado 28 del auto de planteamiento, argumentó que nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, negaba la contractualidad de la cláusula. No fue así: en el fundamento jurídico segundo, apartado 4, declaramos:
«En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal».
En segundo lugar, en el mismo apartado, afirmó que la misma sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, había concluido que no era posible realizar un control de transparencia de la cláusula que establecía el índice de referencia del interés variable del préstamo. Nada más lejos de la realidad: la sentencia se refería expresamente al control de transparencia de la cláusula de intereses variables y declaraba:
«Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio»
[...]«puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente».
2.- Es más, de hecho, la sentencia realizó el examen de la transparencia material de la cláusula (véanse los apartados 6 a 14 del fundamento jurídico sexto). Lo que excluyó fue que pudiera examinarse el índice «como tal», es decir que pudiera juzgarse el índice en sí (su definición y fórmula de cálculo), dado que venía determinado por la normativa administrativa bancaria. Lo que ha sido confirmado por la STJUE de 3 de marzo.
Asimismo, mantuvimos que, dado que la Ley no configura este índice como imperativo o supletorio, sino que su utilización es de carácter contractual, no resulta aplicable el art. 1.2 de la Directiva 93/13, lo que también ha confirmado el TJUE.
3.- Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula no está excluida de la Directiva, no supone que debamos modificar nuestra jurisprudencia al respecto, que era concorde con dicho pronunciamiento.
CUARTO.- El control de transparencia según la STJUE de 3 de marzo de 2020
1.- Los pronunciamientos de la STJUE de 3 de marzo de 2020 sobre el control de transparencia se contienen en los parágrafos 52 a 56, cuyas ideas básicas son las siguientes:
a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual.
Cuando la STJUE afirma (apartado 53 de los razonamientos jurídicos y apartado 3 del fallo) que «los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera la intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado», concluye que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
En particular, el TJUE niega implícitamente el argumento del auto de planteamiento (vid. apartado 22), según el cual, como el IRPH era menos ventajoso que el Euribor, el banco debía informar del método de cálculo para cumplir el deber de transparencia. En este sentido, el TJUE afirma en ese apartado 53, que la publicación del IRPH «permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades [...]»
La sentencia hace una referencia expresa a las conclusiones del AG en sus puntos 122 y 123, que descartan que el consumidor, en el caso analizado, no estuviera en condiciones de valorar las consecuencias económicas a su cargo, porque sabía que debía pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial y podía comprender tanto la ecuación como el funcionamiento del IRPH, en cuanto formaba parte de la información públicamente accesible, en el sentido de que se componía con la media no solo de los índices, sino también de los diferenciales, comisiones y gastos añadidos. A juicio del Abogado General, la publicación en el BOE permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias. De hecho, concluía en el punto 124 que «la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13», no obstante lo cual correspondía al órgano jurisdiccional remitente «efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa».
Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el TJUE reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor.
Por tanto, este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos.
b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada.
Respecto a este requisito de la información de la evolución previa del IRPH, habíamos declarado en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre:
«Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos. »En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando».
Esta referencia del TJUE a la normativa nacional está relacionada con los apartados 124 y 125 de las conclusiones del Abogado General, que incluían una nota final (93) con el siguiente contenido:
«a este respecto, de las observaciones del Gobierno español se deduce que el anexo VII de la Circular 8/1990 precisaba, como elementos mínimos que debían figurar en los folletos sobre los préstamos hipotecarios, con relación al tipo de interés variable, el índice de referencia, en particular su «último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales». En cambio, teniendo en cuenta el hecho de que las previsiones económicas son siempre inciertas y que determinadas variables, como los índices de referencia, son difíciles de prever, no me parece razonable exigir a la entidad bancaria que facilite al consumidor previsiones futuras relativas al índice de referencia propuesto».
Parece que, si el índice IRPH consiste en una media de los tipos de las operaciones de financiación con garantía hipotecaria para la adquisición de inmuebles con la finalidad de vivienda a un plazo superior a tres años, el consumidor medio puede comprender que este índice constituye una media del precio de operaciones homólogas a las contratadas por él y que, a diferencia de las operaciones que conforman otros índices diferentes, han sido previa y efectivamente realizadas.
2.- La normativa bancaria sobre el particular, en la fecha de la contratación del préstamo hipotecario, era la siguiente:

