Jurisprudencia

Cabecera: TS Sala 4ª, 18-06-2020: El abono continuado de parte de las retribuciones del trabajador fuera de nómina, escapando a la cotización a la Seguridad Social, constituye un grave incumplimiento de obligaciones empresariales y justifica la resolución indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador prevista en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores.
Jurisdicción: Social
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 18/06/2020
Tipo resolución: Sentencia
Sala: Cuarta Sección: Primera
Número Sentencia: 480/2020 Número Recurso: 893/2018
Numroj: STS 2168:2020
Ecli: ES:TS:2020:2168
Voces sustantivas: Consignación, Depósito, Extinción del contrato de trabajo, Prestaciones de la seguridad social, Relaciones laborales, Seguridad social, Cotización, Cotización a la seguridad social, Defectos de cotización, Extinción del contrato, Fondo de garantía salarial, Fuerza mayor, Incumplimiento contractual, Incumplimiento de obligaciones, Recargo de prestaciones, Recibo de salarios, Representantes de los trabajadores, Base de cotización, Contrato de trabajo, Denominación, Embargo, Fuerza mayor, Obligaciones contractuales, Plazos, Remuneración, Salario
Voces procesales: Ministerio fiscal, Recurso de casación, Recurso de casación para la unificación de doctrina, Avales, Depósito para recurrir, Informe del ministerio fiscal, Prueba testifical, Resoluciones judiciales, Recurso de suplicación


RESUMEN:


Extinción causal del contrato de trabajo. Artículo 50.1.c ET. FRUTEMSA S.A. El abono continuado de cantidades fuera de nómina, escapando a la cotización a la Seguridad Social, constituye incumplimiento grave de obligaciones empresariales y justifica la resolución indemnizada del contrato de trabajo."La Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo, ha resuelto en una sentencia que el abono continuado de parte de las retribuciones del trabajador fuera de nómina, escapando a la cotización a la Seguridad Social, constituye un grave incumplimiento de obligaciones empresariales y justifica la resolución indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador prevista en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores.El Supremo estima el recurso de tres peones agrícolas contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que dio la razón a la empresa hortofrutícola para la que trabajaron, y determinó que el incumplimiento de los deberes empresariales debían ser los que tiene con el trabajador y no otros, por lo que entendía que no encajaba en la posibilidad de extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador del artículo 50.1.c., sin perjuicio de que fuese una conducta empresarial sancionable.Previamente, el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, en sentencia que ahora se repone y confirma, había estimado la demanda de los trabajadores y declarado extinguida la relación laboral que les vinculaba a la empresa, reconociendo en favor de los tres demandantes indemnizaciones de entre 35.800 y 37.700 euros."Una cantidad en nómina y otra en sobre"Entre los hechos relevantes de la sentencia, se recogía que los tres demandantes prestaron sus servicios como peones agrícolas (desde 1993 o 1997), con carácter fijo discontinuo, y que cada uno de ellos percibía "una cantidad en nómina y otra en sobre". Además, "al finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban". En enero de 2016 los trabajadores presentaron demanda instando la extinción indemnizada de su relación laboral.El Supremo ha estudiado en este caso si procede la extinción causal del contrato de trabajo cuando la empresa abona una parte de las retribuciones sin declarar ante los organismos competentes de la seguridad Social y de la Hacienda Pública. La sentencia explica que una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones, donde entiende que encaja el supuesto estudiado.Así, los magistrados destacan que la obligación de cotizar "no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley", y la base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.De modo, añade la sentencia, que si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado. Esr perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial, entre otros aspectos.Además, añaden los magistrados, "que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.""En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes", indica la sentencia, quien subraya que para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico la doctrina ha atendido a si era reiterado. Por ello, y en contra de lo establecido por el Tribunal Superior andaluz, la Sala cree que el abono continuado de cantidades fuera de nómina si encaja en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores, que considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato el incumplimiento grave de sus obligaciones por partes del empresario, con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente."
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ENCABEZAMIENTO:

UNIFICACIÓN DOCTRINA/893/2018
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social Sentencia núm. 480/2020
Fecha de sentencia: 18/06/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 893/2018
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Fecha de Votación y Fallo: 18/06/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez Transcrito por: AOL
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 893/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social Sentencia núm. 480/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 18 de junio de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Julio., D. Leoncio. y D. Lucio., representados y defendidos por el Letrado Sr. Navarro Martín, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 22 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación nº 490/2017, interpuesto frente a la sentencia dictada el 11 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, en los autos nº 62/2016, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra la empresa Frutemsa, S.A., sobre despido.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Julio., D. Leoncio. y D. Lucio. y, en consecuencia, debo declarar declaro extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes, con fecha de esta sentencia, y con abono de las siguientes cantidades, más los salarios que se devenguen hasta la fecha de la extinción:
-A D. Julio. la cantidad de treinta y siete mil setecientos euros y sesenta y cinco céntimos (37.700,65€).
