Doctrina

Título: Adaptación de la jornada de trabajo o en la forma de prestar el trabajo por razones de conciliación
Fecha: 02/07/2020
Voces sustantivas: Conciliación de la vida laboral y familiar, Custodia compartida, Derechos del trabajador, Derechos fundamentales y libertades públicas, Favor filii, Fundaciones, Lege data, Libertades públicas, Mandato, Negociación colectiva, Patria potestad, Pareja de hecho, Relaciones laborales, Seguridad social, Buena fe, Caducidad, Caducidad de la acción, Daño moral, Daños materiales, Daños y perjuicios, Derecho a la intimidad personal, Discriminación por razón de sexo, Domicilio, Edad, Ejecución del contrato, Ejercicio de derechos, Ejercicio de los derechos, Garantía de indemnidad, Guarda y custodia, Horario laboral, Incapacidad temporal, Incompatibilidades, Infracciones y sanciones en el orden social, Ius variandi, Jornada laboral, Lesión, Libertad de empresa, Modificación sustancial de las condiciones de trabajo, Movilidad geográfica, Promoción profesional, Plazo de caducidad, Plazo de ejercicio, Principio de buena fe, Protección a la familia, Protección de la familia, Protección integral de los hijos, Reducciones de jornada, Seguridad jurídica, Teletrabajo, Tiempo de trabajo, Trabajo a turnos, Turnos de trabajo, Adopción, Banco de españa, Cambio de centro de trabajo, Cambio de residencia, Centro de trabajo, Circunstancias específicas, Comunicaciones escritas, Daños morales, Embargo, Faltas muy graves, Igualdad de trato, Infracciones graves, Marcas, Matrimonio, Número de trabajadores, Obligación real, Plan de igualdad, Plazos, Riesgos laborales, Tutela de los derechos fundamentales
Voces procesales: Hechos impeditivos, Medidas urgentes, Prueba, Carga de la prueba, Conciliación judicial, Conciliación previa, Diligencias finales, Disponibilidad y facilidad probatoria, Resoluciones judiciales, Reconocimiento judicial, Recurso de suplicación, Vulneración de derechos fundamentales, Hechos notorios

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Número epígrafe: 7
Título epígrafe: 7. Tutela judicial el derecho de adaptación

TEXTO:

Las discrepancias que surjan entre la empresa y la persona trabajadora sobre el ejercicio del derecho a solicitar adaptaciones se resuelven judicialmente a través de la modalidad procesal de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente, art. 139 LRJS. Sin entrar en el debate doctrinal sobre si el desacuerdo entre empresarios y personas trabajadores debería resolverse extrajudicialmente182, lo bien cierto es que el legislador ha optado porque estos conflictos se resuelvan judicialmente.
7.1. Tutela judicial del derecho de adaptación del art. 34.8 ET

7.1.1. Plazo para el ejercicio de la acción

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 a) LRJS, la persona trabajadora dispone de un plazo de veinte días hábiles para presentar la demanda ante los juzgados de lo social. En principio, este plazo sustantivo para interponer la demanda debe comenzar al día siguiente hábil de la comunicación empresarial por la que manifiesta su rechazo a la propuesta realizada por la persona trabajadora183. La comunicación empresarial es expresa cuando se formula por escrito y se hace llegar a la persona trabajadora. Esto puede ocurrir antes de que finalice el plazo legal de treinta días, o el plazo inferior fijado por la negociación colectiva, o coincidiendo con la fecha límite de dichos plazos184. Si desde la presentación de la solicitud de adaptación transcurre el plazo legal de treinta días o el fijado convencionalmente sin que se produzca la comunicación expresa por escrito, debe entenderse denegada tácitamente y a partir del día siguiente hábil al cumplimiento de los referidos plazos se debe presentar la demanda. Así, denegada tácitamente la solicitud, si la demanda se presenta transcurrido el plazo de veinte días, la acción debe entenderse caducada185. Ahora bien, no habiéndose emitido comunicación escrita en plazo y de no ejercitarse la acción, si la empresa, con posterioridad, notifica su contestación, esta comunicación extemporánea reabre un nuevo plazo de veinte días para formular demanda.
La jurisprudencia, seguida por la doctrina judicial186, ha declarado que este plazo de veinte días, más que un plazo de caducidad --calificación que no consta en la redacción del precepto, a diferencia del plazo para demandar por despido--, es un plazo de ejercicio jurisdiccional. Esto permite afirmar que la persona trabajadora, con respeto del principio de buena fe contractual, puede presentar demanda --en el plazo de veinte días-- siempre que presentada una nueva solicitud de adaptación ésta sea rechazada por la empresa. Sobre todo, si la nueva solicitud es consecuencia de una alteración en las circunstancias familiares o de trabajo que obliguen a una nueva medida de adaptación. Así las cosas, si concurren las condiciones mencionadas, no debe prosperar una alegación de la empresa de caducidad de la acción.
7.1.2. Objeto del proceso

La pretensión principal objeto del proceso es la medida de conciliación solicitada por la persona trabajadora al amparo de la amplia variedad de posibilidades que permite el art. 34.8 ET. A esta pretensión principal puede acumularse otra de indemnización por daños y perjuicios, art. 139.1 a) LRJS187.
A) La medida de conciliación solicitada

La pretensión principal objeto del proceso es la medida de adaptación solicitada por la persona trabajadora. Ahora bien, la norma procesal ordena que a los actos de conciliación previa al juicio188 y al propio acto de juicio la empresa y la persona trabajadora deben llevar sus respectivas propuestas y alternativas de conciliación189, art. 139.1 a) 3º LRJS. Así las cosas, objeto del proceso puede ser tanto la propuesta y, en su caso, alternativas de la persona trabajadora, como las opciones que, de contrario, pueda ofrecer la empresa.
En principio, el deber de buena fe, así como la prohibición de indefensión, parecen apoyar la idea de que las propuestas y alternativas que las partes en conflicto tienen que aportar a los actos de conciliación y juicio deben ser aquellas que ofrecieron en el proceso de negociación individual, escrito de contestación empresarial o demanda190. Ahora bien, la consecución del objetivo de conciliación de la persona trabajadora no debe impedir que durante el transcurso de la conciliación judicial y acto del juicio se puedan exponer otras alternativas que den una solución satisfactoria a ambas partes. Por tanto, ante la presentación de propuestas y alternativas de concreción nuevas, salvo que una de las partes considere que le genera indefensión, deben se admitidas.
B) Indemnización por daños y perjuicios

La pretensión de indemnización por daños y perjuicios acumulable a la pretensión principal se concreta en la norma procesal «exclusivamente» en «los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida», art. 139.1 a) 2º LRJS. En principio, se trata de daños materiales o patrimoniales. Corresponde a la persona trabajadora alegar, acreditar y cuantificar dichos daños y perjuicios. Estos pueden ser debidos, por ejemplo, a los gastos producidos por la necesidad de ampliar el horario del centro educativo o del centro de día; de contratar actividades extraescolares o a una tercera persona que atienda al menor o a la persona enferma, discapacitada o dependiente. De no probarse los gastos, el órgano judicial no podrá estimar la pretensión indemnizatoria191. Por otra parte, la empresa puede quedar exonerada de esta indemnización si de manera provisional da cumplimiento a la medida de conciliación propuesta por la persona trabajadora.
Pero, además, la persona trabajadora puede pretender, de manera exclusiva o complementaria con la anterior, una indemnización por daños morales192 por impedir el ejercicio de un derecho de conciliación de dimensión constitucional que se sustenta en los derechos a la no discriminación por razón de sexo o de las circunstancias familiares y en la protección de la familia y de la infancia193. Los tribunales han estimado la indemnización por daños morales cuando concurra una o varias de las siguientes circunstancias: la empresa desconoce los derechos constitucionales que amparan la medida de conciliación solicitada194; la negativa empresarial a reconocer el derecho es «injustificada e irrazonable», obligando a la persona trabajadora a judicializar195 su derecho a conciliación, sin poder compatibilizar de forma adecuada y óptima trabajo y familia196; cuando la persona trabajador puede acreditar un cuadro de ansiedad, que da lugar a una situación de incapacidad temporal197, por el desasosiego que le produce la incertidumbre sobre el cuidado de la persona que requiere su atención198; la ausencia de procedimiento individual de negociación199; o cuando se deniega quedar liberado del turno nocturno para hacerse cargo de la madre por la noche, madre que, poco tiempo después, fallece200. En estos casos, la dificultad de cuantificar el importe de la indemnización lleva a los tribunales a aplicar como criterio orientativo la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social201, en concreto, el art. 7.5, que tipifica como infracción grave la transgresión de las normas y límites legales o pactados en materia de tiempo de trabajo a que se refiere el art. 34 ET, en relación con el art. 40 b) que las sanciona con una multa entre un mínimo de 626 euros y un máximo de 6.250 euros. Los tribunales suelen condenar con una indemnización de 3.125 euros202.
7.1.3. Carga de la prueba

De conformidad con las reglas generales sobre la carga de la prueba, art. 217 LEC, corresponde a la persona trabajadora acreditar los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invoca a su favor y a la empresa probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por la persona trabajadora; además, debe tenerse en cuenta la mayor disponibilidad y facilidad probatoria que tiene la empresa sobre la repercusión que puede tener la solicitud de la persona trabajadora sobre la organización y producción de la empresa203. Como principio, debe quedar claro que en esta modalidad procesal la carga de la prueba recae más sobre la empresa que sobre la persona trabajadora. Sólo cuando la empresa acredite dificultades reales organizativas y productivas es cuando la persona trabajadora tendrá que acreditar algo más que la simple necesidad de conciliación204.
a) Carga de la prueba de las personas trabajadoras. En principio, a la persona trabajadora corresponde acreditar: a) la necesidad de conciliar su vida familiar y laboral205 porque tiene que atender a alguno de los sujetos causantes del derecho, un menor de doce años206 o una persona discapacitada, dependiente o enferma207; b) que el sujeto causante del derecho requiere su atención en momentos que son incompatibles con la ordenación del tiempo de trabajo o con la forma de prestación. Lo que se concreta, por ejemplo, en aportar horarios de centros educativos o de centros de día a los que acude el sujeto pasivo del derecho; la distancia existente entre el domicilio particular, el de los centros de atención indicados y el centro de trabajo; o las deficiencias en el transporte público entre el centro de trabajo y el domicilio particular, lo que dificulta la llevanza y recogida de la persona que debe atender, etc.; c) si la medida solicitada supone una nueva concreción de una anterior que ya tenía reconocida, debe justificar que se ha producido un cambio en las circunstancias208; d) finalmente, que la medida de conciliación que solicita y, en su caso, las alternativas que propone son razonables y proporcionadas con sus necesidades y las de la empresa.
Por el contrario, y como regla general, la persona trabajadora no tiene que acreditar209 las posibilidades de conciliación del otro progenitor y, en ningún caso, la eventual existencia de otros familiares210, principalmente los abuelos211 en caso de menores, o de terceros ajenos a la familia que se puedan hacer cargo del sujeto causante del derecho212.
b) Carga de la prueba de la empresa. Para oponerse a la solicitud de adaptación, la ley limita la prueba de la empresa a razones organizativas o productivas. Dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, corresponde a la empresa un mayor esfuerzo probatorio, esto es, debe oponer la confluencia de razones más poderosas213, de carácter organizativo o productivo, a una medida de conciliación a la que, en principio, la persona trabajadora debe tener derecho214.
La prueba empresarial suscita, al menos, dos cuestiones. La primera, si las razones y prueba que las justifica pueden o no ser diferentes a la que se dio en el proceso de negociación individual, si lo hubo, y que se plasmó en el escrito empresarial por el que se rechazó la propuesta de la persona trabajadora. A mi juicio, razones de seguridad jurídica y defensa de la persona trabajadora avalan la opción de que la empresa, como regla general, sólo puede alegar y probar sobre aquello que adujo en el proceso de negociación individual y en el escrito que puso fin al mismo. Excepcionalmente, se pueden aceptar razones sobrevenidas con posterioridad al referido escrito de contestación empresarial y que tuvieran una influencia directa en la solicitud de la persona trabajadora.
La segunda, qué argumentos concretos puede aducir la empresa. La ley se refiere a razones organizativas y productivas. En menester distinguir dos supuestos: a) cuando la empresa no acepta la solicitud de la persona trabajadora, pero propone alternativas. En este caso, debe razonar sobre el porqué no acepta la propuesta de la persona trabajadora y porqué su alternativa permite conciliar mejora los intereses de la empresa y de la persona trabajadora; b) cuando la empresa, sin ofrecer alternativas, no acepta la petición de la persona trabajadora. Aquí, expresamente impuesto por la ley, la empresa debe motivar su rechazo. A la empresa corresponde probar qué dificultades o perjuicios de carácter organizativo y/o productivo le supondría aceptar la medida de adaptación pretendida por la persona trabajadora215. Sin perjuicio de su desarrollo posterior, en el análisis judicial encontramos, al menos, tres tipos de argumentos empresariales: que la propuesta de conciliación es de imposible aceptación; que provoca dificultades relevantes; o que por mera conveniencia o sin una justificación razonable no la puede aceptar.
7.1.4. Ponderación judicial

Las solicitudes de adaptación al amparo del art. 34.8 ET deben ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Cuando un derecho de conciliación no es admitido por una empresa y la persona trabajadora presenta demanda antes los juzgados, estos deben efectuar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad ponderando las necesidades de cada una de las partes en conflicto. No estamos, pues, ante un derecho de «jornada a la carta» por el que la persona trabajadora diseña su prestación laboral a su antojo, sino ante un derecho cuyo reconocimiento o no exige del órgano judicial un análisis que, desde la vertiente constitucional, debe tener en consideración:

a) que no estamos ante intereses equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos216 tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (arts. 14 y 39 CE);

b) que esta dimensión constitucional de los derechos de conciliación debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa217;

c) que debe ponderarse de manera concreta y cuidada las circunstancias concurrentes218, incluida la buena fe, de la empresa y de la persona trabajadora, y si la negativa a la medida solicitada revela un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del derecho219;

d) que no es posible dar soluciones generales, dada la dificultad de objetivar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas de adaptación, habida cuenta las circunstancias particulares que pueden concurrir en cada persona trabajadora y en cada empresa220;

e) el carácter individual de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral;

f) que, en la discrepancia entre la persona trabajadora y la empresa a resolver judicialmente, «para no dejar el derecho vacío de contenido», el mayor peso en la carga de la prueba corresponde a la empresa221;

g) y, en menor medida, el derecho de libertad de empresa222.
Con estos mimbres, es claro que el órgano judicial ni debe estimar toda solicitud de adaptación sin tener en cuenta las necesidades de la empresa, ni debe desestimarla por las mínimas razones que pueda aducir la empresa. Así las cosas, desde el análisis de la práctica judicial de instancia se está evidenciando que, a pesar de la prevalencia de los derechos de conciliación, el derecho de adaptación no tiene un reconocimiento judicial automático223 y en algunos casos, atendiendo a las consideraciones anteriores es desestimado224.
Con carácter previo al análisis de las particularidades de la persona trabajadora y de la empresa, es menester referirse a dos cuestiones generales: a) la primera, que si el incumplimiento empresarial de su deber de implementar el proceso de negociación individual debe tener o no repercusión en la ponderación judicial. Este incumplimiento, además, puede ir acompañado de una falta de respuesta expresa o respuesta denegatoria sin aducir razones objetivas de oposición, o de una respuesta expresa que contenga una justificación objetiva de la denegación. A mi juicio, la ausencia de un proceso de negociación individual al que, además, se añade que la empresa no responda expresamente o responda sin aducir razones objetivas, debe tener como consecuencia que el órgano judicial no tenga en cuenta en el acto del juicio las razones de la empresa, sino que lo único que debe evaluar es la razonabilidad de la adaptación interesada225. «Sopesar en el acto del juicio las razones de la empresa expuestas en ese momento supondría que el incumplimiento empresarial no tendría reprensión, vaciando de contenido la obligación legal»226. Por el contrario, la falta de proceso de negociación individual, pero con respuesta empresarial expresa con indicación de razones objetivas de la denegación, al no generar indefensión en la persona trabajadora, no debería tener repercusión procesal alguna; b) la segunda, que el resultado judicial de ponderar los intereses de la empresa y de la persona trabajadora puede ser un reconocimiento o no, total o parcial227, del derecho de adaptación solicitado.
A) Circunstancias de la persona trabajadora

En principio, el órgano judicial debe evaluar la existencia de una obligación real de conciliación228 para el cuidado de un menor o persona dependiente, discapacitada o enferma; la incompatibilidad de su ordenación del tiempo de trabajo o de su forma de la prestación con la necesidad de atención de los sujetos referidos; y que la medida solicitada es razonable y proporcionada. Además, debe advertir que la persona trabajadora ejercer su derecho con respeto al principio de buena fe, excluyendo cualquier arbitrariedad o ejercicio abusivo del derecho229, o que implique una gran dificultad o gravosidad para la empresa230.
Los términos razonable y proporcionado son expresiones indeterminadas que el órgano judicial debe delimitar en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes. Así, como regla general, se considera razonable y proporcionado231 que con la medida solicitada se alcance el objetivo perseguido, esto es, la atención y cuidado del menor o de la persona enferma, discapacitada o dependiente232. Por el contrario, no es razonable ni proporcionado233 no aportar ningún indicio que justifique la necesidad del cambio o beneficio que se obtendría con ello en relación con las necesidades de conciliación234; una mera preferencia de la persona trabajadora cuando con otras alternativas propuestas por la empresa se consigue el mismo objetivo sin perjuicio para la empresa y otras personas trabajadoras235 o aducir razones económicas, como la compra de una vivienda, para solicitar pasar a trabajar a tiempo completo en horario sólo de mañana236.
En el ámbito doctrinal científica, consecuencia de alguna resolución judicial, se ha discutido si el órgano judicial en su enjuiciamiento debe o no atender al principio de corresponsabilidad, esto es, si el tribunal puede o debe inmiscuirse237 o no238 en las relaciones de pareja o familiares239 para propiciar la corresponsabilidad. Según CASAS BAAMONDE240, dado el carácter personal de los derechos de conciliación241, del respeto al derecho a la intimidad personal y familiar y a las reglas sobre la carga de la prueba, la persona trabajadora que solicita una medida de conciliación no debe «demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja», por tanto, «en la ponderación judicial, el órgano judicial no se puede convertir en un instrumento regulador de las relaciones de pareja o familiares», negando incluso la solicitud de una trabajadora para que concilie su pareja que, además, no es parte en el proceso. Por el contrario, AGUSTÍ MARAGALL242, con apoyo en lo dispuesto en el art. 44 LOI 2007, mantiene que, en el reconocimiento al derecho a la adaptación, como derecho condicionado que es, sí que debería fomentarse la asunción equilibrada de responsabilidades.
De lo dispuesto en el art. 44 LOI 2007 es de ver que corresponde al legislador promover un ejercicio corresponsable de los derechos de conciliación, pero son los titulares de los mismos los que deben hacer un efectivo uso corresponsable, de lo contrario, la conciliación de responsabilidades seguirá siendo una «carga» de las trabajadoras. Por lo que aquí respecta, cabe señalar que en la evolución legislativa de estos últimos años243 en materia de derechos de conciliación de la vida familiar y laboral se ha avanzado sobre todo en el reconocimiento individual de los mismos a las personas trabajadoras, sin distinción entre mujeres y hombre, lo que indirectamente fomenta la corresponsabilidad. Pero insisto, esta atribución personal no implica necesariamente la corresponsabilidad en el ejercicio de los derechos; los derechos se otorgan, pero depende de las personas trabajadoras su uso o no. Mientras los derechos de conciliación no se ejerciten por mujeres y hombres «con idéntica o similar intensidad» seguirá existiendo un diferente de trato empresarial de mujeres y hombres en la contratación y promoción profesional y económica, etc.244. Centrándonos en el derecho objeto de este trabajo, el legislador lo concede a las personas trabajadoras, sin distinguir entre mujeres y hombres, pero eso no quiere decir que deba ejercitarse de forma corresponsable y menos aún que los órganos judiciales deban velar por la corresponsabilidad. El derecho no sólo puede ejercerse por uno de dos posibles titulares, sino que incluso debe poder solicitarse por los dos para atender a un mismo sujeto pasivo del derecho. Por tanto, siendo un derecho de titularidad individual la existencia de otro posible titular no debe influir en la decisión judicial. A mi juicio, como regla general, y aunque en muchas sentencias suele constar las circunstancias laborales del otro progenitor, entiendo que los órganos judiciales del orden social ante una solicitud de adaptación de la jornada no deberían utilizar cómo argumento para desestimar la demanda la existencia de otro progenitor o familiar que pueda hacerse cargo del menor245.
Ahora bien, como excepción, si la empresa alega y acredita razones organizativas o productivas que puedan imposibilitar el reconocimiento judicial del derecho a la medida de conciliación solicitada, quizá la sede judicial sí que sea la adecuada para evaluar la disponibilidad de otro progenitor o familiar, obligados al cuidado, para, en su caso, poder conceder, aunque sea parcialmente, el derecho solicitado. Procesalmente esto se puede hacer efectivo solicitando la empresa la prueba pertinente bien a través del art. 90.3 LRJS o bien solicitarse o acordarse como diligencia final246, art. 88 LRJS. A mi juicio, esta prueba sólo debe admitirse y/o valorarse por el órgano judicial cuando la empresa acredite razones organizativas o productivas que impidan el reconocimiento del derecho y si con ello es posible otorgarlo total o parcialmente247.
Una última cuestión, que deriva de los tribunales del orden civil, es la referida a la eventual vinculación entre las posibilidades de conciliar la vida familiar y laboral y el derecho a la guarda y custodia (compartida) de los hijos e hijas en caso de crisis matrimonial o de las parejas de hecho. En efecto, en algunas ocasiones la posibilidad o no de conciliar la vida familiar y laboral condiciona el derecho a la guarda y custodia de los menores. En la resolución de esta cuestión por los órganos judiciales del orden civil se parte del principio inspirador que rige siempre en esta materia, el «"favor filii" o interés del menor, conforme al artículo 39-2 CE, que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos»248. Así, podemos encontrar pronunciamientos que otorgan la custodia compartida: a) cuando «ambos progenitores tienen apoyo familiar en sus respectivas residencias, y ambos progenitores han conciliado su vida laboral con la estancia de la pequeña en los periodos. Finalmente, la distancia entre los domicilios no puede considerarse un obstáculo insalvable atendidos los medios de comunicación terrestres existentes»249; b) no equitativa, cuando se ajusta al régimen laboral de los progenitores, en concreto a las guardias del padre250; c) por quincenas, cuando «ambos progenitores tienen horarios laborales que les impide estar con su hijo todo el tiempo que desean. Se achaca al padre que no podrá estar con su hijo y que tendrá que delegar la custodia en los abuelos paternos. Pero resulta que la madre sale muy pronto de su casa para ir a trabajar y no vuelve hasta pasadas las 15:30 horas, de modo que ella también tendrá que delegar en los abuelos maternos y de hecho lo hace». Y «el padre tiene muchas posibilidades de cambios horarios y de concentrar su actividad laboral en una quincena mensual, cuando es justamente este tipo de custodia compartida el que se solicita, por quincenas»251.
Por el contrario, la guarda y custodia se deniega al padre en favor de la madre cuando aquel: a) teniendo aptitud y plena disposición para cuidar perfectamente de sus hijos, no dispone de tiempo por razones laborales. Se trata de un camarero que, por su jornada laboral, le resulta muy difícil cumplir con sus deberes parentales diarios252; b) siendo hábil e idóneo para cumplir con su función parental, los inconvenientes derivados de su actual situación profesional se lo impiden. Se trata de un médico que realiza tres guardias a la semana de 24 horas en varios hospitales muy alejados de su lugar de residencia253.
De este mínimo análisis judicial deriva que la conciliación de la vida familiar y laboral es una cuestión que trasciende el ámbito laboral y puede poner en cuestión la guarda y custodia de los menores en aquellos casos en los que alguno de los progenitores no pueda conciliar para cumplir con sus deberes parentales, arts. 68, 154 y 156 Código civil. Así las cosas, el art. 34.8 ET puede ser un instrumento jurídico fundamental no sólo para la conciliación de la vida familiar y laboral, sino también para poder conseguir la guarda y custodia de los menores en supuestos de crisis matrimonial o de las parejas de hecho254.
B) Circunstancias de la empresa

En la ponderación de las necesidades de la empresa, el órgano judicial sólo debe atender las razones organizativas o productivas que alegue y acredite. Como señalé supra, razones que la empresa debió formular bien en el proceso de negociación individual o en el escrito de contestación a la solicitud. Por otra parte, con carácter general, es menester señalar que el órgano judicial puede sopesar positiva o negativamente que la empresa ofrezca o no alternativas a la propuesta de la persona trabajadora255 o que ya le haya concedido determinadas condiciones laborales que favorezcan la conciliación256. Lo que no se puede admitir judicialmente es que la empresa para denegar la solicitud de adaptación de la jornada aduzca que la persona trabajadora podía acudir a la reducción de jornada por guarda legal, «y ello porque no está obligada a hacerlo, y porque de entenderse que esta es la única vía que tenía para hacer valer su derecho a conciliar la vida laboral y familiar, supondría dejar vacío de contenido el citado artículo 34.8 ET, al que es necesario dotar de contenido concreto»257.
Como señalaba antes en relación con la carga de prueba, en el análisis judicial podemos encontrar tres posibles alegaciones del empresario:

a) Alegaciones de imposibilidad total o absoluta

Cuando la persona trabajadora proponga medidas de conciliación de imposible aceptación por la empresa por ser incompatibles con la ordenación del tiempo de trabajo258 o con la forma de prestación en la empresa, el órgano judicial no podrá por menos que denegar la solicitud. Así, por ejemplo, cuando a una trabajadora, por razones de salud, se le ha asignado el único trabajo que puede desempeñar y es de tarde y solicita que se le conceda el turno de mañana259; o cuando en el horario solicitado, de 8.00 a 10.00 horas, no es compatible con la actividad desarrollada por las camareras de pisos260.
b) Alegaciones de dificultad relevante

Dadas las circunstancias concretas de cada empresa en punto a la actividad a la que se dedica, a la organización del trabajo, al número de trabajadores en plantilla, a la ordenación del tiempo de trabajo, al nivel de especialización de las personas trabajadoras, etc., es difícil para los tribunales objetivar y fijar criterios generales, por lo que, en general, analizan y evalúan las circunstancias singulares de cada empresa dando soluciones individualizadas.
Veamos, con algunos ejemplos concretos, qué elementos sopesan los órganos judiciales y hasta qué punto pueden influir en sus decisiones261: a) el tamaño de la empresa262 y el número de personas trabajadoras en plantilla263. Cuando mayor es el tamaño y la dimensión de la plantilla de una empresa se considera que tiene más posibilidades y recursos de organización y adaptación que si fuera una pequeña empresa con pocas personas trabajadoras264; b) la organización del tiempo de trabajo, rigidez o flexibilidad horaria; o existencia o no de turnos de trabajo265; c) la mayor o menor especialización profesional de la persona trabajadora266 y su posible sustitución por otras; d) el ejercicio de derechos de conciliación por otras personas trabajadoras, lo que puede reducir la capacidad de maniobra organizativa de la empresa267; e) la colisión con los derechos de otras personas trabajadoras268. Ahora bien, este último elemento no debe ser determinante por sí mismo, habida cuenta que, por ejemplo, en las solicitudes relativas al régimen de trabajo a turnos siempre se producirá una lógica incidencia en el resto de personas trabajadoras. Así las cosas, si esta circunstancia se aceptara por sí sola, el órgano judicial se vería abocado a rechazar casi de forma sistemática las solicitudes relacionadas con el régimen de trabajo a turnos269, etc.
Analizados estos factores por el órgano judicial, en la medida en que se den o no puede favorecer u obstaculizar la estimación de la medida de conciliación solicitada. Así, con dos ejemplos extremos, se puede concluir que cuando la solicitud de adaptación se haga en una gran empresa, con varios de centros de trabajo y con una amplia plantilla, con flexibilidad horario y diferentes turnos de trabajo, que por la poca especialización de la persona trabajador ésta pueda ser sustituida sin dificultad en la realización de sus funciones por otras personas trabajadores y que en la empresa no haya muchas personas trabajadoras ejerciendo derechos de conciliación, el órgano judicial tendrá pocos argumentos para denegar la solicitud de la persona trabajadora. Por el contrario, cuantas más circunstancias opuestas concurran en la empresa, más argumentos tendrá el órgano judicial para desestimar la petición de adaptación.
Alguna cuestión suscita la concurrencia de alguna de las circunstancias referidas, sobre todo cuando se solicita la asignación de un turno fijo, ¿está obligada la empresa a contratar a otra persona para cubrir los turnos que deja vacantes?, ¿puede o está obligada la empresa a introducir modificaciones que puedan afectar a otras personas trabajadoras? La respuesta a la primera pregunta es claramente negativa; los derechos de conciliación no amparan una obligación empresarial de contratación270.
Con la segunda lo que se discute es si una solicitud de medidas de conciliación es causa que justifica una decisión unilateral del empresario de modificación sustancial de condiciones o de movilidad geográfica, ex arts. 41 y 40 ET271 o si, por el contrario, la empresa puede argumentar entre sus razones para denegar la petición de conciliación que ello comportaría una modificación sustancial de condiciones de otras personas trabajadoras no amparada en los referidos preceptos272. De lege data, la pretensión de medidas de conciliación no justifica la adopción empresarial de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o de movilidad geográfica. Estas decisiones, ex arts. 41 y 40 ET, se justifican en probadas razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, y la ley considera que tales razones están relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Razones y justificaciones asociadas a necesidades empresariales y no de las personas trabajadoras. Así las cosas, la empresa puede intentar o promover la modificación voluntaria de condiciones de otras personas trabajadoras273, pero no imponerlas con amparo en los arts. 41 o 40 ET. A mi juicio, no estarían justificadas y de imponerse e impugnarse judicialmente, el órgano judicial las debe declarar injustificadas274. Por el contrario, la empresa, en el ejercicio de su ius variandi, puede introducir modificaciones no sustanciales. El ejemplo más claro es ordenar un cambio de centro de trabajo que no comporte para la persona trabajadora afectada un cambio de residencia. Cambios relacionados con el tiempo de trabajo son más difíciles de imponer, habida cuenta que, con carácter general, suelen considerarse modificaciones sustanciales.
c) Alegaciones sin fundamento o mera conveniencia

Cuando la empresa no alegue razones objetivas275 o no las acredite276; las razones argüidas sean genéricas277, impidiendo a la persona trabajadora conocer los motivos de la empresa; o los argumentos sean de mera conveniencia empresarial sin perjuicio alguno278, la persona trabajadora queda en mejor posición procesal. De haber acreditado la necesidad de conciliación, que la medida solicitada es razonable y proporcionada para dar cumplimiento a su obligación de cuidado, el órgano judicial debe reconocer el derecho pretendido.
7.1.5. Sentencia

La sentencia que pone fin al litigio en instancia debe dictarse en el plazo de tres días desde la conclusión del acto del juicio. Como regla general, contra la misma no procede recurso de suplicación279. Excepcionalmente, puede formularse recurso de suplicación si junto a la pretensión principal de conciliación se acumula otra de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía dé lugar al recurso, art. 191.2 g) LRJS. Como se ha indicado, la persona trabajadora puede acumular a la pretensión de conciliación otra indemnizatoria por los daños y perjuicios causados por la negativa empresarial del derecho o de la demora en la efectividad de la medida280. Si la indemnización reclamada supera los 3.000 euros será viable el recurso de suplicación281. En estos casos, el recurso se puede extender a las dos pretensiones ejercitadas, esto es, tanto a la de conciliación como a la de indemnización, «habida cuenta que la indemnización postulada se anuda de forma indefectible a la petición actuada con carácter principal, o sea, la medida de conciliación, de modo que únicamente el fracaso de ésta por no haber incurrido la empresa en ningún incumplimiento de sus obligaciones conduciría a la improcedencia del montante indemnizatorio reclamado»282. Cuando la sentencia de instancia reconozca el derecho de la persona trabajadora y contra la misma se formule recurso, el pronunciamiento sobre la medida de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia, por tanto, la persona trabajadora podrá exigir su cumplimiento inmediato.
El recurso de suplicación también es posible si junto a la pretensión de conciliación se reclama tutela por vulneración de derechos fundamentales, normalmente, por discriminación por razón de sexo o de las circunstancias familiares. Como se ha declarado en diversas ocasiones, con independencia de la modalidad procesal que se siga, siempre que el objeto del proceso se refiera a la tutela de derecho fundamentales procede el recurso de suplicación283.
7.2. La tutela judicial del «Plan MECUIDA»

Los conflictos que se generen por la aplicación del «Plan MECUIDA» también son resueltos por los juzgados de lo social a través de la modalidad procesal prevista en el art. 139 LRJS. Sobre los litigios específicos que deriven de la aplicación del «Plan MECUIDA» es menester destacar las siguientes singularidades:

7.2.1. Plazo para el ejercicio de la acción

El plazo para el ejercicio de la acción también es de veinte días a contar a partir de la comunicación empresarial de su negativa a la propuesta de conciliación de la persona trabajadora. La cuestión aquí es que la norma ni fija un plazo máximo del proceso de negociación individual, ni impone a la empresa el deber de contestar expresamente por escrito. Así las cosas, a efectos del dies a quo del cómputo del plazo, nos podemos encontrar con dos situaciones: a) que la empresa conteste en un plazo razonable. A partir de ese momento computaría el plazo de 20 días; b) que la empresa no conteste o transcurra un plazo que vaya más allá de lo razonable. Si no hay respuesta quedará en manos del juzgado de lo social decidir si la demanda se ha presentado dentro del plazo de veinte días desde que debió entenderse que transcurrió el plazo razonable de negociación. Si la contestación de la empresa se produce más allá de lo que pueda considerarse razonable, a su vez puede ocurrir: a') que la persona trabajadora ya haya presentado la demanda. Según sea la respuesta de la empresa, la tramitación judicial seguirá o no su curso, ya que, si se acepta la petición de la persona trabajador, lo normal es que ésta desista de la demanda; por el contrario, si es denegatoria, el proceso seguirá adelante; b') que la persona trabajadora no hubiera presentado la demanda. Si la respuesta es negativa, se abrirá el plazo de veinte días para impugnar.
7.2.2. Procedimiento urgente y tramitación preferente

Con carácter general, la modalidad procesal de «derechos de conciliación de la ida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente» se caracteriza por ser un procedimiento urgente y su tramitación preferente.
Pues bien, en concreto y hasta el 31 de diciembre de 2020, la tramitación de los procesos que sean consecuencia del «Plan MECUIDA» del art. 6 RDL 8/2020, junto con otros litigios derivados de los art. 5, 22 y 23 del referido RDL, será preferente respecto de todos los que se tramiten en los juzgados de lo social, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas284.
7.2.3. Carga de la prueba

Siguiendo con las particularidades que presentan los litigios derivados del «Plan MECUIDA», en materia de carga de la prueba, la persona trabajadora, en caso de conflicto, tendrá que hacer especial prueba sobre (art. 6.2 RDL 8/2020):

a) la concurrencia de circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19, relacionadas en el art. 6.1, 2º RDL8/2020.
b) el carácter justificado de la concreción de la adaptación de la jornada que solicita, tanto en su alcance como en su contenido debe estar.
c) que las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora están «debidamente acreditadas».
7.2.4. Ponderación judicial

Finalmente, en punto a la ponderación judicial, es de destacar que el derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19 es una «prerrogativa» «cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa». Así las cosas, disponer que el derecho a la adaptación de la jornada es una prerrogativa parece querer decir que si el órgano judicial constata todas estas circunstancias deberá otorgar a la persona trabajadora el derecho de adaptación solicitado. El órgano judicial tendrá que llevar a cabo una labor de ponderación similar a la descrita en relación con el art. 34.8 ET, ahora bien, con un plus, al ser una «prerrogativa», en favor de la posición de la parte trabajadora.

NOTAS:

182 Vid. BARRIOS BAUDOR, G. L. (2019), «Adaptación de la jornada de trabajo...», op. cit., p. 24; AGUSTÍ MARAGALL, J. (2019), «El derecho de adaptación de jornada ex art. 34.8 ET...», op. cit., p. 31; SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. (2019), «Adaptación de la jornada laboral...», op. cit., p. 9.
183 Por tanto, si la demanda se presenta dentro del plazo de los 20 días hábiles siguientes al escrito de la empresa denegando la solicitud, la demanda se debe entender presentada en plazo y no puede prosperar una excepción de caducidad, SJS Burgos 19 de diciembre de 2019, proc. 732/2019.
184 Vid. BARRIOS BAUDOR, G. L. (2019), «Adaptación de la jornada de trabajo...», op. cit., p. 24.
185 SJS Murcia 27 de diciembre de 2019, proc. 676/2019.
186 STS 19 de julio de 2012, rcud 3387/2011; STSJ Andalucía, Sevilla 14 de febrero de 2019, rec. 4319/2018; SJS Oviedo 15 de abril de 2019, proc. 100/2019.
187 STSJ Canarias, Las Palmas 12 de marzo de 2019, rec. 1596/2018. La STSJ Canarias, Las Palmas 20 de mayo de 2019, rec. 190/2019 afirma que la «indemnización, cuando se solicita, tiene un carácter indisoluble con el incumplimiento empresarial del derecho reclamado».
188 Esta modalidad procesal es una de las excepciones a la obligación de conciliación o mediación previa de carácter extrajudicial, arts. 63 y 64.1 LRJS.
189 Propuestas y alternativas que pueden acompañar con informes de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa.
190 SJS Burgos 12 de noviembre de 2019, proc. 710/2019.
191 STSJ Madrid 25 de enero de 2019, rec. 776/2018; STSJ Canarias, Las Palmas 12 de marzo de 2019, rec. 1596/2018; STSJ Madrid 5 de abril de 2019, rec. 1058/2018.
192 El daño moral es definido como «el menoscabo o lesión no patrimonial provocado por el acto antijurídico» y «se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad», STSJ Canarias, Las Palmas 12 de marzo de 2019, rec. 1596/2018.
193 Cuando la empresa no es respetuosa con los derechos constitucionales en los que se sustentan los derechos de conciliación, el derecho a la indemnización deviene ineluctable (art. 183 LRJS), STSJ Navarra 23 de mayo de 2019, rec. 166/2019.
En algún caso, además de la vulneración del derecho a la no discriminación, también se ha condenado a la empresa con una indemnización por daños y perjuicios (de 25.000 euros) por menoscabar el derecho a la tutela efectiva en su manifestación de garantía de indemnidad. Se estimó que la denegación de la adaptación horaria respondía a la pervivencia de un proceso de impugnación de una sanción por falta muy grave, STSJ Cataluña 3 de abril de 2019, rec. 80/2019.
194 STSJ Navarra 23 de mayo de 2019, rec. 166/2019 que reputa ponderada la condena a 3.400 euros; STSJ Madrid 25 de enero de 2019, rec. 776/2018 que prudentemente, con fundamento en los arts. 179.3 y 183.2 LRJS, cuantifica la indemnización en 1.500 euros; la STSJ Canarias, Las Palmas 20 de mayo de 2019, rec.190/2019 confirma la indemnización impuesta en instancia de 1.251 euros.
195 SJS Cartagena 31 de mayo de 2019, proc. 29/2019; SJS Mallorca 16 de septiembre de 2019, proc. 722/2019.
196 STSJ Canarias, Las Palmas 12 de marzo de 2019, rec. 1596/2018.
197 SJS Cartagena 31 de mayo de 2019, proc. 29/2019; SJS Mataró 12 de septiembre de 2019, proc. 642/2019.
198 SJS Cartagena 31 de mayo de 2019, proc. 29/2019; SJS Ibiza 23 de septiembre de 2019; SJS Santa Cruz de Tenerife 7 de octubre de 2019, pro. 853/2018.
199 SJS Mataró 12 de septiembre de 2019, proc. 642/2019.
200 STSJ Galicia 11 de noviembre de 2019, rec. 4352/2019.
201 Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de ago. En este sentido, STC 247/2006, de 24 jul.; STS 29 de noviembre de 2017, rec. 7/2017.
202 STSJ Canarias, Las Palmas 12 de marzo de 2019, rec. 1596/2018; STSJ Canarias, Las Palmas 12 de marzo de 2019, rec. 19/2019; STSJ Canarias, Las Palmas 27 de agosto de 2019, rec. 533/2019; SJS Mataró 12 de septiembre de 2019, proc. 642/2019; SJS Mallorca 16 de septiembre de 2019, proc. 722/2019. La STSJ Madrid 25 de enero de 2019, rec. 776/2018 fija la indemnización en 1.500 euros dada «la magra actividad probatoria desplegada por la demandante»; la STSJ Galicia 11 de noviembre de 2019, rec. 4352/2019 la fija en 6.251 euros; y la STSJ Extremadura 12 de marzo de 2020, rec. 97/2020, confirma una indemnización de 1251 euros, por ajustarse a los parámetros de la jurisprudencia y no considerarla «caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta».
203 STSJ Navarra 23 mayo 2019, rec. 166/2019.
204 Para CASAS BAAMONDE, Mª. E. (2018), «Conciliación de la vida familiar y laboral...», op. cit., p. 1077, conforme a la jurisprudencia constitucional «es el empresario quien debe probar sus dificultades organizativas y productivas para justificar su negativa a aquel ejercicio, y no la persona trabajadora, titular del derecho, quien ha de demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe, ¿o un familiar?, revelando innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno».
205 Dado que la ley no reconoce un derecho automático a la adaptación de la jornada, la persona trabajadora tiene que alegar y probar la necesidad de la adaptación y en qué medida el cambio que pretende supone una mejora de la conciliación de la vida familiar y laboral de la trabajadora, SJS Ibiza 9 de septiembre de 2019, proc. 659/2019.
206 Ya se ha dicho que el hecho de ser progenitor de un menor de doce años sin más no es suficiente alegación y prueba para que se conceda el derecho, SJS Burgos 12 de noviembre de 2019, proc. 710/2019.
207 STSJ Canarias, Las Palmas 27 de agosto de 2019, rec. 533/2019.
208 Si no se acredita el cambio de circunstancias el órgano judicial tendría argumentos para desestimar la petición, SJS Guadalajara 1 de julio de 2019, proc. 233/2019.
También se exige probar una variación en las circunstancias personales cuando una trabajadora que fue contratada, teniendo ya una hija menor de doce años, para prestar servicios en turnos de mañana y tarde, años después solicita la adscripción al turno de mañana, SJS Burgos 26 de septiembre de 2019, proc. 520/2019.
209 Como señaló el ATC 1/2009, de 12 de enero en relación con la reducción de jornada por guarda legal la trabajadora no tiene que «aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada».
Sin embargo, la STC 26/2011, 14 de marzo en la valoración de las circunstancias familiares concurrentes en la persona trabajadora considera necesario «tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos». En este sentido, SJS Mataró 12 de septiembre de 2019, proc. 642/2019.
210 Entre las razones que aduce un órgano judicial para denegar una solicitud de adaptación de los turnos de trabajo para que un trabajador cuide de su cónyuge enferma está que el matrimonio convive con un hijo mayor de edad que se encuentra estudiando y trabajando y que no consta que no pueda participar en las labores de cuidado que precisa su madre, SJS Valladolid 6 de noviembre de 2019, proc. 463/2019.
211 Así, la STSJ Galicia 28 de mayo de 2019, rec. 1492/2019 declara que «es un hecho notorio la importancia de los abuelos en la sociedad actual, y el importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos; pero la patria potestad, con todos los deberes y facultades que comporta, le corresponde a los padres (art. 154 y siguientes del Código Civil). Son los padres los que tiene que "velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (art. 154. punto 1º CC)" y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar». En términos similares, SJS Cáceres 15 de julio de 2019, proc. 211/2019; SJS Mataró 12 de septiembre 2019, proc. 642/2019; SJS Ponferrada 20 de diciembre de 2019, proc. 692/2019.
212 Salvo que la empresa demuestre razones organizativas o productivas que impidan el disfrute en los términos propuestos por la persona trabajadoras, SJS Mallorca 26 de julio de 2019, proc. 2019.
213 SJS Cádiz 9 de enero de 2020, proc. 1174/2019.
214 STSJ Andalucía, Sevilla 14 de febrero de 2019, rec. 4319/2018; STSJ Andalucía 4 de abril de 2019, rec. 470/2019; SJS Mallorca 26 de julio de 2019, proc. 281/2019. Como señaló el Tribunal Constitucional en su Auto de 12 de enero de 2009 «la carga de demostrar el carácter justificado de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor, corresponde a la empleadora».
215 STSJ Andalucía, Granada 1 de marzo de 2018, rec. 2078/2017.
216 SJS Ibiza 23 de septiembre 2019, proc. 721/2019; SJS Ibiza 9 de septiembre de 2019, proc. 659/2019.
217 SJS Salamanca 9 de agosto de 2019, proc. 545/2019; SJS Salamanca 9 de agosto de 2019, proc. 546/2019.
218 SJS Burgos 18 de octubre de 2019, proc. 655/2019.
219 STC 26/2011, de 14 de marzo; STSJ Andalucía, Sevilla 1 de febrero de 2018, rec. 4108/2017; STSJ Cataluña 17 enero 2019, rec. 6668/2018; STSJ Asturias 22 de enero de 2019, rec. 2815/2018; STSJ Madrid 25 de enero de 2019, rec. 776/2018; STSJ Andalucía, Sevilla 14 de febrero de 2019, rec. 4319/2918; STSJ Andalucía, Sevilla 12 de septiembre de 2019, rec. 570/2019. En la instancia, SJS Zamora 26 de julio de 2019, proc. 238/2019.
220 STSJ Galicia 22 de julio de 2019, rec. 1992/2019; SJS Guadalajara 1 de julio de 2019, proc. 233/2019.
221 STSJ Navarra 23 de mayo de 2019, rec. 166/2019.
222 STSJ Cataluña 3 de abril de 2019, rec. 80/2019. En la SJS Ibiza 23 de septiembre 2019, proc. 721/2019 se declara que «el derecho de la empresa a organizarse de manera más o menos cómoda no tiene alcance constitucional, y por ello la prueba que se le debe exigir es superior...mientras la empresa, evidentemente, tiene derecho a optimizar sus recursos mediante la organización, la trabajadora tiene un derecho que está especialmente protegido por la constitución, puesto que los fundamentales valores que protege son muy superiores a los que se ven afectados por la organización empresarial».
223 SJS Ibiza 9 de septiembre de 2019, proc. 659/2019.
224 SJS Valladolid 6 de noviembre de 2019, proc. 463/2019; SJS Burgos 12 de noviembre de 2019, proc. 710/2019; SJS Burgos 15 de noviembre de 2019, proc. 717/2019; SJS Cáceres 15 de noviembre de 2019, proc. 364/2019; SJS Valladolid 16 de diciembre de 2019, proc. 809/2019; SJS Logroño 18 de diciembre de 2019, proc. 468/2019.
225 Para LÓPEZ BALAGUER, M. (2019), «El derecho a la adaptación de jornada...», op. cit., p. 118, «la falta de negociación de buena fe o la falta de justificación de la negativa empresarial implicarán que el órgano judicial que deba decidir sobre la discrepancia en el marco de la modalidad procesal del artículo 139 de la LRJS asuma la prevalencia del derecho de adaptación que a la persona trabajadora le reconoce el artículo 34.8 del ET como derecho de conciliación de dimensión constitucional.
226 SJS Madrid núm. 42, proc. 268/2019; SJS Valladolid 22 de noviembre de 2019, proc. 667/2019.
227 Así ha ocurrido en algún caso cuando el órgano judicial ha considerado razonables los argumentos de la empresa y, en su caso, que la atención del menor en alguno de los días se podía producir de otra manera, SJS Cáceres 15 de julio de 2019, proc. 211/2019; SJS Cádiz 9 de enero de 2020, proc. 1174/2019.
228 El hecho de constituir una familia monoparental refuerza la ponderación favorable a la persona trabajadora, SJS Ponferrada 15 de noviembre de 2019, proc. 568/2019. Por el contrario, rechazar alternativas del empresario que facilitarían la conciliación se pondera negativamente, SJS Logroño 18 de diciembre de 2019, proc. 468/2019; SJS Burgos 19 de diciembre de 2019, proc. 732/2019

229 STSJ Andalucía, Sevilla 11 de abril de 2019, rec. 623/2019; SJS Mallorca 26 de julio de 2019, proc. 281/2019. Se considera irrazonable, o cuando menos injustificada o abusiva solicitar la asignación de turno fijo de mañana cuando la madre, que trabaja en la misma empresa, también tiene turno fijo de mañana, STSJ Andalucía, Sevilla 30 de octubre de 2019, rec. 2428/2019.
230 No deberían prosperar propuestas que, dadas las circunstancias de la empresa, supongan «un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa», SJS Ciudad Real 17 de mayo de 2019, proc. 182/2019.
231 En una empresa con turnos de mañana, tarde y partido, no se considera desproporcionado la solicitud de pasar al turno de mañana debido al número de trabajadores que presta servicios en cada turno (46 % en el turno de mañana; 25 % en el partido y 28% en el de tarde) y la carga de trabajo en cada turno (60 % en el de mañana y 40 % en el de tarde), SJS Madrid 23 de octubre de 2019, proc. 950/2019

232 SJS Gijón 27 de junio de 2019, proc. 233/2019; SJS Gijón 29 de agosto de 2019, proc. 380/2019. En la SJS Ibiza 23 de septiembre de 2019, proc. 721/2019 se estima la petición de la trabajadora cuando en el acto del juicio ha probado que su petición es no sólo razonable sino necesaria y la única que permite la conciliación de su vida familiar, pues todos los mecanismos hasta ahora utilizados han fracasado y no puede garantizarse por la empresa una opción menos lesiva para los intereses de esta pero que permita la conciliación de los dos progenitores trabajadores de la misma.
233 Se considera desproporcionada una solicitud de modificación horaria cuando, atendiendo las razones organizativas de la empresa, se entiende que las necesidades de conciliación no estaban del todo imposibilitadas con el régimen horario anterior, SJS Badajoz 16 de septiembre de 2019, proc. 577/2019.
234 SJS Ibiza 9 de septiembre de 2019, proc. 659/2019.
235 SJS Zaragoza 10 de septiembre de 2019, proc. 597/2019.
236 SJS Burgos 18 de octubre de 2019, proc. 655/2019.
237 SJS Gijón 29 de agosto de 2019, proc. 380/2019; SJS Zaragoza 10 de septiembre 2019, proc. 597/2019; SJS Pamplona 20 de noviembre de 2019, proc. 685/2019; SJS Logroño 18 de diciembre de 2019, proc. 468/2019; SJS Burgos 19 de diciembre de 2019, proc. 732/2019, en estas últimas sentencias se valora para denegar la solicitud que el otro cónyuge se puede hacer cargo del menor en algunos momentos. Aunque referido a la reducción de jornada por cuidado de menor, así lo hizo, por ejemplo, la STSJ Madrid 15 de enero de 2018, rec. 936/2017.
238 La STSJ Galicia 22 de julio de 2019, rec. 1992/2019 considera que nada tiene que acreditarse sobre si el otro progenitor tiene más facilidad para conciliar.
239 Aunque en la mayoría de los casos se refiere a relaciones de pareja, progenitores en el cuidado de los hijos o del padre o madre de uno de ellos, también puede afectar relaciones familiares, por ejemplo, entre hermanos para la atención de los padres.
240 Vid. CASAS BAAMONDE, Mª. E. (2018), «Conciliación de la vida familiar y laboral...», op. cit., pp. 1074-1075. En el mismo sentido, MOLINA NAVARRETE, C. (2019), «"Autodeterminación" ("soberanía") sobre el tiempo...», op. cit., p. 11.
241 STSJ Galicia 28 de mayo de 2019, rec. 1492/2019.
242 Vid. AGUSTÍ MARAGALL, J. (2019), «El derecho de adaptación de jornada ex art. 34.8 ET...», op. cit., pp. 32 y ss.
243 En el ámbito europeo es de resaltar la Directiva 2019/1158, que en palabras de RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. (2020), «Trabajo y corresponsabilidad familiar...», op. cit., va a exigir la intervención de nuestro legislador en el sentido de la corresponsabilidad. Sobre el fomento de la corresponsabilidad en la referida Directiva véase BALLESTER PASTOR, Mª A. (2019), «De los permisos parentales a la conciliación...», op. cit., pp. 1111-1112.
244 Vid. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. (2020), «Trabajo y corresponsabilidad familiar...», op. cit., p. 14.
245 Como así ocurre, por ejemplo, en la SJS Pamplona 20 de noviembre de 2019, proc. 685/2019, en la que se afirma que la trabajadora no da «una explicación razonable de las dificultades familiares que amparan la pretensión objeto de la demanda»; o en un caso de separación de los progenitores, se argumenta «que partiendo del principio de corresponsabilidad en la crianza de los menores la accionante hubo de intentar acreditar con mayor precisión, que quien ostenta en idénticos términos legales a ella, la patria potestad de la menor, se encuentra imposibilitado para ello o que resulta del todo inconveniente para su hija», SJS Guadalajara 23 de diciembre de 2019, proc. 860/2019; en términos similares SJS Guadalajara 23 de diciembre de 2019, proc. 867/2019.
246 SJS Mallorca 26 de julio de 2019, proc. 281/2019.
247 Así, en un supuesto en el que la trabajadora solicita asignación del turno de mañana de lunes a sábado, el órgano judicial, lo concede sólo de lunes a viernes en atención a las dificultades organizativas de la empresa y a que el otro progenitor, por su actividad profesional, profesor de conservatorio, puede ocuparse del menor los sábados, SJS Cáceres 15 de julio de 2019, proc. 211/2019.
248 SAP Valencia 5 de junio de 2019, rec. apelación 1657/2018.
249 SAP Valencia 5 de junio de 2019, rec. apelación 1657/2018.
250 STS Civil 17 de enero de 2019, rec. casación 1559/2018.
251 SAP Badajoz 23 de julio de 2019, rec. apelación 60/2019.
252 SAP Badajoz 9 de julio de 2019, rec. apelación 341/2019.
253 SAP Badajoz 31 de octubre de 2019, rec. apelación 473/2019.
254 Vid. MOLINA NAVARRETE, C. (2019), «"Autodeterminación" ("soberanía") sobre el tiempo...», op. cit., pp. 20-22.
255 SJS Palencia 23 de julio de 2019, proc. 270/2019.
256 Por ejemplo, en la actividad de venta de pizzas, conceder a la trabajadora no participar en el turno de cierre los viernes y sábados y cambiarla de centro de trabajo con la finalidad de acercarla a su domicilio, SJS Burgos 12 de noviembre de 2019, proc. 710/2019.
257 SJS Salamanca 9 de agosto de 2019, proc. 545/2019; SJS Salamanca 9 de agosto de 2019, proc. 546/2019.
258 Por ejemplo, por solicitar un horario fuera del horario comercial de una farmacia, SJS Burgos 2 de agosto de 2019, proc. 391/2019.
NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. (2020), «Avances en corresponsabilidad...», op. cit., pp. 119-120, señala, como ejemplos, que la persona trabajadora no puede reclamar la implantación de un régimen de trabajo a turnos u horario nocturno cuando no existen previamente en la empresa; o si la empresa realiza una actividad de temporada, solicitar trabajar en el período entre campañas.
259 SJS Guadalajara 23 de diciembre de 2019, proc. 860/2019.
260 SJS Ibiza 9 de septiembre de 2019, proc. 659/2019.
261 Vid. MOLINA NAVARRETE, C. (2019), «"Autodeterminación" ("soberanía") sobre el tiempo...», op. cit., pp. 12-14.
262 STSJ Cataluña 3 de abril 2019, rec. 80/2019; SJS Ibiza 23 de septiembre de 2019, proc. 721/2019.
263 SJS Cartagena 31 de mayo de 2019, proc. 29/2019; SJS Guadalajara 1 de julio de 2019, proc. 313/2019; SJS Palencia 23 de julio de 2019, proc. 270/2019; SJS Gijón 29 de agosto de 2019, proc. 380/2019; SJS Ibiza 23 de septiembre de 2019, proc. 721/2019; SJS Mallorca 6 de noviembre de 2019, proc. 399/2019.
264 SJS Ponferrada 20 de diciembre de 2019, proc. 692/2019.
265 SJS Burgos 19 diciembre de 2019, proc. 732/2019.
266 SJS Gijón 29 de agosto de 2019, proc. 380/2019, veterinaria especializada en ecocardiografía.
267 STSJ Andalucía, Sevilla 12 de abril de 2019, rec. 4457/2018; STSJ Castilla-La Mancha 23 de abril de 2015, rec. 48/2015. SJS Mataró 12 de septiembre de 2019, proc. 642/2019.
268 STSJ Andalucía, Sevilla 12 de septiembre de 2019, rec. 570/2019; SJS Burgos 19 diciembre de 2019, proc. 732/2019. En la SJS Badajoz 16 de septiembre 2019, proc. 577/2019 se observa que la aceptación de la propuesta de adaptación dificulta el cumplimiento del descanso entre jornadas y derechos de conciliación de otros compañeros. En términos similares, SJS Cáceres 15 de noviembre de 2019, proc. 364/2019.
269 SJS Salamanca 9 de agosto de 2019, proc. 545/2019; SJS Salamanca 9 de agosto de 2019, proc. 546/2019.
270 STSJ Andalucía, Sevilla 12 de septiembre de 2019, rec. 570/2019.
271 SJS Madrid 10 de mayo de 2019, proc. 337/2019.
272 La STSJ Andalucía, Sevilla 12 de septiembre de 2019, rec. 570/2019, en un supuesto de solicitud de un turno fijo, entre otros argumentos, se aduce que ello obligaría al resto de personas trabajadoras a prestar más turnos de tarde y noche, lo que supondría una modificación sustancial de condiciones de trabajo. En la instancia, SJS Ciudad Real 17 de mayo de 2019, proc. 182/2019; SJS Badajoz 16 de septiembre de 2019, proc. 577/2019; SJS Logroño 18 de diciembre de 2019, proc. 468/2019.
273 SJS Madrid 23 de octubre de 2019, proc. 950/2019.
274 SJS Albacete 21 de octubre de 2019, proc. 490/2019.
275 SJS Valladolid 19 de diciembre de 2019, proc. 525/2019, en la que la empresa ni alega razones, ni comparece al acto del juicio.
276 Por ejemplo, cuando no se acredite: a) que la petición genere una grave perturbación en el servicio o funcionamiento de la tienda, STSJ Cataluña 3 de abril 2019, rec. 80/2019; b) que la petición de horario suponga una imposibilidad, o que su admisión sea notablemente gravosa, STSJ Galicia 22 de julio de 2019, rec. 1992/2019; c) en qué medida repercute en la organización empresarial, SJS Zamora 26 de julio de 2019, proc. 238/2019.
277 Así se declaró desde la redacción primigenia del art. 34.8 ET en STS 25 de marzo de 2013, rcud 957/2012; STS 28 de junio de 2013, rcud 4213/2011; STS 3 de diciembre de 2013, rcud 775/2013. En la doctrina judicial, STSJ Madrid 5 de abril de 2019, rec. 1058/2018. En la instancia, SJS Mallorca 26 de julio de 2019, proc. 281/2019.
278 SJS Palencia 23 de julio de 2019, proc. 270/2019.
279 STS 25 de marzo de 2013, rcud 957/2012; STS 28 de junio de 2013, rcud 4213/2011; STS 3 de diciembre de 2013, rcud 775/2013. En la doctrina judicial, STSJ Canarias, Las Palmas 29 de octubre de 2013, rec. 1530/2013; STSJ Cataluña 9 de julio de 2019, rec. 2321/2019.
280 Si la empresa acepta provisionalmente la medida propuesta por la persona trabajador no debería reclamarse una indemnización por esta causa. En este caso, de exigirse la indemnización para obtener recurso de suplicación, el órgano judicial puede denegarlo con amparo en los arts. 139.1 a) y 191.2 f) LRJS.
281 STSJ Andalucía, Sevilla 4 de abril de 2019, rec. 470/2019; STSJ Navarra 23 de mayo de 2019, rec. 166/2019; STSJ Madrid 31 de octubre de 2019, rec. 491/2019.
282 Dicho de otra manera, si la demanda se desestima y es la persona trabajadora quien recurre, sólo si prospera la medida de conciliación solicitada sería factible la petición accesoria de indemnización vinculada a la acción principal, STSJ Navarra 23 de mayo de 2019, rec. 166/2019.
283 Cfr. STS 15 de febrero de 2018, rcud 1324/2016; STS 3 de noviembre de 2015, rcud 2753/2014: cuando el legislador prevé el recurso de suplicación «en todo caso» contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191. 3 f) LJS] y remite necesariamente a otras modalidades procesales el conocimiento de determinadas demandas, no puede «dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental»; en consecuencia, la resolución recaída en instancia sobre una pretensión que se fundamente en la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas siempre será recurrible en suplicación (STC 149/2016, 19 de septiembre).
Así, se ha dado recurso por interesar la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, entre otras en STSJ Madrid 25 de enero de 2019, rec. 776/2018; STSJ Cataluña 3 de abril de 2019, rec. 80/2019; STSJ Andalucía, Sevilla 11 de abril de 2019, rec. 623/2019; STSJ Andalucía, Sevilla 12 de abril de 2019, rec. 4457/2018; STSJ Galicia 12 de junio de 2019, rec. 1643/2019; STSJ Andalucía, Sevilla 12 de septiembre de 2019, rec. 570/2019.
284 Art. 7.1 d) Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, BOE 29 de abril.

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ÍNDICE:

1. INTRODUCCIÓN

2. DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL

2.1. Los derechos de conciliación

2.2. Derecho a solicitar adaptaciones y otros derechos de conciliación

2.2.1. La reducción de jornada por razón de guarda legal frente al derecho de adaptación

2.2.2. El derecho a la reducción de jornada frente a la adaptación de la jornada del «Plan MECUIDA»

2.3. La dimensión constitucional de los derechos de conciliación

3. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO A LA ADAPTACIÓN DE JORNADA

3.1. El art. 34.8 ET en la redacción anterior al RD 6/2019

3.2. El vigente art. 34.8 ET

3.3. El «Plan MECUIDA»

4. ALCANCE SUBJETIVO

4.1. Titulares del derecho de adaptación

4.1.1. Titulares del art. 34.8 ET

4.1.2. Titulares del «Plan MECUIDA»

4.2. Sujetos causantes del derecho de adaptación

4.2.1. Sujetos causantes del art. 34.8 ET

4.2.2. Sujetos causantes del «Plan MECUIDA»

5. ALCANCE OBJETIVO

5.1. Alcance objetivo del art. 34.8 ET

5.1.1. Adaptaciones de tiempo de trabajo y descansos

5.1.2. Adaptaciones en la forma de prestar el trabajo, incluida la prestación de trabajo a distancia 42

5.2. Alcance objetivo del «Plan MECUIDA»

5.2.1. Adaptación de la jornada por razón del COVID-19 sin previa adaptación por razones de conciliación

5.2.2. Adaptación de la jornada por razón del COVID-19 con previa adaptación por razones de conciliación 44

5.3. El teletrabajo tras el COVID-19, ¿ha llegado para quedarse?

5.3.1. Concepto de teletrabajo

5.3.2. Ventajas e inconvenientes del teletrabajo

5.3.3. El teletrabajo en España y sus posibilidades de desarrollo según la actividad

5.3.4. Regulación legal del teletrabajo

6. EJERCICIO DEL DERECHO DE ADAPTACIÓN

6.1. El ejercicio del derecho de adaptación del art. 34.8 ET

6.1.1. La solicitud de adaptación

6.1.2. Regulación por la negociación colectiva

6.1.3. Proceso de negociación individual

6.1.4. Derecho a solicitar el regreso a la situación anterior

6.1.5. Garantías por el ejercicio del derecho

6.2. El ejercicio del derecho de adaptación en el «Plan MECUIDA»

7. TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO DE ADAPTACIÓN

7.1. Tutela judicial del derecho de adaptación del art. 34.8 ET

7.1.1. Plazo para el ejercicio de la acción

7.1.2. Objeto del proceso

7.1.3. Carga de la prueba

7.1.4. Ponderación judicial

7.1.5. Sentencia

7.2. La tutela judicial del «Plan MECUIDA»

7.2.1. Plazo para el ejercicio de la acción

7.2.2. Procedimiento urgente y tramitación preferente

7.2.3. Carga de la prueba

7.2.4. Ponderación judicial