(i) La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo e), establecía que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios.
(ii) En el ejercicio de dicha facultad, se dictó la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente»
(iii) El art. 3 de la Orden 5 de mayo de 1994 añadía que: «Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma»
(iv) El art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, modificó el art. 48.2.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, cuyo inciso final quedó así: «La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos». En consonancia con esta norma, esta sala ya ha considerado que el límite cuantitativo había sido suprimido por la Ley 41/2007 para todos los préstamos posteriores al 9 de diciembre de 2007 (por ejemplo, sentencia 346/2020, de 23 de junio, entre las más recientes)
(v) En cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional segunda de la referida Orden ministerial, se dictó la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Esta circular establecía que:
«3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. (IRPH Bancos) b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. (IRPH Cajas) c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. (IRPH Entidades) d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
El Euribor se incorporó como índice oficial de referencia en la Circular del Banco de España 7/1999, de 29 de junio, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones de protección a la clientela (BOE de 9 de julio).
(vi) La misma Circular del Banco de España establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que debían contener los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Entre tales elementos, la Circular disponía que el folleto debía contener el «índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)»
Con posterioridad a estas normas, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que reguló las llamadas Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y Ficha de Información Personalizada (FIPER), no incluyó la obligatoriedad de ofrecer información sobre la evolución del tipo de interés de referencia. Como, por cierto, tampoco lo ha hecho la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
3.- En todo caso, ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, que lo que se juzga es la cláusula, no el índice. Ya dijo el Abogado General, en el apartado 103 de su Informe, parafraseando al Gobierno español, que:
«[e]l requisito de informar al consumidor sobre el funcionamiento concreto del índice de referencia, es decir, su método exacto de cálculo, no es útil en la medida en que la fórmula matemática aplicable haría que la información resultase menos comprensible y, en consecuencia, menos transparente para el consumidor».
4.- Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:
(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que «resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario»; en concreto afirma el TJUE que «esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %»
(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de «cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible».
Afirma el TJUE que «tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés».
Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

QUINTO.- El control de contenido o abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva

1.- En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo.
La redacción actual del art. 83 TRLCU no es óbice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo, y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en la nueva redacción del precepto el «perjuicio de los consumidores» aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las cláusulas no transparentes.
A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).
Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: «la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas». En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus, declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:
«64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]»
Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 138/2015, de 24 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 334/2017, de 25 de mayo, o 367/2017, de 8 de junio, tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y «provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».
2.- El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:
«Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

