Doctrina

Título: Adaptación de la jornada de trabajo o en la forma de prestar el trabajo por razones de conciliación
Fecha: 02/07/2020
Voces sustantivas: Conciliación de la vida laboral y familiar, Convenios colectivos, Convenios colectivos estatutarios, Derechos del trabajador, Extinción del contrato de trabajo, Fundaciones, Mandato, Negociación colectiva, Pareja de hecho, Acuerdos de empresa, Buena fe, Condiciones resolutorias, Convenio colectivo estatutario, Daños y perjuicios, Derecho a la intimidad, Despido disciplinario, Discriminación por razón de sexo, Domicilio, Edad, Ejecución del contrato, Ejercicio de derechos, Ejercicio de los derechos, Extinción del contrato, Garantía de indemnidad, Incompatibilidades, Jornada laboral, Maternidad, Mutuo acuerdo, Organización internacional del trabajo, Parentesco, Pluses de distancia, Principio de buena fe, Procedimiento de negociación, Reducciones de jornada, Seguridad jurídica, Teletrabajo, Tiempo de trabajo, Tiempo parcial, Buena fe contractual, Centro de trabajo, Deberes legales, Embargo, Igualdad de trato, Interpretación literal, Matrimonio, Modalidades contractuales, Nulidad del despido, Otros supuestos, Plan de igualdad, Plazos, Salario, Trabajo nocturno
Voces procesales: Abuso de derecho, Prueba, Carga de la prueba, Prueba documental

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Número epígrafe: 6
Título epígrafe: 6. Ejercicio del derecho de adaptación

TEXTO:

6.1. El ejercicio del derecho de adaptación del art. 34.8 ET

6.1.1. La solicitud de adaptación

El ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral a través de las medidas previstas en el art. 34.8 ET se hace en los términos que se pacte en la negociación colectiva. En su ausencia, la empresa, «ante la solicitud de adaptación de jornada», abrirá un proceso de negociación individual. Así pues, el ejercicio del derecho requiere, en primer término, de una petición de la persona trabajadora dirigida a la empresa. El texto no añade nada más sobre esta solicitud, ni fija requisitos de forma ni de contenido.
Formalmente, la petición debe ser expresa y, aunque no se exige legalmente, por razones de seguridad jurídica preferiblemente por escrito140. Esta solicitud, de carácter recepticio, debe llegar necesariamente a la empresa para que pueda iniciarse el proceso de reconocimiento. Por tanto, la persona trabajadora debe asegurarse de que su solicitud llegue a la persona u órgano responsable de la empresa con competencia para atender su petición.
En cuanto al fondo, la solicitud debe incluir al menos los siguientes datos relevantes141: a) la referencia a la persona que justifica la necesidad de conciliación, por ejemplo, si se trata de un menor de doce años o de una persona enferma, discapacitada o dependiente; b) el motivo por el que es necesaria la conciliación142, en esencia, poner de manifiesto la incompatibilidad de la ordenación de su tiempo de trabajo o forma de prestar el trabajo con la necesidad de atención del menor o de la persona enferma, discapacitada o dependiente; c) acreditar los datos anteriores, por ejemplo, con el libro de familia donde conste la edad del menor; el carácter dependiente de la persona a atender; los horarios de los centros educativos o de los centros de día143, etc.; d) la concreción de la adaptación que se pretende y, en su caso, las alternativas que ofrece144.
Una vez presentada la solicitud y recibida por la empresa, ésta debe poner en marcha el procedimiento de reconocimiento según lo dispuesto por la negociación colectiva o, en su defecto, abrir el proceso de negociación individual. Seguida una u otra vía de verificación del derecho, la empresa, en todo caso, debe dar una respuesta expresa145 a la persona trabajadora en sentido positivo o negativo.
6.1.2. Regulación por la negociación colectiva

