Legislación


Vigencia: Redacción vigente
Disposición: Criterio técnico nº 103/2020 sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas a la habilitación contenida en el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, en relación con las medidas de prevención e higiene para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la covid-19 en los centros de trabajo
Norma: Criterio técnico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la habilitación contenida en el RD 21/2020 en relación con las medidas de prevención e higiene para hacer frente a la crisis sanitaria COVID-19 en los centros de trabajo
Fecha Publicación: 08/09/2020 Fecha Norma: 08/09/2020
Rango: Normas internas de Seguridad Social Boletín: Otros


TEXTO:

El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, aprobado con vistas a la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, recoge una serie de medidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y VII, de aplicación en aquellas provincias, islas o unidades territoriales que hayan superado la fase III del Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, y en las que hayan quedado sin efecto todas las medidas del estado de alarma, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto, 555/2020, de 5 de junio.
Una vez finalizado el estado de alarma dichas medidas son de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el Gobierno declare la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID19. Es decir, son de aplicación desde el 21 de junio de 2020.
En el artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020, dentro del capítulo II que lleva por título Medidas de prevención e higiene, y en relación con los centros de trabajo, se establece la siguiente regulación:
Sin perjuicio del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y del resto de la normativa laboral que resulte de aplicación, el titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades deberá:
a) Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.
b) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.
c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 entre los trabajadores.
Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.
d) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.
e) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.
Por su parte, el artículo 31 del propio Real Decreto-ley 21/2020, regula las infracciones y sanciones de los sujetos obligados al cumplimiento de las medidas contenidas en el mismo, y este ha sido modificado por el RD-Ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, para añadir los siguientes apartados:
Disposición final duodécima, por la que se modifica el Real Decreto-ley 21/2020
Se añaden tres nuevos apartados, 4, 5 y 6, al artículo 31, con la siguiente redacción:
4. Se habilita a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social integrantes del Cuerpo Superior de Inspector es de Trabajo y Seguridad Social, y del Cuerpo de Subinspector es Laborales, escala de Seguridad y Salud Laboral para vigilar y requerir, y en su caso, extender actas de infracción, en relación con el cumplimiento por parte del empleador de las medidas de salud pública establecidas en los párrafos a), b), c) del artículo 7.1, y en el párrafo d) del mismo, cuando afecten a las personas trabajadoras.Dicha habilitación se extiende a los funcionarios habilitados por las Comunidades Autónomas para realizar funciones técnicas comprobatorias, a los que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con las facultades que tienen atribuidas.
5. El incumplimiento por el empleador de las obligaciones a las que se refiere el apartado anterior constituirá infracción grave, que será sancionable en los términos, por los órganos y con el procedimiento establecidos para las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales, por el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
En el caso de incumplimientos de las Administraciones Públicas, se procederá conforme al procedimiento especial previsto en el Real Decreto 707/2002, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado o en la normativa autonómica de aplicación.
6. El régimen previsto en los apartados 4 y 5 se podrá adaptar en lo que las comunidades autónomas determinen dentro su ámbito de competencias"
Esta nueva regulación hace necesario revisar las actuaciones que se deben desarrollar por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, relativas a situaciones derivadas de la COVID-19 en los centros de trabajo, que se contemplaban en el Criterio Operativo nº 102/2020, de 16 de mayo, y que han estado vigentes durante el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020.
La urgencia en la aprobación del presente Criterio Técnico no permite someterlo a los
órganos del Consejo Rector ni del Consejo General del Organismo. No obstante, se ha remitido el documento para previa consulta e informe del Ministerio de Sanidad, Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, Comunidades Autónomas y Agentes Sociales.
Considerando los antecedentes descritos anteriormente, esta Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su condición de Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de las competencias reconocidas en el artículo 31.3 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y artículo 8.3 de los Estatutos del Organismo Autónomo Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 192/2018 de 6 de abril, a propuesta de la Subdirección General para la Coordinación de la Inspección del Sistema de Relaciones Laborales, dicta el siguiente CRITERIO TECNICO
I.- ACTUACIONES INSPECTORAS PARA VIGILAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVISTAS EN EL REAL DECRETO-LEY 21/2020.
En primer lugar, procede analizar los principales aspectos de la habilitación contenida en el Real Decreto-ley 21/2020, introducida por el Real Decreto-ley 26/2020.
1.Naturaleza de las medidas a las que se refiere la habilitación.
Se trata de medidas de salud pública y no de medidas de prevención de riesgos laborales, como se deja constancia en la exposición de motivos tanto del Real Decreto-ley 21/2020 como en la del Real Decreto-ley 26/2020, al explicar la habilitación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que prevé que "La habilitación de las Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la vigilancia del cumplimiento de las normas de salud pública supondrá un importante refuerzo en la tarea de prevención de los contagios en los centros de trabajo mediante una acción Inspectora adecuada.
Ello se desprende, además, tanto de lo previsto en el apartado 1 del artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020, cuando se establece que las mismas se deben adoptar "normativa de prevención de riesgos laborales ... ", como de lo previsto expresamente, por el nuevo apartado 4 del artículo 31 de dicho Real Decreto-ley.
2.Funcionarios habilitados.
Se lleva a cabo una habilitación de tres colectivos de funcionarios: Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, Subinspectores Laborales de la escala de Seguridad y Salud Laboral y Técnicos
Habilitados de las CC.AA. La atribución de competencias materiales se ha de situar en lo previsto en el artículo 12.1 g) de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que incluye entre los cometidos comprendidos en la función Inspectora "Cualesquiera otros ámbitos cuya vigilancia se encomiende legalmente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".
3.Medidas a las que se refiere la habilitación.
La habilitación está referida a la vigilancia del cumplimiento de algunas, no todas, de las medidas previstas en el artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020, pues no se incluyen las del apartado e), y respecto del apartado d) se incluyen única y exclusivamente las que afectan a las personas trabajadoras, esto es, las medidas dirigidas a evitar la coincidencia masiva de trabajadores en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia, lo cual supone que están excluidas las dirigidas a limitar el aforo de clientes o usuarios de la empresa en los centros de trabajo durante dichas franjas horarias.
La habilitación tampoco alcanza a las medidas contenidas en el resto del Capítulo II del Real Decreto-ley 21/2020, en el que se incluyen otras sobre Prevención e Higiene, aun cuando estén referidas o sean también de aplicación a los centros de trabajo, como las relativas a establecimiento de aforos, y otras establecidas por sectores en los artículos. 8 y siguientes, ni de cualquier otra medida de salud pública contenida en otras normas, o recomendaciones sanitarias.
De esta manera, quedan excluidas las contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 7, o, por ejemplo, las obligaciones contenidas en el capítulo V (artículos 22 a 27) relativas a la detección precoz, control de fuentes de infección y vigilancia epidemiológica.
Ahora bien, esta habilitación, si bien concreta el ámbito material de actuación para el que se ha habilitado a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no excluye la necesidad de comunicar a las autoridades sanitarias cualesquiera otros incumplimientos en materia de salud pública que pudieran detectarse en el curso de la actuación Inspectora, tal y como se ha venido haciendo hasta ahora. Así, en aquellos supuestos en que los funcionarios habilitados tengan conocimiento de posibles incumplimientos que excedan de la habilitación, como los relativos a concurrencia masiva de clientes o usuarios en los centros de trabajo o los relativos a aforos previstos en los arts. 8 y siguientes del Real Decreto-ley 21/2020 u otras normas estatales o autonómicas, se estará a los medios de coordinación con las autoridades sanitarias fijadas en el Anexo de este criterio técnico.
4.Vigencia de la habilitación.
Es coincidente con la vigencia del Real Decreto-Ley 21/2020, y de las medidas contenidas en el artículo 7, que se establece en el artículo 2.3 "...hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
5.Contenido de la habilitación.
La habilitación a la ITSS está limitada a las siguientes competencias y medidas:
Vigilar el cumplimiento de las medidas en las empresas y centros de trabajo
Exigir el cumplimiento de las mismas mediante requerimiento.
Extender actas de infracción en los casos de incumplimiento.
Iniciar el procedimiento especial previsto en el Real Decreto 707/2002 cuando se trate de incumplimientos de Administraciones Públicas.
Por tanto, están excluidas cualesquiera otras medidas derivadas de la actuación Inspectora para las que están facultados los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, contenidas en la Ley 23/2015, tales como la paralización de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, sin perjuicio de que de constatarse incumplimientos de las medidas previstas en el artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020, que a juicio del inspector actuante impliquen un riesgo de contagios de trabajadores, podrán remitir informe a las autoridades sanitarias competentes para que por las mismas, en su caso procedan a la adopción de las medidas cautelares contempladas en el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que específicamente se refiere al "cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias" y a la "suspensión del ejercicio de actividades".
En cuanto a los Técnicos Habilitados de las Comunidades Autónomas, se especifica que la habilitación ha de entenderse referida a las facultades que tienen atribuidas, es decir, no pueden extender actas de infracción, sino que procederán conforme a lo previsto en el artículo 9 apartados 2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales. Esto es, cuando de las actuaciones de comprobación a que se refiere el apartado anterior se deduzca la existencia de infracción, podrán requerir y, siempre que haya mediado incumplimiento de dicho requerimiento, el funcionario actuante remitirá informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, a los efectos de que por un Inspector o Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, si procediera, se extienda la correspondiente acta de infracción, que son los funcionarios competentes conforme al artículo 65.1 del Real decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
6. Ámbito de la habilitación
En este punto debemos referirnos a tres ámbitos:
6.1 Ámbito subjetivo de la habilitación
Es preciso realizar un análisis del ámbito subjetivo de la habilitación por lo que respecta a la figura del empleador, ya que el artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020, establece como sujeto responsable del cumplimiento de las obligaciones a "el titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades".
La tipificación de la infracción en el artículo 31.5 del Real Decreto-ley 21/2020, ha hecho coincidir el sujeto responsable con la tipificación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social. Así, se refiere en su párrafo primero al empleador, y en el párrafo segundo a las Administraciones Públicas. Por tanto, aun cuando el artículo 7 establezca como sujeto responsable de adoptar las medidas en los centros de trabajo al "director de centros y entidades", este no puede ser sujeto responsable a los efectos de la actuación inspectora.
Por otra parte, el propio artículo 31.5 en su párrafo primero, se refiere solo a la figura del empleador, y no al empresario en general, por lo que el sujeto responsable será solo el empresario que tenga aquella condición por ser parte de la relación laboral, en los términos del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores. Así, no será exigible responsabilidad a los titulares de centros de trabajo y actividades económicas respecto de personas trabajadoras en relación con las cuales no ostenten la condición de empleadores.
Idéntica condición de empleador es requerida en el caso de las Administraciones Públicas.
Asimismo, se considerarán sujetos responsables a las sociedades cooperativas respecto de sus socios trabajadores, en virtud de la previsión del artículo 80 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, de que serán de aplicación a los socios trabajadores las normas de salud laboral y sobre prevención de riesgos laborales, teniendo cabida en la primera de las categorías las relativas a las normas de salud pública como las previstas en el artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020.
6.2 Ámbito espacial de la habilitación
Habiendo establecido el artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020 las obligaciones de los titulares de la actividad económica respecto a sus trabajadores en los centros de trabajo, para cuya vigilancia ha sido habilitada la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, debe tenerse en cuenta que la exposición de motivos de la norma no limita las medidas de protección y prevención al centro de trabajo, sino que fija como ámbito para la adopción de medidas el entorno de Por otra parte, el artículo 19 de la Ley 23/2015, de 21 de julio (modificado por el artículo 5º del Real Decreto-ley 5/2020) regula el ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, el cual es superior al propio centro de trabajo, en sentido estricto.
La interpretación combinada de ambas cuestiones, esto es, del ámbito de aplicación de estas obligaciones del empleador y del ámbito de actuación de la ITSS hace preciso concretar las posibles actuaciones en relación con los alojamientos y medios de transporte puestos a disposición de las personas trabajadoras por el empresario.
En primer lugar, respecto de los medios de transporte, ya en su redacción original, el artículo 19 solo incluye, en su apartado 1.b, a "los vehículos y los medios de transporte en general, en los que se preste trabajo", por lo que no debemos considerar dentro del ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los medios de transporte puestos a disposición de las personas trabajadoras por la empresa, para desplazarse a los lugares de trabajo. Por otra parte, las medidas de prevención e higiene frente a la COVID-19 en los vehículos de transporte de viajeros no se encuentran contenidas en el artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020, que es al que se refiere la habilitación a la Inspección de Trabajo, sino en el artículo 6 y en otras disposiciones sanitarias cuya vigilancia tampoco se ha encomendado a la misma.
No obstante lo anterior, en aquellos supuestos en que los funcionarios habilitados tengan conocimiento de posibles incumplimientos que excedan de la habilitación, como se ha señalado en el apartado 3, se procederá a informar a las autoridades sanitarias competentes, a través de los medios de coordinación con las mismas fijadas en el Anexo de este criterio técnico.
Pero, por lo que respecta a los alojamientos, la modificación operada en el apartado 1.a) del artículo 19, por el Real Decreto-ley 5/2020 determinó la inclusión, dentro del ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo, no solo a las empresas y lugares en los que se ejecute la relación laboral, sino también a los "locales, viviendas, u otros lugares habilitados, aun cuando no se encuentren en las empresas, centros y lugares de trabajo en que se ejecute la prestación laboral, en los que residan, se alojen o puedan permanecer los trabajadores por razón de su trabajo durante los períodos de descanso, y hayan sido puestos a disposición de los mismos por el empresario, en cumplimiento de una obligación prevista en una norma legal, convenio colectivo o contrato de trabajo".
Por tanto, es claro que dentro del ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encuentran los alojamientos, ya se localicen dentro o fuera de los centros y lugares de trabajo, cuando son puestos a disposición por el empresario, y este ámbito de actuación deberá referirse no solo a las condiciones de seguridad y salud laboral sino también a la comprobación de las medidas a las que se refiere la habilitación.
Una interpretación diferente y restrictiva del concepto de centro de trabajo, que no incluyese los alojamientos ubicados fuera de las instalaciones de la empresa y centro de trabajo, colocaría en una situación de indefensión y de trato diferenciado a las personas trabajadoras en función del lugar en el que se encontrasen dichos alojamientos. Esta situación de diferente trato podría darse incluso entre personas trabajadoras de la misma empresa y centro de trabajo.
Por tanto, es necesario garantizar el mismo nivel de protección a las personas trabajadoras, con independencia del lugar donde se encuentre su alojamiento, siempre que el mismo sea puesto a disposición por el empleador. Y ello es coherente además con la propia exposición de motivos del Real Decreto-ley 21/2020, que, como se ha señalado, no limita las medidas de protección y prevención al centro de trabajo, sino que fija como ámbito para la adopción de medidas el "entorno de trabajo".
No obstante, es necesario resaltar que cuando se trate de alojamientos, que hayan sido puestos a disposición de las personas trabajadoras por los empresarios, pero se encuentren fuera de las empresas y centros o lugares de trabajo, por aplicación del artículo 18.2 de la Constitución Española y el artículo 13.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, cuando coincidan con el domicilio de los trabajadores, resultará exigible la obtención del consentimiento expreso de los mismos, o, en su defecto, de la oportuna autorización judicial.
6.3 Ámbito material de la habilitación. Alcance de la actuación inspectora
6.3.1. Consideraciones de carácter general.
En este punto, procede realizar algunas observaciones sobre las posibles infracciones que se pueden producir por el incumplimiento de las medidas previstas en el artículo 7.1 del Real
Decreto-ley 21/2020, y cómo se pueden presentar.
En primer lugar, cabe la posibilidad de que la actuación inspectora compruebe el incumplimiento por parte del empleador de más de una de las medidas previstas por los distintos párrafos del artículo 7.1 del Real Decreto-ley 21/2020. Es decir, es posible que se constate por parte del funcionario actuante el incumplimiento de medidas del artículo 7.1.a) (p.ej. falta de medidas de ventilación) y de medidas del artículo 7.1.b) (falta de puesta a disposición de los trabajadores de agua y jabón, geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucidas). En estos casos, nada obstaría para la propuesta de diversas sanciones, mediante la acumulación de las mismas en una misma acta de infracción, conforme a lo previsto por el artículo 16 del Real Decreto 928/1998.
Pero, además, respecto a los incumplimientos de las distintas obligaciones previstas en un mismo párrafo del artículo 7.1 del Real Decreto-ley 21/2020 (p.ej. adoptar medidas de ventilación y de limpieza), debemos tener en cuenta que pueden ser medidas de similar naturaleza, pero diferentes en cuanto a su contenido, ejecución e, incluso, necesidad, por lo que nada obsta para considerarlas infracciones independientes, acumulables en una misma acta de infracción, de manera análoga al supuesto anterior.
6.3.2. Consideraciones sobre las medidas de prevención e higiene frente al COVID-19.
Respecto a cada una de las medidas concretas previstas por el artículo 7.1 del Real Decreto-ley 21/2020, cabe destacar lo siguiente:
a) Artículo 7.1.a}: "Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso."
En este caso nos encontramos ante el supuesto señalado previamente, esto es, ante medidas de similar naturaleza, pero diferentes en cuanto a su contenido, y la necesidad y la obligación de que se adopten todas ellas puede darse o no en todos los centros de trabajo, y lo mismo ocurre con su incumplimiento, siendo posible que se aprecie incumplimiento de todas ellas o solamente de alguna. Esta posible diferenciación es lo que permite considerar que el incumplimiento de cada una constituye una infracción diferente.
En cuanto a los protocolos a los que se refiere esta medida, son protocolos específicos de cada empresa para llevar a cabo las tareas de limpieza, desinfección y ventilación.
En la valoración de la adecuación o no de las medidas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo se podrán tomar como referencia las recomendaciones contenidas en las Guías, Directrices de buenas prácticas u otros Documentos Técnicos del Ministerio de Sanidad y del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.
b) Artículo 7.1.b.: "Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos".
Respecto a la vigilancia del cumplimiento de tales medidas (así como de las previstas por el apartado anterior), se considera que en ocasiones puede resultar difícil deslindar o distinguir entre normativa de prevención de riesgos laborales y normativa de salud pública. Así por ejemplo en el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo en sus Anexos II y V se establecen medidas de limpieza, ventilación y obligación de disponer de agua, jabón, cuyos incumplimientos se tipifican como infracciones en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Se estará produciendo un concurso de normas ya que una única conducta de la empresa realiza el supuesto de hecho de dos o más normas tipificadoras. A fin de cumplir con el principio non bis in ídem, solo una de ellas se deberá aplicar, debiendo establecerse cuál de ellas tendrá prioridad aplicativa.
Se considera que el criterio deberá ser que se atienda al objeto de la actuación inspectora, es decir, si el motivo de la visita es comprobar específicamente el cumplimiento de las medidas de salud pública y se comprueba la carencia de agua y jabón, o de medidas de higiene necesarias, se aplicará el tipo de 31.5 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio. En otro caso, se entenderá que se trata de una actuación ordinaria con el objeto de comprobar el efectivo cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.
c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo."
Es fundamental considerar que la obligación primera y principal es que las empresas garanticen que se mantenga la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros como mínimo, y no que se facilite mascarillas, por lo que se debe constatar en la actuación inspectora:
- Si se garantiza dicha distancia entre los puestos de trabajo.
- Si se han adaptado las condiciones de trabajo para conseguirlo, incluido mediante la ordenación de dichos puestos de trabajo.
- O si se han organizado turnos, en el caso de que ello sea necesario.
- Y si se ha planificado el uso de los lugares comunes de los centros de trabajo para garantizar dicha distancia de seguridad (en particular, en los locales destinados a alojamientos que sean puestos a disposición por el empresario, aun cuando no se encuentren en los centros en los que se desarrolle la actividad; vestuarios, aseos, comedores, y lugares de descanso).
Solamente, si no ha sido posible conseguir la distancia de seguridad a través de dichas medidas, es cuando surge la obligación de proporcionar a los trabajadores los equipos de protección adecuados al nivel de riesgo. Dicho nivel de riesgo de contagio se debe evaluar y establecer para cada puesto o lugar de trabajo por la empresa con la colaboración del servicio de prevención, siguiendo lo establecido en el "Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-COV-2, conforme a los tres niveles previstos en el mismo, teniendo en cuenta las características personales de las personas trabajadoras y su posible especial sensibilidad por pertenecer a los considerados por las autoridades sanitarias como grupos vulnerables.
Lo anterior se ha de entender sin perjuicio de las previsiones de las normativas autonómicas que han venido estableciendo la obligatoriedad del uso de mascarillas con carácter general, tanto en espacios públicos como privados, cerrados o abiertos, lo que incluiría a centros y lugares de trabajo, se mantenga o no la distancia interpersonal, en virtud de las competencias constitucionales para desarrollar y completar la normativa sanitaria básica estatal, así como la legislación estatal en materia de salud pública. En estos supuestos tal obligación será exigible por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pero deberá ser analizada la misma, pues en ocasiones la regulación autonómica excluye determinadas situaciones, como por ejemplo que los trabajadores permanezcan sentados en sus puestos de trabajo (Orden 920/2020, de 28 de julio BO Comunidad de Madrid 29 de julio).
d) Artículo 7.1.d): "Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.".
Respecto a esta obligación, es preciso resaltar que la habilitación conferida a los funcionarios habilitados por el artículo 31.4 del Real-Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, solamente está prevista para cuando la medida afecte a las personas trabajadoras.
Es por ello que la actuación inspectora deberá centrarse en la vigilancia de la posible presencia masiva de trabajadores, así como de las medidas que el empleador ha adoptado para evitar la misma, en las franjas horarias en las que se presume una mayor presencia, tales como las horas de entrada y salida.
En todo caso, se excluye la vigilancia de esta medida cuando afecte a personas que no tengan la condición de personas trabajadoras para el empleador, tales como los clientes en un comercio, lo cual descarta el control del aforo del público, medidas además cuyo control corresponde a las administraciones competentes de la determinación de dichos aforos, como se prevé en los artículos 11 a 16 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.
6.3.3. Otras obligaciones vinculadas al cumplimiento de las medidas del artículo 7.1.
Una vez analizado el contenido y alcance de las medidas es necesario abordar también otras obligaciones relacionadas directamente con el artículo 7.1. a), b), c) y d).
Así, si bien dichos apartados a), b), c) y d) parecen claros y muy concretos en su redacción, existen determinadas obligaciones conexas, y en ocasiones indisolubles, con las propias medidas definidas, que deben ser también objeto de comprobación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
Esto sucede, en primer lugar, con la información y formación a las personas trabajadoras, pues es evidente que existe una estrecha vinculación entre la adopción e implantación de las medidas y la información y formación a aquellas. En efecto, no basta la mera planificación de las medidas sin la implantación o ejecución de las mismas, y no se puede entender que dicha implantación se produzca de una manera eficaz sin que se les facilite una información actualizada a las personas trabajadoras, y en algunos casos formación, sobre las medidas que se van a adoptar y cómo van a ser implantadas, así como sobre las obligaciones que les puedan incumbir a ellas mismas (establecimiento de turnos, sobre la utilización de mascarillas y sus características y orientaciones en su uso, ordenación de los puestos de trabajo u otras medidas organizativas, localización de los puntos destinados a limpieza, ventilación de los puestos y lugares de trabajo, utilización de equipos de ventilación y climatización, entre otros ejemplos).
Tal criterio viene avalado, además, por lo previsto en el "Procedimiento para la actuación de los servicios de prevención de riesgos laborales frente al COVID-19" del Ministerio de Sanidad, en el que establece su carácter esencial en los siguientes términos:
"La información y la formación son fundamentales para poder implantar medidas organizativas, de higiene y técnicas entre el personal trabajador en una circunstancia tan particular como la actual.
Se debe garantizar que todo el personal cuenta con una información y formación específica y actualizada sobre las medidas específicas que se implanten. Se potenciará el uso de carteles y señalización que fomente las medidas de higiene y prevención. Es importante subrayar la importancia de ir adaptando la información y la formación en función de las medidas que vaya actualizando el Ministerio de Sanidad, para lo cual se requiere un seguimiento continuo de las mismas".
Ello permite concluir que el incumplimiento de éstas obligaciones de información y formación deba considerarse también constitutivo de infracción y que pueda procederse como si se tratase del incumplimiento de las propias medidas, es decir, formulando requerimientos o extendiendo actas de infracción.
En segundo lugar, hay que referirse a la necesidad de documentar las medidas organizativas, técnicas y de higiene establecidas por el artículo 7. En ese sentido, parece evidente y lógico pensar que una adecuada gestión de la adopción e implantación de las medidas contenidas en el mismo, requiere que sean documentadas por la empresa, por la necesidad de que conste la forma en que las genéricas medidas que establece el citado artículo 7 se deben adaptar a las características de los centros y lugares de trabajo de la misma (ello se hace más evidente si tenemos en cuenta la medida contenida en el apartado a) en que se precisa que se establezcan protocolos sobre las medidas de ventilación limpieza y desinfección). También para establecer las personas responsables de su implantación, y todo ello sin perder de vista que tal documentación resulta conveniente también en el proceso de información y formación a las personas trabajadoras, y para dar cumplimiento de información y consulta a los representantes de los trabajadores, materia a la que nos referiremos a continuación.
Por otro lado, algunos documentos técnicos de las autoridades sanitarias, sostienen la conveniencia o necesidad de realizar tal proceso de documentación. Así, la "Guía para la prevención y control de la COVID-19 en las explotaciones agrícolas que vayan a contratar a temporeros", de 3 de agosto de 2020, que establece para este sector, la necesidad de recoger las medidas específicas de protección frente al COVID-19 adaptadas a las características de cada explotación, en un Plan de Contingencia específico, y previa realización de una evaluación del riesgo de contagio de la enfermedad. O la Guía del Ministerio de Sanidad de 11 de abril de 2020, que contiene "Directrices de buenas prácticas en los centros de trabajo", en la que se recoge al respecto criterios sobre dichas medidas en el apartado "Medidas de higiene en el centro de trabajo".
En consecuencia, en la actuación inspectora se comprobará si se ha procedido como se señala, y se pondrá de manifiesto a la empresa la conveniencia de recoger documentalmente las medidas, no obstante lo cual, dada la falta de disposición normativa que establezca la obligación y que frente a lo que se señalaba respecto de la información y formación de los trabajadores, resulta posible cumplir con las medidas previstas sin que hayan sido documentadas previamente, no se considera que el incumplimiento de dicha formalización documental constituya infracción del artículo 7 ni otro precepto normativo.
En tercer y último lugar, debemos referirnos a la necesaria y exigible participación que los trabajadores y sus representantes deben tener en el proceso de aprobación de las medidas de protección contenidas en el artículo 7, así como en su adaptación a las características de la empresa o centro de trabajo, y en ese sentido se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo
64.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en el que se establece el derecho de los comités de empresa y delegados de personal a ser informados y consultados sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo, y sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, sin adjetivación, especialmente en caso de riesgo para el empleo.
Es coherente con dicha obligación legal lo previsto en el "Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de riesgos laborales frente al COVID-19 , en el que se señala que la empresa deberá "establecer planes de continuidad de la actividad ante un aumento de las bajas laborales del personal o en un escenario de incremento del riesgo de transmisión en el lugar de trabajo, con un proceso de participación y acuerdo con la representación legal de los trabajadores".
En este caso, el incumplimiento de la obligación sí sería constitutivo de infracción de la norma señalada, artículo 64.1 ET, y podría dar lugar a la formulación de requerimientos y en su caso de extensión de acta de infracción, pero tal incumplimiento no constituye una infracción del artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020, sino del citado artículo 64.1 ET y se procedería en la formulación del acta de infracción conforme al carácter de infracción laboral que tendría la misma, en cuanto a la tipificación, calificación, criterios de graduación y sanción, como se indica más adelante en el apartado correspondiente.
7. Actuaciones comprobatorias.
En el ejercicio de esta habilitación, los funcionarios actuantes desarrollarán su actividad de manera ordinaria, con las facultades atribuidas para la actuación inspectora por los artículos 13 y 14.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, salvo la prevista por el apartado 5 del artículo 13 (Proceder, en su caso, en cualquiera de las formas a que se refiere el artículo 22), ya que la habilitación regula de manera expresa y tasada las medidas que se pueden derivar de la actuación inspectora en estos casos, y que serán, en todo caso, el requerimiento y la extensión de actas de infracción, o el requerimiento especial a las Administraciones Públicas.
Dadas las características de las medidas de prevención e higiene cuya vigilancia se ha atribuido a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los Técnicos Habilitados de las Comunidades Autónomas, las actuaciones comprobatorias se realizarán preferentemente mediante visita a los centros de trabajo y alojamientos, dada la necesidad de realizar una comprobación personal y directa por los funcionarios actuantes de la adopción e implantación de dichas medidas.
Con ocasión de las visitas a los centros o lugares de trabajo para comprobar el cumplimiento de las medidas de prevención del COVID-19, y dada la índole de la actuación a realizar, y la conveniencia de contar con la mayor información posible, los funcionarios y funcionarias actuantes solicitarán la presencia de los representantes de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.5 de la Ley 23/2015. Por otra parte, sin perjuicio de la obligación legal (artículo 20.4 Ley 23/2015) de informar sobre el resultado de las actuaciones inspectoras a dichos representantes de los trabajadores cuando sean denunciantes, se considerará buenas prácticas la información a los mismos en todos los casos de los hechos que se hayan constatado y de las medidas adoptadas al respecto, a efectos de que por éstos se pueda hacer un seguimiento del cumplimiento de las mismas por el empleador.
8.Medidas derivadas de las actuaciones inspectoras
Requerimientos.
El requerimiento a los empleadores del cumplimiento de las medidas previstas en el artículo 7.1. a), b), c), y la letra d) cuando se refiera a personas trabajadoras, del Real Decreto-ley 21/2020, o de las obligaciones conexas a las que se ha hecho referencia en el apartado 6.2 anterior, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 22 de la Ley 23/2015, es decir, se podrá formular en lugar de iniciar el procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores.
Conforme a lo previsto en el artículo 11.5 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (RS), aprobado mediante Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, el requerimiento se comunicará al sujeto responsable por escrito o mediante la diligencia de actuación, señalando las irregularidades o deficiencias apreciadas con indicación del plazo para su subsanación bajo el correspondiente apercibimiento.
Extensión de actas de infracción.
Por el artículo 31.5 del Real Decreto-ley 21/2020 se crea un tipo infractor específico y autónomo de los previstos para los incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales, y en base a ello, en la extensión del acta de infracción se deberá tener en cuenta lo siguiente:
El precepto infringido es el artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020, y puede serlo en alguno de los apartados a), b), c) o d).
La conducta tipificada como infracción se encuentra contenida en el apartado 5 del artículo 31 del Real Decreto-ley 21/2020, y viene constituida por el incumplimiento de alguna de las medidas previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 7.1 por parte de los empleadores en los centros de trabajo.
La calificación de la infracción se establece por la propia disposición legal señalada como infracción grave.
En cuando al precepto sancionador y a los criterios de graduación, el mismo apartado 5 del artículo 31 citado remite a la Ley sobre Infracciones y sanciones del orden social (LISOS), texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y por tanto serán de aplicación los artículos 39 y 40 de dicho texto legal.
En el caso de que procediera extender acta de infracción por incumplimiento de las obligaciones conexas a las medidas previstas en el artículo 7, a las que se hace referencia en el apartado 6.2.3, se considerarían como precepto infringido ese mismo artículo, en cuanto a la falta de información o formación a los trabajadores sobre las medidas preventivas, siendo su tipificación la prevista en el artículo 31.5 del Real Decreto-ley 21/2020, como en el caso de las propias medidas preventivas. Y respecto de los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores el precepto infringido sería el artículo 64.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y el artículo 7.7 de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto el precepto tipificador.
También se podrá extender acta de infracción por obstrucción a la labor inspectora, conforme a lo previsto en el artículo 50 dela Ley sobre Infracciones y sanciones del orden social, en tanto que en el desarrollo de las funciones que le atribuye a Inspectores de trabajo y Subinspectores Laborales el Real Decreto-ley 21/2020, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 18 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, en cuanto al deber de colaboración con dichos funcionarios. También podrá extenderse el acta de infracción cuando la obstrucción se refiere a los técnicos habilitados de las Comunidades Autónomas conforme a lo previsto en el artículo 50.2 de la LISOS.
Por el contrario, no se podrá extender actas de infracción por el incumplimiento de normas autonómicas de salud pública referidas a la COVID-19, ni en los casos de normas sanitarias estatales distintas del artículo 7.1 del Real Decreto-ley 21/2020, salvo lo señalado respecto del uso obligatorio de mascarillas en el apartado 6.3.2 c) de este Criterio Técnico.
Normativa aplicable al procedimiento sancionador.
El artículo 31.5 del Real Decreto-ley 21/2020 establece que la infracción que implica el incumplimiento por el empleador de las obligaciones a las que se refiere el apartado 1 del mismo será sancionable en los términos, por los órganos y con el procedimiento establecidos para las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales por el texto refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el orden social, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto".
Ello significa que el contenido de dicha Ley deberá ser el aplicable a:
- Establecimiento de los criterios de graduación de la sanción previstos en el artículo 39 apartados 1, 3, 5, 6 y 7
- Establecimiento de la cuantía de la sanción. Teniendo en cuenta que la infracción se asimila a las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales, se aplicará el artículo 40.2, que contempla las siguientes cuantías:
En su grado mínimo, de 2.046 a 8.195 euros; en su grado medio, de 8.196 a 20.490 euros; y en su grado máximo, de 20.491 a 40.985 euros.
Igualmente debe tenerse en cuanta la posibilidad de acogerse a las reducciones de la sanción recogidas en el artículo 85.1 y 2 de le Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
- El procedimiento sancionador será el previsto en los artículos 51 a 54 de la LISOS, desarrollado por el Real Decreto 928/1998.
- En cuanto a los órganos competentes para resolver, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 48 de la LISOS. Dado que la infracción se asimila a las de prevención de riesgos laborales, salvo que se determine otra cosa por las Comunidades Autónomas, las autoridades competentes serían las que tengan atribuida la competencia en relación con las infracciones del orden social.
Si la infracción tiene que ver con el incumplimiento de las obligaciones sobre información y consulta a los representantes de los trabajadores, la calificación, graduación y cuantía de la sanción es la que corresponda al tipo infractor que se ha señalado, y a la naturaleza laboral de la infracción.
La calificación de la infracción por obstrucción se llevará a cabo conforme al artículo 50 de la LISOS y será sancionada conforme al artículo 40.2 b) del mismo texto normativo. El órgano que resuelve serán las autoridades laborales autonómicas competentes, conforme a lo previsto en el artículo 50.5 de la LISOS.
Procedimiento especial para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en el ámbito de las administraciones públicas.
Tal y como prevé el artículo 31.5, en su párrafo segundo, en los supuestos de incumplimientos en el ámbito de las administraciones públicas de las medidas para cuya vigilancia se ha habilitado a la ITSS, se procederá conforme al procedimiento especial previsto en el Real Decreto 707/2002, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado o en la normativa autonómica de aplicación.
En estos casos, nada impide la posible extensión de un requerimiento previo, de manera similar a como sucede en el ámbito de empleadores que no tengan la condición de administración pública, ya que el requerimiento específico previsto por el Real Decreto 707/2002, en cuanto equiparable y sustitutorio del acta de infracción, es distinto del común o general, considerado como forma de finalización de la actuación inspectora conforme al artículo 22.1 o 22.2 de la Ley 23/2015, el cual que podrá seguir practicándose también en el ámbito de las Administraciones Públicas, puesto que nada lo impide, y que no cabe confundir con el referido en el párrafo anterior, dada sus distintas naturaleza y finalidad.
9. Competencias autonómicas.
El régimen previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 31 ofrece un marco jurídico completo que está vigente y es efectivo desde el día 9 de julio de 2020, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio.
Ahora bien, este régimen jurídico puede ser adaptado, conforme a lo previsto por el apartado 6 del mismo artículo, en lo que las Comunidades Autónomas determinen dentro de su ámbito de competencias.
En efecto, el hecho de que uno de los títulos competenciales al amparo de los que se dicta el Real Decreto-Ley 26/2020, sea el artículo 149.1.16ª de la Constitución Española sobre legislación básica sanitaria permite extraer algunas consecuencias:
- En primer lugar, que las comunidades autónomas tienen capacidad para desarrollar la normativa básica del Estado.
- En segundo lugar, que las comunidades autónomas tienen competencias en materia de ejecución de la legislación sanitaria (estatal o autonómica), competencias que incluyen la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el ámbito de la salud pública.
Por tanto, si alguna Comunidad Autónoma quisiera adaptar el régimen jurídico configurado en alguno de sus aspectos, habrá que estar a lo que determine la normativa autonómica correspondiente. No obstante, las Comunidades Autónomas, no podrán ampliar, total o parcialmente, el marco de actuación de la Inspección de Trabajo.
Por otra parte, y tal y como ya se ha mencionado a lo largo de este criterio técnico, coexisten competencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en base a la habilitación, con competencias en materia sanitaria de las Comunidades Autónomas, lo que hace necesario establecer adecuados mecanismos de coordinación y colaboración entre ambas administraciones (Inspección de Trabajo y Seguridad Social y Salud Pública autonómica), a efectos de hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud, consagrado en el artículo 43 de la Constitución Española, y dando cumplimiento también al correlativo deber de los poderes públicos de "organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios".
Los mecanismos de coordinación son los fijados, de común acuerdo entre el Ministerio de Sanidad y el Ministerio de Trabajo y Economía social, a través de la Dirección General de Salud Pública y de la Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que figuran en el Anexo de este criterio técnico.
II.- ACTUACIONES DE LA INSPECCION DE TRABAJO PARA VIGILAR EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES Y LABORAL.
Como se indicaba anteriormente, el artículo 7 del Real Decreto-Ley 21/2020, establece que las medidas de higiene y protección previstas en las mismas para prevenir y proteger a los trabajadores frente al contagio por SARS-CoV-2 en los centros de trabajo, deben ser aplicadas por las empresas sin perjuicio del cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y la normativa laboral que resulte de aplicación.
Es decir, a la vez que se determina una serie de obligaciones de salud pública específicas para su cumplimiento en los centros de trabajo, se indica expresamente que las normas en materia de prevención de riesgos laborales y de carácter laboral mantienen su vigencia, de manera que se prevé la compatibilidad entre las obligaciones en estas materias y el preceptivo cumplimiento simultaneo de las mismas.
Tal regulación ha de ser entendida en el siguiente sentido:
1º) En primer lugar, se ha de tener en cuenta la situación de las empresas que, por la naturaleza de su actividad, están comprendidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra la exposición a los agentes biológicos durante el trabajo. En este supuesto, se ha de tener en cuenta y proceder en las actuaciones inspectoras conforme a lo previsto en cuanto a obligaciones en relación con el riesgo de exposición profesional al SARS COV-2 en los apartados 4.A) y 5 A) del Criterio Operativo 102/2020, de 16 de marzo, dictado por la Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que expresamente se declara vigente en estos dos apartados.
2º) Por contra, respecto al resto de empresas cuya actividad las excluye del ámbito de aplicación del Real Decreto 664/1997, y sin perjuicio del cumplimiento de las medidas previstas por el artículo 7.1. del Real Decreto-ley 21/2020, es razonable pensar que la implantación de las mismas, tales como las de limpieza y desinfección, el uso de geles con actividad virucida, la adaptación de las condiciones de trabajo y demás medidas dirigidas a garantizar el mantenimiento de la distancia de seguridad interpersonal, o el uso de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo de exposición al SARS-Cov-2, pueden tener incidencia en el desarrollo de la actividad laboral normal de la empresa, incluso pueden incidir o alterar las medidas preventivas que se hayan adoptado para prevenir los riesgos laborales de dicha actividad, y también ser generadoras de otros riesgos durante la misma.
Pues bien, esos cambios en la organización y en la ordenación de la actividad laboral, pueden dar lugar a la generación de nuevos riesgos para los trabajadores, pero es preciso diferenciar estos riesgos que se pueden generar como consecuencia de la actuación de la empresa, siguiendo las disposiciones y recomendaciones sanitarias de salud pública, de los riesgos de transmisión o de contagio que se puede dar en los centros de trabajo, tanto por los propios trabajadores como por el público que permanezca en los centros de trabajo.
Así, frente al riesgo de contagio de la COVID-19, nos remitimos a lo ya señalado en el apartado II de este Criterio Técnico en cuanto a las medidas preventivas que deben adoptar las empresas, sin perjuicio de las que figuren en otras disposiciones normativas y recomendaciones sanitarias.
Pero, frente a los riesgos nuevos surgidos en los centros de trabajo como consecuencia de la ejecución de las medidas preventivas e higiénicas frente a la COVID-19, sí resulta de aplicación la normativa contenida en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y su desarrollo reglamentario, Es decir, las medidas organizativas, higiénicas y de protección pueden generar riesgos a las personas trabajadoras, por cambios de condiciones materiales de trabajo, y en el caso de que ello se produjera, lo que debe ser verificado por la empresa y su servicio de prevención de riesgos laborales, deben ser evaluados con arreglo a los criterios contenidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, y para los que se deben establecer medidas preventivas correspondientes.
3º) Por último, la mención a que las medidas para prevenir y proteger a las personas trabajadoras frente al contagio de la COVID-19 en los centros de trabajo, deben ser aplicadas por las empresas sin perjuicio de la aplicación también de la normativa laboral, ha de ser entendida teniendo en cuenta que, dentro de las medidas organizativas, pueden incluirse algunas que afectan a los horarios de trabajo, jornadas y períodos de descanso, como la ejecución de la actividad laboral mediante ""teletrabajo", la organización de turnos, la flexibilización horaria, y los cambios que se introduzcan pueden afectar a las condiciones laborales reconocidas a los trabajadores, ya sea por normas laborales o por convenios colectivos.
Pues bien, dichas medidas, como se ha dicho, no pueden traer como consecuencia incumplimientos de la normativa laboral sobre la duración máxima de la jornada de trabajo o los períodos mínimos de descansos, vacaciones, o bien cambios de horario u organización de turnos, que no sean debidamente negociados con las personas trabajadoras o sus representantes.
4º) Las obligaciones a las que se alude en este apartado III, tal y como se ha señalado, son obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales y de carácter laboral, por lo que por parte de los Inspectores y Subinspectores se procederá conforme a criterios comunes de actuación.
III. DEROGACION.-
Quedan derogados a todos los efectos desde esta fecha los apartados 4 B, 5 B y 6 del Criterio Operativo nº 102/2020, de 16 de marzo, sobre medidas y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2), y cualquier otro apartado del mismo cuyo contenido sea contrario a lo previsto en el presente criterio técnico.
ANEXO: PROCEDIMIENTOS DE COORDINACIÓN CON LAS AUTORIDADES SANITARIAS
Tal y como se precisa en este Criterio Técnico, la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social vinculada a la habilitación del artículo 31.4 del Real Decreto-ley 21/2020, se limita a las medidas de salud pública establecidas en el artículo 7.1, apartados a) b), c) y d) de dicho texto legal.
Y dicha habilitación implica, exclusivamente, la facultad de vigilar, requerir y extender acta de infracción al empleador que incumpla las obligaciones anteriormente citadas, en lo que afecte a las personas trabajadoras en el centro de trabajo.
Por tanto, persisten situaciones que exceden del marco de la habilitación (por ejemplo, situaciones de contagios no detectados o sospechas no comunicadas), así como medidas que no pueden ser adoptadas por los funcionarios de la Inspección de Trabajo habilitados: por ejemplo, la adopción de las medidas cautelares contempladas en el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que específicamente se refiere al "cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias" y a la "suspensión del ejercicio de actividades".
Esta situación determina la necesidad de articular procedimientos de coordinación con las autoridades sanitarias, de manera que la protección de la salud de las personas trabajadoras en el centro de trabajo, y la consiguiente protección de la salud pública quede totalmente garantizada.
Las siguientes necesidades y mecanismos de coordinación han sido fijados conjuntamente por el Ministerio de Sanidad y el Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Dirección General de Salud Pública y de la Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con el correspondiente acuerdo de las autoridades sanitarias autonómicas.
En las Comunidades Autónomas en las que se haya traspasado el servicio público de la Inspección de Trabajo, los procedimientos o protocolos de información y coordinación de la Inspección de Trabajo autonómica con las autoridades sanitarias autonómicas, serán los acordados por las mismas.
1. Persistencia en los incumplimientos por parte de las empresas o administraciones públicas, una vez efectuadas las actuaciones Inspectoras derivadas de la habilitación.