De manera concorde, el art. 82.1 TRLGCU dispone:
«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»
3.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual
4.- En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente
La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que implicaba su uso.
Las razones por las que el Banco de España hizo tal recomendación sobre el índice IRPH se recogieron en el Boletín Económico de diciembre de 1993 y fueron, resumidamente, las siguientes: (i) era un índice que no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el crédito, ni era susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades; (ii) era un indicador de la evolución del mercado hipotecario que ya gozaba de amplia difusión y que, al incluirse con otros como tipo de referencia oficial (entre ellos el MIBOR y el de la Deuda Pública a plazos residuales de 2 a 6 años), permitiría a las entidades de crédito españolas disponer de una gama suficiente de referencias para atender sus diversas necesidades.
Junto a ello, a estos efectos del juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial -VPO- (véase la respuesta negativa de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de junio de 2020, a la recomendación del Defensor del Pueblo de sustituir el índice IRPH por el Euríbor u otro índice oficial en viviendas de protección oficial).
Es decir, tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación. Por lo que resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Como afirmó el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2013, C415/11, Aziz, (apartado 69), «en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual». No resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado.
5.- Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18, Ibercaja Banco, al declarar en su apartado 52
«[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional».
Por otro lado, la STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.
6.- En todo caso, como ya indicamos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato, y ello por dos razones fundamentales:
(i) para el cálculo del IRPH se toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo; y
(ii) también se toman en cuenta los diferenciales
Es decir, para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque -como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).
La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13). Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios.
Además, no cabe obviar que, de sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -«tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España»-, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma: el Euríbor estaba en -042%, en septiembre de 2020, y este índice sustitutivo en 1,74%, en agosto de 2020.
SEXTO.- Examen del caso enjuiciado. Primer motivo del recurso de casación. Control de transparencia
Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1, 5, 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), del art. 3.2 de la Directiva 93/13 y del art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013.
2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida no tiene en cuenta que la cláusula que incorpora el índice IRPH es una condición general de la contratación y que el prestatario no tuvo capacidad alguna de influir en su inclusión en el contrato. Partiendo de dicho dato, debía haberse tenido en cuenta que el prestatario carecía de conocimientos financieros, que no se le entregó la oferta vinculante exigida por la Orden de 5 de mayo de 1994 y que la mera redacción de la cláusula no ilustraba sobre sus consecuencias jurídicas y económicas. Por lo que no superaba el control de transparencia.
Decisión de la Sala:

1.- La sentencia recurrida no afirma en ningún momento que la cláusula por la que se referencia el interés del préstamo al índice IRPH no sea una condición general de la contratación. Por lo que las alegaciones del motivo sobre este particular son completamente ociosas.
2.- En cuanto al control de transparencia, en primer lugar, damos por reproducido lo expresado en el fundamento jurídico cuarto.
3.- Ya advertimos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, que para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices de referencia, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y los términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio.
4.- En particular, el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto de los tipos de interés variable:
«2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. »3. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias: 1. Que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden. 2. Que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden.»
A su vez, la cláusula 3 bis del anexo II de la Orden establecía:
«3. bis. Tipo de interés variable. 1. Definición del tipo de interés aplicable.- Cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas: »a) Como suma de: Un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de referencia. »b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia.»
5.- En este caso no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE. Aunque es cierto que, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia) y que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos. Del resto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, tal y como resultan de las actuaciones, no se deriva ningún elemento que permita desvirtuar la anterior conclusión.
6.- Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, porque, aunque no superaba el control de transparencia, como quiera que, respecto del precio del contrato, la falta de transparencia es lo que permite examinar la posible abusividad, la consecuencia inmediata es el análisis del segundo motivo de casación que, precisamente, se refiere a dicha cuestión
Es decir, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula. Que es sobre lo que versa el siguiente motivo de casación
SÉPTIMO.- Segundo motivo de casación. Abusividad
Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 1256 CC.

2.- Al desarrollar el motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que como el índice se forma con las informaciones que ofrecían las propias entidades de ahorro, era fácilmente manipulable. De tal manera que solo se tienen en cuenta los datos favorables a los prestamistas, de donde resulta que el cumplimiento del contrato quedaba a su arbitrio, lo que constituye en sí mismo abusividad contractual. Decisión de la Sala:

Decisión de la Sala:

1.- Esta cuestión de la supuesta manipulación del índice de referencia ya fue tratada en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre. En ella declaramos:
«No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.
»Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más»
2.- En todo caso, para agotar el razonamiento, el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse con relación al Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH, que se trata de un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-) a partir de los datos suministrados por una muestra de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación de este índice y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres). Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Caixabank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con las demás entidades financieras.
3.- El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH.
En el caso que nos ocupa, en la fecha de suscripción del préstamo (la relevante, según el art. 4.1 de la Directiva 93/13) entre el IRPH y el Euribor había menos de un punto de diferencia (4,08% el primero y 3,28% el segundo). Pero con la particularidad de que el diferencial del préstamo era solo el 0,25%.
La STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal (§ 67). Pues bien, en la fecha de suscripción del préstamo litigioso. Pues bien, como ya hemos visto, el IRPH contractual estaba en la fecha del contrato en 4,08%; mientras que el interés legal del dinero estaba en el 4%
4.- En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe.
Ninguno de tales parámetros es siquiera objeto de tratamiento en el recurso, por lo que no podemos construir de oficio una alegación que no se ha efectuado (STJUE de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17).
5.- En consecuencia, el segundo motivo de casación debe ser desestimado. Sin que la apreciación de la falta de transparencia pueda tener ningún efecto sobre la nulidad pretendida, puesto que para que la cláusula fuera nula no solo debía ser in-transparente, sino que también debería ser abusiva, lo que no ha quedado acreditado. Lo que supone la desestimación del recurso de casación.
OCTAVO.- Costas y depósitos.

1.- Habida cuenta la desestimación del recurso de casación, deben imponerse al recurrente las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.1 LEC.
2.- Igualmente, debe acordarse la pérdida del depósito constituido para su formulación, a tenor de la Disposición adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Desestimar el recurso de casación formulado por D. XXX contra la sentencia núm. 328/2016, de 26 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén (sección 1ª), en el Recurso de Apelación núm. 1197/2015.
2.º- Imponer al recurrente las costas del recurso de casación y ordenar la pérdida del depósito constituido para su formulación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
El Excmo. Sr. D. Antonio Sala Carceller votó en sala, pero no pudo firmar por jubilación, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala, D. Francisco Marín Castán.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma

VOTO PARTICULAR:


Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

ANTECEDENTES DE HECHO
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia referida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Control de transparencia.

Se comparte la decisión de la Sala, en cuanto reconoce que la cláusula en virtud de la cual se impone el IRPH no es transparente. No en vano la sentencia, de 3 de marzo de 2020, del TJUE declara: «54. También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés». Por tanto, la ausencia de esa información previa privó de la necesaria transparencia a la cláusula cuestionada.
SEGUNDO.- Control de abusividad. Existencia de perjuicio.
El art. 4.2 de la Directiva 13/1993 no establece que la falta de transparencia acarree, en todo caso, la abusividad, sino que debe ponerse en relación con un perjuicio material para el consumidor, consistente, en este caso, en la alteración sorpresiva del acuerdo económico que se creía haber alcanzado, a partir de la información precontractual, que resultó incompleta, privándole de la posibilidad de comparar las ofertas del mercado. En el mismo sentido esta sala declaró en sentencia 54/2020, de 23 de enero: «En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan)». A la vista de lo expuesto, es evidente el perjuicio causado al consumidor, en cuanto que por falta de información suficiente no ha podido comparar con otras ofertas del mercado, por lo que se le privó del ejercicio de un legítimo derecho de opción, del que quedó desposeído por la falta de transparencia. No es la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó. En este sentido la STJUE de 16 de enero de 2014, en el asunto C226/12, en interpretación del art. 3.1 de la Directiva 93/13, declaró que la existencia de un «desequilibrio importante» no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
TERCERO.- Control de abusividad. Ausencia de buena fe.

El eje del sistema de protección del consumidor viene dado por la noción de cláusula abusiva contenida en el art. 3.1 de la Directiva 93/2013, que mide el eventual carácter abusivo de una cláusula en atención a un doble patrón: la contravención de las exigencias de la buena fe y la producción de un desequilibrio contractual importante. Ya hemos dicho que ha existido desequilibrio, en cuanto se le sustrajo información, que le privo del ejercicio de una opción económica entre el IRPH y otros índices alternativos. A continuación debemos concluir la ausencia manifiesta de buena fe. En sentencia, de 14 de marzo de 2013, del TJUE (Caso Aziz) se declaró que: «Para determinar si se causa el desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual». A la vista de esta doctrina debemos pronunciar que el profesional no trató al consumidor de manera leal, al no ofrecerle la información legalmente requerida sobre la evolución del índice IRPH y el incumplimiento manifiesto de dicho mandato normativo, priva de buena fe a la conducta del profesional.
CUARTO.- Índice aplicable.