El art. 34.8 ET establece, en primer término, que en la negociación colectiva se pactará los términos de ejercicio del derecho. Ahora bien, tras la reforma de 2019, no es necesaria la existencia de una regulación colectiva. Si la negociación colectiva no fija reglas sobre el ejercicio del derecho de adaptación, la empresa está obligada a abrir un proceso de negociación individual. Por tanto, no es ajustado a derecho denegar la adaptación por la ausencia de regulación colectiva146.
La expresión «negociación colectiva» debe entenderse en sentido amplio. Incluye convenios colectivos estatutarios de cualquier ámbito funcional y territorial; acuerdos de empresa; o planes de igualdad147. Dadas las circunstancias singulares que puede tener cada empresa, incluso si se me apura cada centro de trabajo, seguramente el ámbito de empresa148, en cualquiera de las modalidades indicadas, es el ámbito más adecuado para regular este derecho.
La regulación convencional puede referirse a cuestiones tanto formales149 como de fondo. Como principio legal, la eventual regulación colectiva debe acomodarse a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En punto a las cuestiones formales, la negociación colectiva, teniendo presente las reglas previstas para la negociación individual, puede: exigir la forma escrita de la solicitud; fijar un modelo de solicitud; establecer un plazo máximo --prudente e inferior al plazo legal de 30 días150-- entre la solicitud y la respuesta de la empresa; exigir un proceso de negociación individual en el que se produzca un mínimo contraste de necesidades y razones de ambas partes, que finalice con una respuesta individualizada, razonada y razonable, a cada solicitud de adaptación151; imponer la motivación de la respuesta empresarial cuando ésta plantee alternativas a la propuesta de la persona trabajadora; fijar reglas sobre el regreso a la situación anterior una vez finalice la necesidad de conciliación, etc.
En cuanto al fondo, es menester referirse a tres cuestiones. La primera, que si la negociación colectiva pretende regular el ejercicio de los derechos de conciliación en base al art. 34.8 ET, la previsión debe ser expresamente referida a dicho precepto. Por tanto, si un convenio colectivo sólo regula la reducción de jornada por razón de guarda legal, no es admisible denegar el derecho de adaptación porque no se sujeta a lo previsto en el convenio colectivo; ello supondría limitar el amplio derecho reconocido en el art. 34.8 ET152. La segunda, relativa a la eventual concurrencia de solicitudes o de solicitudes con situaciones de conciliación ya reconocidas previamente en la empresa. Es posible y evidente que no todas las empresas pueden asumir todas las peticiones de conciliación si coindicen en el tiempo. La autonomía colectiva debe ser el ámbito adecuado para fijar criterios que resuelvan estas situaciones, estableciendo pautas de evaluación de las solicitudes, reglas de preferencia en la concesión, etc.153. Finalmente, las posibilidades concretas de ejercicio del derecho154. En este punto, la autonomía colectiva no puede limitar y menos aún impedir el ejercicio del derecho155. Por tanto, como regla general, debe contener una enumeración abierta de posibilidades. La necesidad concreta de cada persona trabajadora puede ser tan particular que una limitación colectiva excesiva puede impedir el ejercicio del derecho. A lo sumo, sí que es posible vetar aquellas modalidades de ejercicio del derecho que sean incompatibles con la actividad empresarial o de la persona trabajadora156.
6.1.3. Proceso de negociación individual

En ausencia de regulación por la negociación colectiva, recibida una solicitud de adaptación, la empresa está obligada a abrir un proceso de negociación individual con la persona trabajadora157. Se aclara así la situación anterior a la reforma de 2019. Aunque nada se prevea colectivamente, la empresa está obligada a negociar con la persona trabajadora la adaptación de jornada solicitada158.
Es de ver que la ley no contiene una regulación completa de esta negociación individual. En esencia, ordena la obligación empresarial de abrir un proceso de negociación; para el que establece un plazo máximo de treinta días; y, finalizada la negociación, la obligación empresarial de contestar a la persona trabajadora por escrito. La finalidad del período de negociación individual debe ser evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud atendiendo de manera concreta a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades organizativas y productivas de la empresa159.
El art. 34.8 ET no contiene un mandato similar al periodo consultivo previsto en los arts. 41 y 51 del ET, que prevén negociaciones complejas con un colectivo de trabajadores. El precepto objeto de este análisis únicamente impone la obligación de una negociación individual con un solo trabajador. Negociación que puede ser larga o breve, sin pautas acerca de cuáles son las obligaciones de las partes, salvo el respeto al genérico deber de negociación de buena fe160 --arts. 5 a) y 20.2 ET en relación con arts. 7.1 y 1258 Código Civil--. Hay pues un deber de negociar y de negociar de buena fe para tratar de llegar a un acuerdo, pero no una obligación de alcanzarlo.
Recibida la solicitud de adaptación, la empresa debe analizarla y evaluar si es posible su aceptación sin más; o solicitar u ofrecer alternativas a la propuesta inicial; proponer reuniones para estudiar conjuntamente la petición de adaptación y las posibilidades de la empresa, etc.161. La ausencia de un proceso de negociación o que la falta de acuerdo se encuentre en una negativa irrazonable e injustificada de la empresa deben considerarse conductas contrarias a la buena fe162. La norma no prevé consecuencias a la ausencia de un proceso de negociación individual imputable a la empresa. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, es menester señalar ahora que la falta de negociación individual no puede comportar la automática estimación de la petición de adaptación163, pero sí que coloca a la persona trabajadora en una posición más favorable a la aceptación judicial de su solicitud, máxime si la empresa no aduce y acredita razones objetivas de naturaleza organizativa o productiva164.
En este proceso de negociación individual la empresa debe limitarse a evaluar las circunstancias laborales concretas de la persona trabajadora y la necesidad de atención del sujeto pasivo del derecho, plasmado todo ello en la solicitud, y considerar cómo la aceptación de la medida de adaptación pretendida puede afectar a la organización o producción de la empresa. En esta fase de negociación individual, la empresa no debe ni solicitar información ni sopesar circunstancias que pudieran comprometer el derecho a la intimidad --art. 18.1 CE-- o generar unos gastos que no tiene porqué asumir la persona trabajadora. Así, la empresa no debe indagar la existencia de otro progenitor165 o familiar que pueda cumplir con la obligación de cuidado o si es posible contratar los servicios de otra persona o actividades extraescolares. Lo importante en este proceso de negociación individual es si la empresa, por razones organizativas o productivas, puede o no atender la medida de adaptación solicitada, no si la persona trabajadora tiene otras alternativas para atender su deber de cuidado. Así pues, las citadas averiguaciones deben estimarse contrarias a la buena fe contractual.
El plazo máximo de negociación de treinta días, como señala la doctrina mayoritaria166, parece excesivo. De conformidad con la Directiva 2019/1158, la empresa debe atender la solicitud en «un plazo razonable de tiempo». Si la medida de adaptación solicitada requiere una atención inmediata, el plazo de treinta días no parece razonable por excesivo. Ahora bien, como plazo máximo legal que es, entiendo que no hay obligación de agotarlo167. Realizada una negociación conforme con la buena fe y estando clara la aceptación o no de la propuesta de la persona trabajadora se debe poner fin al período de negociación; esperar sin más a que venza el plazo debe entenderse contrario al principio de buena fe. Por otra parte, si hay posibilidades de acuerdo, nada debe impedir que las partes, de mutuo acuerdo, decidan ampliar el plazo168.
Finalizado el proceso de negociación individual, la empresa está obligada a dar respuesta escrita a la solicitud de la persona trabajadora. La contestación puede consistir en la aceptación de la petición, que puede ser la que originariamente se propuso o la derivada de la negociación. En ofrecer una alternativa que, posibilitando la conciliación de la persona trabadora, se ajuste más a las necesidades organizativas de la empresa. La norma no exige que esta alternativa sea motivada. La mayoría de la doctrina científica169 considera que sí debería serlo. A mi juicio, razones de defensa de la persona trabajadora en un posterior proceso judicial apoya esta posición de la doctrina. Finalmente, la empresa puede manifestar la negativa a su ejercicio. En este último caso la empresa sí debe indicar las razones objetivas en las que sustenta su decisión.
6.1.4. Derecho a solicitar el regreso a la situación anterior

El ejercicio de los derechos de conciliación previstos en el art. 34.8 ET no tienen carácter permanente. Aunque en algún caso --atención a un menor de 12 años-- se puede disfrutar durante años, estos derechos son de índole temporal, es decir, se ejercen durante el tiempo necesario para atender una obligación concreta y, una vez finalizada, la persona trabajadora debe tener derecho a regresar a la situación anterior.
El art. 34.8 ET, en términos similares al ejercicio del derecho, también regula no tanto el derecho al regreso a la situación anterior, sino el «derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior». El precepto contempla dos posibles situaciones: que haya concluido el período acordado o que, aunque no hubiese transcurrido el período previsto, se haya producido un cambio de las circunstancias que así lo justifique.
Esta redacción parece dar a entender que las medidas de adaptación se ejercen siempre con un término final fijado previamente170. A mi juicio, esta no es una interpretación correcta. La duración de la adaptación, normalmente, no finalizará por alcanzarse un término, sino por la concurrencia de un hecho, a modo de «condición resolutoria». Así, el cumplimiento de los doce años del menor171; la curación o fallecimiento de la persona enferma; el fallecimiento de la persona dependiente; que otra persona o institución se haga cargo de la persona discapacitada o dependiente, etc., son los hechos que acaecidos ponen fin a la necesidad de conciliación. Fijar un término exacto, como regla general, no parece razonable. Si se trata de atender a una persona enferma, discapacitada o dependiente, lo sensato es indicar que la adaptación subsistirá mientras dure la necesidad de atención172. En consecuencia, aunque la ley hable de período acordado, lo cabal es entender que se refiere a la finalización de la obligación de atención.
Partiendo de esta interpretación, la redacción de la norma plantea la cuestión de si la persona trabajadora tiene un efectivo derecho al reingreso cuando concurra el hecho que dé fin a la necesidad de conciliación o, como lo reconocido es el derecho a solicitar el regreso, la empresa puede denegarlo aduciendo razones objetivas de naturaleza organizativa o productiva. Como principio, hay que decir que la empresa no puede oponer razones organizativas o productivas a la solicitud de regreso, habida cuenta que el precepto legal no condiciona el regreso a un análisis conjunto de las necesidades de la empresa y de la persona trabajadora173.
Cuando la obligación de cuidado finaliza por la concurrencia de un hecho/término, la Directiva 2019/1158 sí que se reconoce un verdadero derecho al regreso al término del período acordado. Y así, debe interpretarse nuestra norma interna. Cuando finalice la obligación de atención o concluya el eventual período pactado, la persona trabajadora, debe tener derecho a regresar a sus condiciones anteriores sin que la empresa pueda oponer objeción alguna.
Por el contrario, cuando se solicita un regreso anticipado debido a un cambio de las circunstancias, considero que el derecho de la persona trabajadora es a solicitar el regreso. El regreso anticipado implica que la necesidad de atención del menor o de la persona enferma, discapacitada o dependiente persiste, pero un cambio en las circunstancias, por ejemplo, porque se puede atender de otra manera a la persona causante del derecho, determina que la persona trabajadora ya no tenga que encargarse de ella. En estos supuestos, la persona trabajadora tiene que acreditar ese cambio de circunstancias. Si las acredita no debería haber problemas para aceptar el regreso. Si no las prueba, la empresa puede negar el regreso, entre otras razones, porque el regreso intempestivo no puede responder a la mera conveniencia de la persona trabajadora174. Ahora bien, como normalmente el derecho está condicionado a la concurrencia de un evento --cumplimiento de los doce años del menor o mejoría de la persona enferma--, éste será el límite hasta el que la empresa se puede negar a admitir el regreso. Acaecido el hecho, la persona trabajadora debe tener derecho a un regreso inmediato175. En todo caso, los conflictos derivados de esta solicitud de regreso deben tener un tratamiento procedimental similar al de la solicitud inicial. Esto es, teniendo presente el principio de buena fe, las partes deben seguir las eventuales reglas de regreso fijadas por la negociación colectiva o abrir un mínimo período de negociación individual que, de no dar sus frutos, permita a la persona trabajadora reclamar sus derechos judicialmente a través de la modalidad procesal de derechos de conciliación prevista en el art. 139 LRJS.
6.1.5. Garantías por el ejercicio del derecho

Si bien el art. 34.8 ET no contiene una referencia expresa a las garantías de las personas trabajadoras por el ejercicio del derecho de conciliación reconocido, de otros preceptos más generales deriva esa garantía. Efectivamente, de lo dispuesto en los arts. 9 y 44 LOI 2007 y del art. 17 ET dimana, con carácter general, tanto la naturaleza discriminatoria de todo trato menos favorable para la persona trabajadora que ejerce derechos de conciliación como una protección frente a posibles represalias empresariales. Además, en el proceso regulado en el art. 139 LRJS se contempla una eventual acumulación de una pretensión de reclamación por daños y perjuicios si la empresa se niega o se demora en el reconocimiento del derecho. Asimismo, los arts. 11 y 12 Directiva 2019/1158 también prevén que los estados miembros adopten medidas para prohibir que las personas trabajadoras reciban un trato menos favorable o sean despidas por haber solicitado o disfrutado de estos derechos. Esta especie de garantía de indemnidad es especialmente relevante en materia salarial y de extinción del contrato.
En punto al salario, cabe señala que, como regla general, la solicitud o ejercicio de derechos de conciliación no debe comportar perjuicio alguno en la retribución, ni disminución salarial o extrasalarial, ni falta de reconocimiento de mejoras salariales futuras. Cuestión distinta es que en la adaptación solicitada concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) una reducción de jornada o la transformación de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial; b) que se deje de prestar servicios en un tipo de jornada que tiene una retribución singular como trabajo nocturno, a turnos, distribución irregular, disponibilidad horaria; c) pasar a prestar los a domicilio, cuando la persona trabajadora percibía un plus de distancia o de transporte. En estos casos, la retribución salarial y extrasalarial de la persona trabajadora se debe adaptar a la nueva jornada, horario o forma de prestar el trabajo y su salario se corresponde con la nueva jornada o forma de prestar los servicios.
Por lo que respecta a la extinción del contrato es menester recordar que, con carácter general, la decisión empresarial de extinguir el contrato de cualquier persona trabajadora requiere de una «causa justificada»176. En términos similares, la Directiva 2019/1158 ordena que en la extinción del contrato de trabajo de una persona trabajadora que ha solicitado o disfrutado de algún derecho de conciliación la empresa debe fundamentar debidamente la causa del despido. En nuestra normativa interna, los art. 55.5 y 53.4 ET declaran la nulidad objetiva177 de aquellos despidos disciplinarios o por causas objetivas que carezcan de causa que los justifiquen, cuando en la persona trabajadora concurra alguna circunstancia o ejerza algún derecho relacionado con la maternidad o la conciliación de la vida familiar y laboral, supuestos entre los que no se encuentra expresamente citado el derecho de adaptación del art. 34.8 ET.
Así las cosas, es de ver que la extinción del contrato de trabajo de quien solicita o disfruta del derecho de adaptación ex art. 34.8 ET, como cualquier otro supuesto de extinción, debe responder a una justa causa. Ahora bien, a diferencia de otros supuestos de conciliación de la vida familiar y laboral, la solicitud o ejercicio de medidas de adaptación no está protegida por la regla de la nulidad objetiva. Esta desprotección en materia de despido para un sector de la doctrina178, puede ser razonable, dada la amplia configuración del derecho de adaptación del contrato, lo que parece poco compatible con las garantías en materia extintiva; para otro sector179, resulta difícil de justificar y seguramente responde a una descoordinación normativa debida al carácter urgente del RDL 6/2019; y finalmente, para otro180, la incuria del legislador coloca al intérprete en la disyuntiva de tener que decidir entre una interpretación literal o finalista de la norma, y opta, aunque con toda cautela, por la finalista de considerar más conforme a derecho extender la garantía de la nulidad objetiva al derecho de adaptación.
A mi juicio, cada una de las opiniones reseñadas tiene su parte de razón. Una interpretación literal y conjunta de los preceptos referidos nos lleva a concluir que la garantía de la nulidad objetiva no se extiende a la solicitud y ejercicio de los derechos de adaptación. Siendo que el ejercicio de cualquier derecho de conciliación de la vida familiar y laboral tiene un mismo fundamento, resulta difícil justificar esa diferente protección frente al despido. En conclusión, mientras no se produzca una (necesaria) intervención legislativa, la garantía de nulidad objetiva no es aplicable al derecho de adaptación, sin perjuicio de que se pueda declarar la nulidad del despido por razón de discriminación por razón de sexo o de las circunstancias familiares.
6.2. El ejercicio del derecho de adaptación en el «Plan MECUIDA»

El derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por la situación excepcional derivada del COVID-19 es considerado como una prerrogativa, lo que refuerza el derecho de las personas trabajadoras a la adaptación, art. 6.2 RDL 8/2020.
La concreción inicial de la adaptación, tanto en su alcance como en su contenido, corresponde a la persona trabajadora. Ahora bien, la medida de adaptación que se proponga debe justificarse y ser razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. Las reglas son similares a las previstas en el art. 34.8. ET. Cabe destacar que se reconozca expresamente que la concreción de la adaptación corresponde a la persona trabajadora y que las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar las tiene que acreditar debidamente. En este último sentido, la prueba documental será esencial para demostrar la necesidad de cuidado. Documentos que acrediten el matrimonio o la pareja de hecho; la relación de parentesco; la enfermedad, discapacidad o dependencia; la vinculación de la necesidad de conciliación con el COVID-19, etc.
Dado el carácter excepcional del Plan, el ejercicio del derecho no tiene que seguir las eventuales regla previstas en la negociación colectiva para el art. 34.8 ET, sino que debe ser el resultado de un proceso de negociación individual. La norma no detalla cómo debe ser esa negociación individual, más allá de señalar que la empresa y la persona trabajadora deben hacer lo posible por llegar a un acuerdo. Así las cosas, existe un deber legal de negociación; negociación que debe ser de buena fe, art. 5, a) y 20.2 ET; y las partes deben hacer lo posible para llegar a un acuerdo, sin que éste venga impuesto legalmente, como no puede ser de otra manera.
La norma extraordinaria no fija un plazo expreso de duración del proceso de negociación. Debe tenerse presente «el plazo razonable de tiempo» al que se refiere el art. 9 Directiva 2019/1158, así como el plazo máximo de treinta días del art. 34.8 ET. Dado el carácter temporal y excepcional del «Plan MECUIDA», el plazo de treinta días del Estatuto de los Trabajadores parece todavía más excesivo. Así las cosas, el período de negociación debe durar el tiempo imprescindible para que las partes puedan exponer sus posiciones, se pueda realizar una mínima negociación y la empresa pueda dar una respuesta con conocimiento de causa lo antes posible.
Tampoco indica nada la norma extraordinaria sobre la respuesta empresarial. Es evidente que ésta debe producirse, que debe ser expresa y por escrito y que debe tener un contenido similar al previsto en el art. 34.8 ET, sobre todo si la respuesta es denegatoria de lo solicitado. En efecto, si se deniega la petición de adaptación, el escrito de la empresa debe indicar las razones objetivas en las que basa su decisión.
Finalmente, es necesario referirse al regreso a las condiciones anteriores al COVID-19. Como se ha dicho, el «Plan MECUIDA» tiene un carácter temporal y excepcional. En principio, en el tiempo extenderá su vigencia hasta tres meses después de finalizado el estado de alarma. Por tanto, llegado ese término, las medidas adoptadas con amparo en el «Plan MECUIDA» finalizarán y las personas trabajadoras deberán volverán a sus condiciones de trabajo previas o forma de prestar el trabajo anterior. La norma parece presumir que para entonces el COCIV-19 ya no hará necesario mantener el referido plan. A mi juicio, el «Plan MECUIDA» ha venido para quedarse más allá del plazo de tres meses de la finalización del estado de alarma. Mientras no exista una vacuna o un tratamiento eficaz contra el COVID-19 la necesidad de distanciamiento social y laboral va a permanecer en la denominada «nueva normalidad». Pensar que cuando acabe el estado de alarma, incluso tres meses después, todo volverá a ser como antes es un error. Por un lado, es muy probable que el curso escolar 2020/2021 no pueda iniciarse en condiciones de presencialidad total, por lo que los menores, en mayor o menor medida, seguirán requiriendo la atención y cuidado de sus progenitores. Por otro, muchas personas trabajadoras que han podido acogerse al trabajo a distancia para continuar prestando sus servicios no podrán reincorporarse tan fácilmente al trabajo presencial, ya que ante el COVD-19 son personas vulnerables por razón de edad o por padecer una patología crónica por la que requieren un especial cuidado181. Por tanto, dada la «nueva normalidad», de cohabitación con el COVID-19, a la que nos tendremos que enfrentar, quizá sea más prudente que cada empresa evalúe las consecuencias que puede suponer la vuelta inmediata de todas las personas trabajadoras a las condiciones de tiempo de trabajo anteriores o a la actividad presencial. Lo más sensato sería que la empresa y la representación de los trabajadores negociaran cómo debe ser el regreso a la «nueva normalidad» en la que conviviremos con el COVID-19 y, así, atender las situaciones concretas de las personas trabajadoras que sean progenitores de menores o vulnerables por razón de edad o enfermedad previa de riesgo, permitiendo, en cada caso, el mantenimiento de la adaptación de la jornada y/o reducción especial de la jornada o el trabajo a distancia total o parcial durante algún tiempo más. La negociación colectiva y, en su caso, individual puede convertirse en un buen instrumento para una vuelta ordenada a la «nueva normalidad».

NOTAS:

140 BARRIOS BAUDOR, G. L. (2019), «Adaptación de la jornada de trabajo...», op. cit., p. 11.
141 BARRIOS BAUDOR, G. L. (2019), «Adaptación de la jornada de trabajo...», op. cit., p. 11; LÓPEZ BALAGUER, M. (2019), «El derecho a la adaptación de jornada...», op. cit., pp. 108-109.
142 STSJ Andalucía, Sevilla 16 de mayo de 2019, rec. 933/2019.
143 Aunque, en principio, no es necesario, algunas sentencias de instancia transcriben el escrito de solicitud de adaptación en el consta, por ejemplo: a) que se trata de una familia monoparental y no tiene ayuda familiar, SJS Ponferrada 15 de noviembre de 2019, proc. 568/2019; b) o datos relativos a la situación laboral y horarios del otro progenitor o que ya no se puede ocupar la abuela del menor porque trabaja o está enferma, SJS Logroño 18 de diciembre de 2019, proc. 468/2019.
144 SJS Cartagena 31 de mayo de 2019, proc. 29/2019; SJS Mataró 12 de septiembre de 2019, proc. 642/2019.
145 SJS Madrid núm. 42, proc. 268/2019.
146 SJS Palencia 14 de octubre de 2019, proc. 347/2019.
147 Vid. LAHERA FORTEZA, J. (2014), «Organización flexible del tiempo de trabajo y conciliación laboral», Documentación Laboral, núm. 100, pp. 40-41; BARRIOS BAUDOR, G. L. (2019), «Adaptación de la jornada de trabajo...», op. cit., p. 18; NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P., «Avances en corresponsabilidad y flexibilidad...», op. cit., p. 121.
148 Por ejemplo, art. 89 bis del II Convenio colectivo de empresas vinculadas 2019-2021 para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (BOE de 13 de noviembre de 2019).
149 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. (2019), «Adaptación de la jornada laboral y derecho de conciliación de la vida laboral y familiar...», op. cit., p. 6, considera que el papel de la negociación colectiva es secundario, «limitado a los "términos de su ejercicio", básicamente procedimiento».
150 Por ejemplo, en el citado art. 89 bis del II Convenio colectivo de empresas vinculadas 2019-2021 para Telefónica de España, SAU... se fija un plazo para contestar de 20 días.
151 SJS Madrid núm. 42, proc. 268/2019.
152 SJS Burgos 12 de noviembre de 2019, proc. 710/2019.
153 Vid. LÓPEZ BALAGUER, M. (2019), «El derecho a la adaptación de jornada...», op. cit., p. 113.
154 Vid. SJS Cádiz 9 de enero de 2020, proc. 1174/2019; y, con detalle, ALMENDROS GONZÁLEZ, M. Á. y MONEREO PÉREZ, J. L. coords., «Tiempo de trabajo y conciliación laboral: permisos, licencias, reducciones y redistribuciones de jornada para conciliar trabajo y familia», en AA. VV., (2020) La regulación legal y convencional del tiempo de trabajo, Fundación 1º de Mayo-Francis Lefebvre, Madrid, pp. 353 y ss.
155 Vid. BALLESTER PASTOR, Mª A. (2019), «El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato...», op. cit., p. 35; GOERLICH PESET, J. Mª (2019), «La adaptación de la ejecución del contrato...», op. cit., p. 2.
La STS 21 de marzo de 2011, rec. 54/2010 declaró en relación con la concreción horaria del derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal que la posibilidad de establecer la forma de efectuar la concreción horaria por la negociación colectiva ha de tener presente que «ha de realizarse ponderando los intereses en juego, no limitando de forma genérica el derecho del trabajador a la determinación de la citada concreción pues ha de tenerse en cuenta que estamos ante el ejercicio de un derecho individual y toda limitación del mismo ha de obedecer a razones suficientemente justificadas». En el mismo sentido, STSJ Galicia 5 de junio de 2019, rec. 4235/2018.
156 Esté o no regulado en la negociación colectiva, es ajustado a derecho denegar una solicitud de modificación horaria a una franja incompatible con la actividad desarrollada por la trabajadora. Así, ocurre con la solicitud de una camarera de piso que pretende trabajar de 8.00 a 10.00 cuando en esa franja horaria no existe actividad para dicha función, SJS Ibiza 9 de septiembre de 2019, proc. 659/2019.
157 SJS Palencia 14 de octubre de 2019, proc. 347/2019.
158 SJS Guadalajara 23 de diciembre de 2019, proc. 860/2019; SJS Guadalajara 23 de diciembre de 2019, proc. 867/2019.
159 SJS Madrid núm. 42, proc. 268/2019.
160 SJS Zaragoza 10 de septiembre de 2019, proc. 597/2019.
161 SJS Pamplona 20 de noviembre de 2019, proc. 685/2019.
Abrir un proceso de negociación de buena fe permite «por un lado proporcionar a la demandada los datos relativos a sus circunstancias personales y familiares de los que dice carecer, y por otro plantear cambios o soluciones alternativas que hubieran permitido buscar la adaptación del tiempo de trabajo de forma compatible con los diferentes intereses de ambas partes», SJS Salamanca 9 de agosto de 2019, proc. 546/2019.
162 Cfr. STSJ Cataluña 19 de junio de 2018, rec. 1609/2018; SJS Cádiz 9 de enero de 2020, proc. 1174/2019.
163 SJS Ibiza 9 de septiembre de 2019, proc. 659/2019.
164 De no producirse el período de negociación individual, «la solicitud de la demandante, siempre que no constituya un abuso de derecho, ha de gozar en principio de viabilidad jurídica, máxime, como en este caso, en que la demandada aduce en el juicio apodícticamente genéricas necesidades organizativas para denegar este derecho a conciliar trabajo y cuidado de hijo», SJS Madrid 29 de noviembre de 2019, proc. 1021/2019.
165 Sin embargo, en alguna sentencia consta que la empresa en el procedimiento de negociación individual la empresa requiere certificados de empresa del otro progenitor sobre días y horario en que presta servicios, SJS Cádiz 9 de enero de 2020, proc. 1174/2019; SJS Pamplona 20 de noviembre de 2019, proc. 685/2019.
166 Vid. BALLESTER PASTOR, Mª A. (2019), «De los permisos parentales a la conciliación...», op. cit., p. 1129; CASAS BAAMONDE, Mª E. (2019), «"Soberanía" sobre el tiempo de trabajo...», op. cit., p. 239; LÓPEZ BALAGUER, M. (2019), «El derecho a la adaptación de jornada...», op. cit., p. 115; PASTOR MARTÍNEZ, A. (2019). «Las medidas laborales del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1º de marzo...», op. cit., pp. 207-208.
167 Vid. BARRIOS BAUDOR, G. L. (2019), «Adaptación de la jornada de trabajo...», op. cit., p. 19.
168 En contra, IGARTUA MIRÓ, Mª T. (2019), «Conciliación y ordenación flexible del tiempo de trabajo...», op. cit., p. 88.
169 Vid., entre otros, BARRIOS BAUDOR, G. L. (2019), «Adaptación de la jornada de trabajo...», op. cit., p. 20; GOERLICH PESET, J. Mª (2019), «La adaptación de la ejecución del contrato...», op. cit., p. 3.
170 El art. 9.3 Directiva 2019/1158 cuando trata esta cuestión dice expresamente «cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible...esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado».
171 Por ejemplo, se solicita que la duración de la adaptación sea hasta el cumplimiento de los doce años del hijo menor, SJS Burgos 18 de octubre de 2019, proc. 655/2019; SJS Burgos 12 de noviembre de 2019, proc. 710/2019; SJS Palencia 16 de diciembre de 2019, proc. 483/2019.
172 SJS Valladolid 31 de julio de 2019, proc. 618/2019, sobre el cuidado de una persona dependiente.
173 En este sentido, nuestra norma mejora lo previsto en la Directiva 2019/1158 que sí condiciona, al menos el regreso anticipado, a que la empresa tenga en cuenta sus propias necesidades y las de la persona trabajadora. Vid. BALLESTER PASTOR, Mª A. (2019), «De los permisos parentales a la conciliación...», op. cit., p. 1128.
174 A título de ejemplo, en un supuesto de reducción de jornada se deniega la ampliación de la jornada porque, en atención de la plantilla limitada de la empresa, puede afectar a otras personas trabajadoras o implicar un incremento de los costes salariales de la empresa, SJS Cartagena 26 de julio de 2019, proc. 370/2019.
175 Vid. CASAS BAAMONDE, Mª E. (2019), «"Soberanía" sobre el tiempo de trabajo...», op. cit., p. 239.
176 Vid. Art. 49 ET en relación con el art. 4 Convenio OIT número 158 de la organización internacional del trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo, por iniciativa del empleador.
177 STC 92/2008, de 21 de julio; STS 17 de octubre de 2008, rcud 1957/2007.
178 Vid. GOERLICH PESET, J. Mª (2019), «La adaptación de la ejecución del contrato...», op. cit. p. 6

179 Vid. BALLESTER PASTOR, Mª A. (2019), «De los permisos parentales a la conciliación...», op. cit., p. 1132.
180 Vid. NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. (2020), «Avances en corresponsabilidad y flexibilidad...», op. cit., p. 131.
181 De acuerdo con la Guía de actuación para personas con condiciones de salud crónicas y personas mayores en situación de confinamiento del Ministerio de Sanidad se consideran grupos de riesgo por padecer alguna patología crónica aquellas personas que sean pacientes anticoagulados; que padezcan hipertensión arterial; o sean pacientes con epilepsia, con enfermedad renal crónica en tratamiento de diálisis, con enfermedades cardiovasculares, con alergia y asma, con cáncer, con enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), (Fuente: Ministerio de Sanidad: https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/documentos/CRONICOS20200403.pdf).

ÍNDICE:

1. INTRODUCCIÓN

2. DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL

2.1. Los derechos de conciliación

2.2. Derecho a solicitar adaptaciones y otros derechos de conciliación

2.2.1. La reducción de jornada por razón de guarda legal frente al derecho de adaptación

2.2.2. El derecho a la reducción de jornada frente a la adaptación de la jornada del «Plan MECUIDA»

2.3. La dimensión constitucional de los derechos de conciliación

3. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO A LA ADAPTACIÓN DE JORNADA

3.1. El art. 34.8 ET en la redacción anterior al RD 6/2019

3.2. El vigente art. 34.8 ET

3.3. El «Plan MECUIDA»

4. ALCANCE SUBJETIVO

4.1. Titulares del derecho de adaptación

4.1.1. Titulares del art. 34.8 ET

4.1.2. Titulares del «Plan MECUIDA»

4.2. Sujetos causantes del derecho de adaptación

4.2.1. Sujetos causantes del art. 34.8 ET

4.2.2. Sujetos causantes del «Plan MECUIDA»

5. ALCANCE OBJETIVO

5.1. Alcance objetivo del art. 34.8 ET

5.1.1. Adaptaciones de tiempo de trabajo y descansos

5.1.2. Adaptaciones en la forma de prestar el trabajo, incluida la prestación de trabajo a distancia 42

5.2. Alcance objetivo del «Plan MECUIDA»

5.2.1. Adaptación de la jornada por razón del COVID-19 sin previa adaptación por razones de conciliación

5.2.2. Adaptación de la jornada por razón del COVID-19 con previa adaptación por razones de conciliación 44

5.3. El teletrabajo tras el COVID-19, ¿ha llegado para quedarse?

5.3.1. Concepto de teletrabajo

5.3.2. Ventajas e inconvenientes del teletrabajo

5.3.3. El teletrabajo en España y sus posibilidades de desarrollo según la actividad

5.3.4. Regulación legal del teletrabajo

6. EJERCICIO DEL DERECHO DE ADAPTACIÓN

6.1. El ejercicio del derecho de adaptación del art. 34.8 ET

6.1.1. La solicitud de adaptación

6.1.2. Regulación por la negociación colectiva

6.1.3. Proceso de negociación individual

6.1.4. Derecho a solicitar el regreso a la situación anterior

6.1.5. Garantías por el ejercicio del derecho

6.2. El ejercicio del derecho de adaptación en el «Plan MECUIDA»

7. TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO DE ADAPTACIÓN

7.1. Tutela judicial del derecho de adaptación del art. 34.8 ET

7.1.1. Plazo para el ejercicio de la acción

7.1.2. Objeto del proceso

7.1.3. Carga de la prueba

7.1.4. Ponderación judicial

7.1.5. Sentencia

7.2. La tutela judicial del «Plan MECUIDA»

7.2.1. Plazo para el ejercicio de la acción

7.2.2. Procedimiento urgente y tramitación preferente

7.2.3. Carga de la prueba

7.2.4. Ponderación judicial