Es imprescindible articular mecanismos eficaces y ágiles de coordinación entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las autoridades sanitarias autonómicas, de tal manera que los incumplimientos no subsanados, una vez realizada la actuación Inspector a derivada de la habilitación, sean comunicados a los efectos oportunos (artículo 54 de la ley 33/2011 General de Salud Pública).
Es importante tener en cuenta que la actuación de la Inspección no incluye la paralización de trabajos o tareas, siendo las competentes para adoptar medidas cautelares oportunas (tales como el cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias o la suspensión del ejercicio de actividades) las autoridades sanitarias autonómicas.
Por otra parte, la extensión de acta de infracción no implica necesariamente la corrección del incumplimiento detectado, pudiendo encontrarnos con empresas que persisten en los incumplimientos a pesar de los requerimientos y del acta de infracción propuesta por la Inspección.
Asimismo, en el caso de Administraciones Públicas, no procede la extensión de acta de infracción, por ser de aplicación el procedimiento del Real Decreto 707/2002, de 19 de julio.
Las comunicaciones por persistencia en el incumplimiento a las Autoridades Sanitarias Autonómicas, se realizarán a través de los Directores Territoriales de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En las Comunidades Autónomas que tengan traspasado los servicios de la Inspección de Trabajo, dichas comunicaciones se realizarán por el órgano competente que determinen aquellas.
2. Situaciones que exceden de la habilitación competencial
Siendo claro cuál es el contenido de la habilitación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (artículo 7.1 a), b), c) y d) del Real Decreto-ley 21/2020), resulta necesario articular una respuesta adecuada de las Administraciones Públicas en aquellos supuestos en los que se produzcan situaciones de riesgo o hechos relevantes y sobre los que no pueda actuar la Inspección, por exceder del mencionado ámbito de habilitación.
En estos casos, cuando con ocasión de las actuaciones que realicen, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tenga conocimiento del incumplimiento de la normativa de salud pública deberá comunicarlo a la Autoridad Sanitaria autonómica a los efectos oportunos, de manera similar a la prevista en el apartado anterior.
A título de ejemplo dentro de este supuesto se encuentran los casos en los que, con ocasión de las actuaciones de Inspección se constaten posibles casos de contagio y no adopción de medidas de detección, notificación y seguimiento en los términos previstos por las autoridades sanitarias o, con carácter general, las medidas previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 7 del Real decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, así como casos de posibles incumplimientos en los medios de transporte puestos a disposición de las personas trabajadoras por el empresario, a los que se refiere el aparatado 6.2 del criterio técnico.
3. Informes de la Inspección de Trabajo a las Autoridades Sanitarias.
Se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que reconoce la presunción de certeza a los hechos constatados por los funcionarios, que sean reseñados en informes emitidos por los mismos, como consecuencia de comprobaciones efectuadas por ellos, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. Ello permitirá en muchas ocasiones el inicio de procedimientos sancionadores por las autoridades sanitarias o el inicio de otros procedimientos para la adopción de otras medidas como cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias o la suspensión del ejercicio de actividades, a partir de dichos informes, y eso hace necesario que para garantizar dicha presunción de certeza de los hechos recogidos en los mismos sean precisos y tengan un contenido mínimo tanto referido a los aspectos de cómo se ha desarrollado la actuación inspectora propiamente dicha, como a los incumplimientos normativos o de recomendaciones sanitarias que se hayan detectado durante las mismas, y cómo han sido comprobados. En ese sentido, se tendrá en cuenta en modelo de informe elaborado en su momento tras la aprobación del Criterio Operativo 102/2020.
4. Visitas conjuntas o coordinadas.
Asimismo, pueden articularse procedimientos para actuaciones conjuntas o coordinadas entre la Inspección de Trabajo y los agentes de las Autoridades Sanitarias (visitas conjuntas), en aquellos casos en los que concurran posibles incumplimientos del artículo 7.1 a), b), c), d) y otros, y que requieran una repuesta conjunta de ambas administraciones.
Si no resultase posible la realización de una visita conjunta, ambas administraciones actuarán de forma coordinada, de modo que se garantice la eficacia de la actuación de las administraciones competentes.
Los informes que deriven de las visitas conjuntas o coordinadas, deberán igualmente estar coordinados entre ambas administraciones, para lo cual será imprescindible arbitrar procedimientos de información mutua.
5. Información sobre los procedimientos sancionadores a las autoridades sanitarias.
Se articularán mecanismos para que las autoridades sanitarias tengan conocimiento de las resoluciones sancionadoras dictadas por la autoridad competente de las comunidades autónomas a consecuencia de las actas practicadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos que se determinen.
6. Remisión de información por las Autoridades Sanitarias.
Igualmente, las autoridades sanitarias podrán remitir a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los supuestos de incumplimientos de los artículos 7.1 a), b), c) y d) del Real Decreto-ley 21/2020, de los que tenga conocimiento, a los efectos de realizar las actuaciones oportunas.
Mecanismos de coordinación
Desde el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social se remitirá al Ministerio de Sanidad información mensual sobre el número de actuaciones realizadas, sectores de actividad y resultados de los mismos.
Asimismo, se remitirá un informe mensual, sobre las comunicaciones remitidas a las Autoridades Sanitarias, diferenciando los casos de persistencia de los incumplimientos de aquellos otros en los que se comuniquen incumplimientos que excedan el ámbito de la habilitación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
A nivel autonómico, o en un nivel inferior, si así se determina por cada Comunidad Autónoma, se constituirá una comisión de seguimiento en la que, además de revisarse la situación sobre protección de las personas trabajadoras en los centros de trabajo, se revisarán los expedientes que hayan requerido o requieran algún tipo de colaboración y coordinación entre las dos administraciones.
En dicha comisión se analizarán, asimismo, las dificultades de ambas administraciones para la realización de actuaciones, a efectos de adoptar soluciones (por ejemplo, falta de información por parte de los agentes de la autoridad sanitaria, falta de EPIs o medios por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,etc.)
En estas comisiones estará representada la Autoridad Laboral autonómica, la Autoridad Sanitaria autonómica y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Si la comisión es a nivel autonómico, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social asistirá el titular de la Dirección Territorial, y si es a nivel provincial, el Jefe de la Inspección Provincial. En las Comunidades Autónomas que tengan traspasado los servicios de la Inspección de Trabajo, asistirán los titulares de los órganos que se determine por aquellas.
EL DIRECTOR DEL ORGANISMO ESTATAL INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Héctor Illueca Ballester