-A D. Leoncio. la cantidad de treinta y cinco mil ochocientos ochenta y cinco euros y setenta y ocho céntimos (35.885,78€).
-A D. Lucio. la cantidad de treinta y seis mil setecientos veintisiete euros y setenta y tres céntimos (36.727,73€)».
Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:
«1º.- D. Julio., con DNI ... viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de FRUTEMSA, con antigüedad desde 01.01.97, con la categoría profesional de Peón Agrícola No Cualificado, con la condición de fijo discontinuo y un salario diario a efectos de despido de 37,42 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias.
D. Leoncio., con DNI ... viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de FRUTEMSA, con antigüedad desde 01.09.93, con la categoría profesional de Peón Agrícola No Cualificado, con la condición de fijo discontinuo y un salario diario a efectos de despido de 37,42 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias.
D. Lucio., con DNI ... viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de FRUTEMSA, con antigüedad desde 01.09.93, con la categoría profesional de Peón Agrícola No Cualificado, con la condición de fijo discontinuo y un salario diario a efectos de despido de 37,42 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias.
2º.- Las relaciones laborales se rigen por el convenio colectivo de trabajadores del campo de la provincia de Huelva.
3º.- Los tres trabajadores realizaban labores de mantenimiento, cultivo y recolecta de fincas agrarias, trabajando normalmente de lunes a sábado.
4º.- Los trabajadores percibían una cantidad en nómina y otra en sobre. Asimismo, al finalizar cada período trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban.
5º.- Los actores interpusieron papeleta de conciliación el día 15 de diciembre de 2015, que fue intentado sin efecto el día 29 de diciembre de 2015, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento».
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando el recurso de suplicación formulado por FRUTEMSA, S.A. debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, desestimando la demanda debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir y, dése a la consignación el destino legal, una vez firme la presente sentencia».
TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Navarro Martín, en representación de . Julio., D. Leoncio. y D. Lucio., mediante escrito de 17 de enero de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de abril de 2016 (rec. 364/2016). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 50.1.c) ET.
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 26 de junio de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
QUINTO.- No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.
SEXTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.
En esencia, se discute si procede la extinción causal del contrato de trabajo cuando la empresa abona una parte de las retribuciones sin declarar ante los organismos competentes de la seguridad Social y de la Hacienda Pública.
1. Hechos relevantes.
A tenor del relato albergado por la sentencia del Juzgado de lo Social, incluyendo la leve aclaración mediante Auto posterior a la sentencia, lo ocurrido se resume así:
A) Los tres demandantes vienen prestando sus servicios como peones agrícolas (desde 1993 o 1997), con carácter fijo discontinuo.
B) Cada uno de ellos percibía "una cantidad en nómina y otra en sobre". Además, "al finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban".
C) En enero de 2016 los trabajadores presentan demanda instando la extinción indemnizada de su relación laboral.
2. Sentencias recaídas en el procedimiento.
A) Mediante su sentencia 217/2016 de 11 abril (proc. 62/2016) el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva estima la demanda y declara extinguida la relación laboral de los tres trabajadores, fijando la indemnización correspondiente para cada uno de ellos.
Para llegar a su conclusión subraya el tenor de las pruebas testificales practicadas, la "injustificada incomparecencia" del representante legal de la empresa y la existencia de "fotocopias de pagarés y otros documentos que se entregaban a los trabajadores en pago de sus servicios". Considera que los hechos se subsumen en la previsión del artículo 50.1.c ET.
B) Tras rechazar la existencia de los defectos procesales postulados por el recurso de la empresa, la STSJ Andalucía (Sevilla) 3412/2017 de 22 de noviembre (rec. 490/2017) estima el recurso de la mercantil porque el incumplimiento contemplado legalmente "ha de referirse, concretamente, a los deberes que tiene con el trabajador y no a otros incumplimientos que, sin perjuicio de ser graves, desplegarán las consecuencias jurídicas que deriven de su actuación".
3. Recurso de casación unificadora.
Con fecha 16 de enero de 2018 el Abogado y representante de los trabajadores interpone recurso de casación para la unificación de doctrina.
Disecciona la contradicción ente las sentencias opuestas y considera que concurre el supuesto del artículo 50.1.c ET. Invoca en favor de su tesis la jurisprudencia unificada que sistematiza la STS 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012). Acaba interesando la anulación de la sentencia recurrida, para confirmar la dictada por el Juzgado de lo Social.
4. Informe del Ministerio Fiscal.
Con fecha 18 de julio de 2018 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Tras reiterar que considera concurrente la contradicción, como había apreciado mediante escrito de 14 de junio anterior al hilo del trámite de inadmisión, expone las razones por las que avala la procedencia del recurso.
La subsunción de lo acaecido en el art. 50.1.c ET viene avalada también por las previsiones de los arts. 7.3 y 23.b LISOS, conforme a los cuales se tipifica como infracción no consignar en el recibo de salarios la cantidad realmente percibida y no ingresar en la TGSS las cuotas correspondientes por todos los conceptos.
SEGUNDO.- Análisis de la contradicción.
Por constituir un requisito de orden público procesal y por haberlo cuestionado la impugnante del recurso, debemos comprobar que las sentencias opuestas son contradictorias en los términos que el legislador prescribe.
1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .
El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
2. Sentencia referencial.
Para el contraste legal el recurso analiza la STSJ Asturias 758/2016 de 12 abril (rec. 364/2016). El trabajador venía prestando servicios para la demandada, percibiendo un salario mensual de 1.600 €, pero 600 € netos mes se le abonaban fuera de nómina.
Razona que incumplir la obligación de cotizar genera graves perjuicios al trabajador a la hora de obtener prestaciones de la Seguridad Social y del FOGASA; que existe un claro desequilibrio y desigualdad entre los beneficios que el actor ha podido obtener del abono en B de una parte del salario y los beneficios obtenidos por la empresa; que no puede considerarse que el consentimiento del trabajador a no cotizar una parte del salario sea por completo libre y voluntario; y que el empresario está obligado a documentar todo el salario que abone al trabajador y es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización. La gravedad de la conducta deriva de la importante diferencia existente entre el salario real abonado y el cotizado, así como de la prolongación de esa anomalía.
3. Consideraciones específicas.
A) Dados los términos en que está redactado el art. 219.1 LRJS, es lógico que surjan dificultades para contrastar sentencias cuando se trata de enjuiciar conductas empresariales. En materia de causas extintivas del contrato de trabajo vinculadas a la apreciación de conductas, lo relevante suele ser la fijación de los hechos y su valoración, más que el establecimiento de reglas de carácter general sobre el sentido de la norma, por lo que la unificación doctrinal es difícil. Así lo hemos advertido, por ejemplo, en SSTS 13 julio 1998 (rec. 3688/1997), 29 marzo 2006 (rec. 52/2005) o 22 enero 2008 (rec. 335/2007).
Sin embargo, esa dificultad no equivale a imposibilidad. De hecho, tanto el recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal invocan doctrina de unificación y acto seguido también aludiremos a ella. La STS 593/2018 de 5 junio (rcud. 108/2017) contiene un extenso inventario de tales casos.
B) Precisamente porque los hechos comparados poseen diferencias (la sentencia referencial indica el importe exacto abonado fiera de nómina y el tiempo durante el cual se produjo) esta Sala abrió el trámite contemplado en el artículo 225.3 LRJS y concluyó que los relevantes sí resultan comparables.
C) Y es que las sentencias confrontadas guardan un gran paralelismo, pues resuelven sobre demandas de resolución indemnizada del contrato basadas en que el empresario entregaba una parte de la nómina en efectivo a los trabajadores. La conducta empresarial de referencia se ha prolongado durante un número importante de años, lo que priva de relevancia al factor cuantitativo, máxime cuando en el caso presente es muy superior. La cifra ocultada cada mes sí se conoce exactamente en el caso referencial (600 € respecto de 1600); en el presente el Juzgado indica que la diferencia estriba entre los 37,42 euros diarios reconocidos y los que la empresa manifiesta abonar (23,82), por lo que porcentualmente la relevancia es análoga.
4. Valoración.
A la vista de cuanto antecede consideramos que sí concurre la contradicción legalmente pedida. Y que las doctrinas son claramente opuestas.
Mientras la sentencia recurrida, de manera clara y expeditiva, niega que el abono reiterado de cantidades "fuera de nómina" constituya un incumplimiento de las obligaciones empresariales para con el trabajador, la de contraste sostiene lo contrario.
TERCERO.- Doctrina concordante.
La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga "por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" [ art. 49.1.j ET] y, al efecto, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de tales supuestos pues a las modificaciones sustanciales anómalas y a las irregularidades en el pago de los salarios, desde la promulgación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, añade "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [...]". Interesa recordar que, anteriormente, el precepto se pronunciaba en términos más restrictivos pues aludía a "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor".
Aunque no pueda encontrarse un supuesto idéntico al que ahora abordamos, lo cierto es que nuestra doctrina sí ha sentado claramente las bases sobre las que hemos de proceder a unificar la discrepancia interpretativa puesta de puesta de relieve.
1. Alcance de las obligaciones empresariales.
Una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones. La inicial y expuesta referencia a su carácter contractual explica que nuestra STS 15 enero 1987 (ROJ 13492/196) sostuviera que los defectos de cotización por algún concepto retributivo "serían susceptibles de una acción de exigencia del cumplimiento [...] con eventual resarcimiento de los perjuicios causados, pero carecen de entidad suficiente para impedir la continuidad del contrato de trabajo.
Multitud de sentencias posteriores, sin embargo, han venido sosteniendo lo contrario, incluso bajo la vigencia del precepto originario. La STS 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012) cita abundantes precedentes en los que hemos advertido que el antiguo término "obligaciones contractuales" no debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario. En todo caso, la redacción vigente del precepto viene a positivar esa visión amplia de lo que significaban las "obligaciones contractuales". La STS 19 enero 2015 (rcud. 569/2014) subsume en el precepto las anomalías en pago de salarios o de complemento por IT ( art. 50 ET).
2. Persistencia temporal y gravedad de la conducta.
Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico hemos solido atender a su reiteración. Así, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS de 5 marzo 2012 (rcud. 1311/2011). Tampoco el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda ( STS de 26 julio 2012, rcud. 4115/2011).
Existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre); en tal sentido STS de 3 diciembre 2012 (recud. 612/2012).
También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011. El supuesto fue resuelto por STS de 20 mayo 2013 (rcud. 1037/2012).
En el supuesto examinado por la STS de 16 julio 2013 (rcud. 2924/2012), el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. La STS 19 noviembre 2013 (rcud. 2800/2012) examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado. Asimismo, la STS de 3 diciembre 2013 (rcud. 540/2013) resuelve que el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria.
3. Pasividad del trabajador.
Interesa advertir que, en los casos expuestos, la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria.
CUARTO.- Resolución.
1. Incumplimiento de obligaciones empresariales.
Digamos ya que la sentencia recurrida asume un concepto sobre el tipo de conducta empresarial que da lugar a la resolución causal más propio de le redacción originaria de la norma que de la actual. Como queda expuesto, el ET de 1980 hablaba de "incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario". Pero si, aún bajo esta fórmula, nuestra doctrina consideraba que los defectos referidos a deberes en materia de Seguridad Social eran subsumibles en la referida apertura, es claro que actualmente no cabe duda alguna de ello.
A) La obligación de cotizar ( art. 18 LGSS) no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley ( art. 19 LGSS). La base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena ( art. 147.1 LGSS).
B) Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable ( art. 23.b LISOS) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado ( art. 161 LGSS).
C) Ese perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones ( art. 164 LGSS) o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial ( art. 33 ET), entre otros aspectos.
D) La eventual conformidad de quien trabaja con esa conducta elusoria de las obligaciones hacia la Seguridad Social y la Hacienda Pública es inocua desde la perspectiva de la existencia de un incumplimiento. Los artículos 3.5 ET y 3 LGSS neutralizan el valor de los actos de disponibilidad en tales casos.
E) Además, la obligación de cotizar, de detraer la cuota obrera pesa sobre el sujeto pagador, no otro que la empresa ( art. 142 LGSS) y son nulos todos los patos que alteren la base de cotización legalmente definida ( art. 143 LGSS).
F) Que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable ( art. 7.3 LISOS) sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.
G) En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes.
Consideramos errónea, pues, la doctrina de la sentencia recurrida, conforme a la cual esas conductas son sancionables pero se mueven en un plano ajeno al contemplado en el artículo 50.1.c ET.
2. Estimación del recurso.
Por las razones expuestas, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso interpuesto por los demandantes.
El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por el empresario debe ser desestimado; a la anulación de la sentencia de suplicación debemos añadir la confirmación de la dictada por el Juzgado de lo Social, que había estimado la pretensión.
También prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. Puesto que la sentencia de suplicación había estimado el recurso de la empresa, es evidente que su desestimación comporta la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS). Siguiendo el criterio de la Sala en estos casos, las fijamos en ochocientos euros.
Adicionalmente, debemos decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir en suplicación ( art. 229 LRJS). Y las cantidades objeto de consignación servirán para dar cumplimiento a la sentencia del Juzgado ( art. 230 LRJS).

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Julio., D. Leoncio. y D. Lucio., representados y defendidos por el Letrado Sr. Navarro Martín.
2) Casar y anular la sentencia 3412/2017 de 22 de noviembre (rec. 490/2017), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 22 de noviembre.
3) Resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal índole interpuesto por la empresa Frutemsa, S.A..
4) Condenar a la citada mercantil a que abone a los recurrentes la cantidad de ochocientos euros en concepto de costas, de manera conjunta puesto que de tal modo han actuado procesalmente.
5) Ordenar la pérdida del depósito constituido por la empresa para formalizar su recurso de suplicación, debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legalmente previsto.
6) Confirmar la sentencia 217/2016 de 11 abril (proc. 62/2016), dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, en los autos nº 62/2016, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra la empresa Frutemsa, S.A., sobre despido, cuya firmeza declaramos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.