De lo expuesto hasta ahora debe concluirse que el magistrado que formula el presente voto particular, entiende que por la Sala debió declararse abusiva la cláusula que establecía el IRPH como índice del préstamo, en tanto se predispuso con ausencia de buena fe y con perjuicio para el consumidor. Una vez declarada abusiva, se debería decidir si debe mantenerse algún índice sustitutivo. Son varias las opciones posibles: a) Entender que no cabe mantener índice alguno, opción que este magistrado rechaza, dado que fue la voluntad de las partes mantener el interés remuneratorio referenciado a un índice. b) Aplicar otro índice sustitutivo como el de la Ley 14/2013 que es la tesis que apoyan las entidades bancarias. c) Aplicar el Euribor.
QUINTO.- Índice Ley 14/2013.

Este es el índice que se acepta como aplicable por la sentencia de esta sala, en relación con la que se formula el voto particular. La aplicación del «Índice Ley 14/2013», basado en una forma de cálculo similar a la del IRPH, produciría una alteración insignificante en el resultado económico de los intereses abonables por el consumidor. Con lo cual se estaría premiando al predisponente de la cláusula abusiva con un resultado que le resultaría favorable, no en vano las entidades bancarias aceptan sin fisuras la aplicación del «Índice Ley 14/2013». Ciertamente el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 entiende que se podría aplicar el «Índice Ley 14/2013», si es el criterio legal sustitutivo. Esta cuestión, como bien reconoce el TJUE es una cuestión sujeta al Juez nacional, si bien debe declarar este magistrado discrepante que la aplicación del «Índice Ley 14/2013», además haría desaparecer el efecto disuasorio que pretende el art. 7 Dir. 93/13. El efecto disuasorio es uno de los paradignas en la política de protección del consumidor, para evitar que se mantengan los efectos de las situaciones de abuso de superioridad por el profesional predisponente. En este sentido la sentencia del TJUE, de 21 de diciembre de 2016, cuando declara: «66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».
SEXTO.- Nulidad de la cláusula abusiva.

Una razón más para no aplicar el «Índice Ley 14/2013», es que se estableció para sustituir al IRPH, en caso de desaparición de éste. Pero no nos encontramos ante un supuesto de desaparición, sino de una declaración de nulidad de cláusula abusiva, así lo pretende este voto particular.
Sería incoherente, tras la nulidad aplicar un índice que no está previsto para un supuesto de nulidad y que además se calcula en base a los mismos parámetros que el IRPH, con un resultado sensiblemente similar, con lo que se quebrantaría el principio de efectividad del Derecho Comunitario (sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020).
SÉPTIMO.- Euribor.
Descartado en este voto particular el «Índice Ley 14/2013», este magistrado debe proponer como aplicable el Euribor. El Euribor es el índice mayoritariamente seguido en la práctica hipotecaria española, cuya aplicación supone un restablecimiento de las expectativas del consumidor sobre el coste del crédito.
La aplicación del Euribor en lugar del IRPH, no supone una actividad integradora del contrato, sino la aplicación del mayoritariamente aplicado en el Estado Español, por el que podría haber optado si se le hubiese ofrecido la información legalmente preceptiva, a la que hicimos referencia, siendo esta una solución compatible con el art. 6.1 de la Directiva 93/2013, dado que el consumidor aceptaba un préstamo referenciado a un índice.
PARTE DISPOSITIVA

1.º- Se debería declarar la nulidad de la cláusula referida al IRPH, en cuanto cláusula abusiva, como índice de aplicación en el préstamo concertado por la parte demandante.
2.º- Se debería sustituir el IRPH, por el Euribor, con la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la parte demandada.
3.º- Todo ello con las consecuencias derivadas, en relación con las costas procesales. Lo acuerda y firma el Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas