Doctrina

Título:
COVID-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá)
Autores:
José Luis Piñar Mañas
Fecha:
01/07/2020
Coordinadores:
David Blanquer Criado
Voces sustantivas: Corporaciones de derecho publico, Capacidad de obrar, Capacidad de obrar ante las administraciones públicas, Derecho de la unión europea, Defensor del pueblo, Derecho administrativo sancionador, Deslinde, Entidades locales, Función pública, Fundaciones, Infracciones y sanciones, Legítima, Libertades públicas, Medidas de seguridad, Personas jurídicas, Procedimiento administrativo, Resistencia a la autoridad, Responsabilidad patrimonial, Responsabilidad patrimonial de la administración, Seguridad ciudadana, Silencio administrativo, Subvenciones públicas, Sociedades mercantiles, Telecomunicaciones, Transporte aéreo, Unión europea, Amenazas, Atentados, Adopción de acuerdos, Congreso de los diputados, Caducidad, Concurrencia de causas, Deber de información, Derecho a la libertad de expresión, Derecho a la protección de la salud, Derecho a participar en los asuntos públicos, Derecho de información, Derecho de reunión, Documento público, Domicilio, Ejercicio de los derechos, Empresas de seguridad, Enseñanza, Fuerza mayor, Funciones públicas, Información pública, Intervención de empresas, Lesión, Libertad de circulación, Libertad de información, Libertad religiosa, Libertades de expresión e información, Organismos públicos, Organización administrativa, Privación de derechos, Proteccion de datos de caracter personal, Persona jurídica, Personal sanitario, Personas físicas, Plazo de prescripción, Prestaciones personales obligatorias, Relación de causalidad, Rendición de cuentas, Salud pública, Secretarios de estado, Seguridad y salud, Servicios de salud de las comunidades autónomas, Servicios sociales, Teletrabajo, Órganos de gobierno, Administración general del estado, Antijuridicidad, Banco de españa, Consejo de estado, Consejo económico y social, Centro de trabajo, Compañías de seguros, Datos de carácter personal, Desobediencia a la autoridad, Documentos públicos, Embargo, Estudiantes, Fuerza mayor, Interés legítimo, Investigación científica, Legislación aplicable, Legitimación, Lesión individualizada, Lesión susceptible de valoración económica, Marcas, Medida de seguridad, Ordenanzas locales, Obligaciones de información, Plazo para resolver, Plazos, Plazos de prescripción, Poder de disposición, Propiedad, Quorum de constitución, Rendición de cuentas
Cómpralo ya en Tirant.com
Precio: |
|
Libro electrónico: | 24,00 Euros |
Salida en 1 semana
Ir a librería
Número epígrafe:
4
Título epígrafe:
Transparencia y protección de datos en el estado de alarma y en la sociedad digital post COVID-19
TEXTO:
Como ya todos sabemos el artículo 116 de la Constitución dispone que una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes. Precisa que el estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo (nada dice acerca del número máximo de prórrogas que pueden acordarse). El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.
2. Así debe interpretarse el artículo 55.1 de la Constitución que tan sólo permite suspender derechos cuando se declare el estado de excepción o de sitio, pero no el de alarma. Y aun así no todos los derechos pueden ser suspendidos, sino sólo los reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2 de la Constitución. El derecho a la protección de datos deriva del artículo 18.4 de la Constitución de modo que ni siquiera en los estados de excepción y sitio puede ser suspendido; mucho menos, pues, en el estado de alarma. En cuanto al derecho de acceso a la información la cuestión radica en que no se reconoce formalmente como derecho fundamental ni en la Constitución ni en la Ley 19/2013, de transparencia, que se dicta de acuerdo al artículo 105 de la Constitución. En cualquier caso la libertad de expresión e información y el derecho a participar en los asuntos públicos no han sido tampoco suspendidos, pues en ningún caso es posible en el estado de alarma.
La declaración del estado de alarma no permite suspender derechos y libertades. Tan sólo permite limitarlos en los términos previstos en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981
3, Manuel Aragón4, Mercedes Fuertes5, Pedro Cruz Villalón6, o Javier Álvarez7. Pese a que el debate es sin duda de enorme interés, no podemos ahora ocuparos de ello. La sentencia del Tribunal Constitucional 30/2016, dictada como consecuencia de la declaración del estado de alarma acordado por Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo paralizado "como consecuencia de la situación desencadenada por el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito aéreo", da pistas para aventurar la que puede ser una solución a las controversias que ahora se están planteando. Más recientemente el debate se ha reabierto a raíz del Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020, o las sentencias de algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Aragón, también de 30 de abril, dictados en uno y otro caso como consecuencia de las manifestaciones convocadas con ocasión del 1º de mayo.
En consecuencia, como punto de partida, los derechos a la protección de datos, a la libertad de información y expresión y a participar en los asuntos públicos no han resultados ni suspendidos durante el estado de alarma. Sin embargo no pocas de las medidas que se han adoptado desde el 14 de marzo han incidido negativamente en los derechos que acabo de mencionar, lo que a su vez plantea la cuestión de si realmente hemos sufrido una situación más cercana al estado de excepción, pese a que formalmente el que se ha declarado es el estado de alarma. Sobre ello se han pronunciado Tomás de la Quadra-SalcedoA) A vueltas con el derecho de acceso como derecho fundamental
En el marco del estado de alarma, ¿se ha producido de hecho una suspensión de los derechos de expresión e información y participación y por tanto del derecho de acceso a la información pública? Ya he señalado en otro lugar que en mi opinión, si no suspendidos (evidentemente tales derechos no han quedado suspendidos ni de facto ni de iure), sí han sufrido limitaciones no siempre justificadas. Sobre ello se han pronunciado también, críticamente, entre otros, Elisa de la Nuez8, Esperanza Zambrano9 o José María Gimeno10, así como Access Info y Transparencia Internacional.
11 (suscrita entre otros por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España, el Consejo de Transparencia de Andalucía12 y el de Murcia), en la que reconoce que "las autoridades públicas deben tomar decisiones importantes que afecten la salud pública, las libertades civiles y la prosperidad de las personas" y que "los recursos pueden desviarse del trabajo habitual de derechos de información", por lo que "las organizaciones públicas centrarán correctamente sus recursos en la protección de la salud pública", y puede ser necesario "adoptar un enfoque pragmático, por ejemplo, en torno a la rapidez con que los organismos públicos responden a las solicitudes". Pero asimismo advierte que el derecho del público a acceder a información sobre las decisiones que se adopten durante la crisis del Covid-19 "es vital" y que "la importancia del derecho de acceso a la información permanece" y concluye que "los organismos públicos también deben reconocer el valor de una comunicación clara y transparente, y de un buen mantenimiento de registros, en lo que será un período muy analizado de la historia". Me interesa mucho resaltar esta última precisión: estamos ante un período de la historia que será "muy analizado",
Según el art. 15 de la Declaración de Derechos del hombre y el ciudadano de 1789 "La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público". Ya antes, en 1766, Suecia había aprobado su Freedom of the Press Act. En 1914 el Juez Brandeis incluyó en el capítulo V ("What Publicity Can Do") de su opúsculo Other' s People Money13 su famosa frase: "La luz del sol es el mejor de los desinfectantes". El artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho de acceso a los documentos públicos, si bien es verdad que sólo frente al Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. Son sólo algunos de los pasos que se han ido dando desde al menos el siglo XVIII para poder reconocer el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental. Algo tan simple como el "derecho a saber", el Right to Know.
La International Conference of Information Commissioner's (ICIC) ha emitido una DeclaraciónSegún el art. 15 de la Declaración de Derechos del hombre y el ciudadano de 1789 "La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público". Ya antes, en 1766, Suecia había aprobado su Freedom of the Press Act. En 1914 el Juez Brandeis incluyó en el capítulo V ("What Publicity Can Do") de su opúsculo Other' s People Money13 su famosa frase: "La luz del sol es el mejor de los desinfectantes". El artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho de acceso a los documentos públicos, si bien es verdad que sólo frente al Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. Son sólo algunos de los pasos que se han ido dando desde al menos el siglo XVIII para poder reconocer el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental. Algo tan simple como el "derecho a saber", el Right to Know.
14) o derechos de los interesados en el procedimiento.
Que entre nosotros, sin embargo, no se reconozca el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo o independiente es tan inexplicable como incomprensible. La ley 19/2013, de transparencia, es una ley ordinaria, no orgánica, y en todo su texto no hay ni una sola referencia a los artículos constitucionales en los que se reconoce el derecho a la libertad de expresión e información (art. 20.1 apartados a y d CE) o de participación en los asuntos públicos (art. 23), derechos estos de los que suele hacerse derivar el de acceso a la información. Muy al contrario la ley reconoce en su artículo 12 que todas las personas tienen "derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución", es decir en los términos de un precepto que para nada pretende regular un derecho fundamental sino tan sólo un principio de actuación de la Administración Pública del que a lo sumo derivan derechos subjetivos de las personas "con capacidad de obrar" en sus relaciones con las Administraciones Públicas (art. 13.d de la Ley 39/2015Los artículos 10 y 11 de la ley 19/2013 de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno se refieren al Portal de la Transparencia. El primero señala que "la Administración General del Estado desarrollará un Portal de la Transparencia, dependiente del Ministerio de la Presidencia15, que facilitará el acceso de los ciudadanos a toda la información a la que se refieren los artículos anteriores relativa a su ámbito de actuación". Primero, por tanto, e importante, no hay un único portal de transparencia, sino varios, en función de la estructura descentralizada de nuestro Estado y la consiguiente existencia de diversas Administraciones Públicas. De hecho en el Portal de la Transparencia no se publica información de Comunidades Autónomas, Entidades Locales, Sociedades Estatales, Fundaciones y órganos Constitucionales.
En contra de lo que ha ocurrido en otros países o en relación con algunas instituciones internacionales, entre nosotros los plazos para atender las peticiones de acceso a la información pública han estado suspendidos hasta el 1 de junio. Se levantó la suspensión de plazos administrativos a partir de dicha fecha por Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo16.
17.
Mantener abiertas las vías para que el derecho de acceso a la información pública y con él la libertad de expresión e información así como de participación en los asuntos públicos sean reales y efectivos, incluso en estado de alarma, es imprescindible. El 27 de abril veintisiete organizaciones miembros de la Coalición Pro Acceso pidieron al Gobierno que garantice el ejercicio del derecho de acceso a la información, después de que se hayan suspendido los plazos administrativos por el estado de alarma
18. Y en Argentina la Agencia de Acceso a la Información Pública dictó su Resolución 70/202019 por la que dispone que quedan exceptuados de la suspensión de los plazos administrativos los trámites previstos por la Ley Nº 27.275, de Acceso a la Información Pública. La Resolución se basa en que "si bien el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es susceptible de ser suspendido en circunstancias excepcionales (...) no ha mediado en tal sentido declaración alguna por parte del Estado Nacional; de allí que mantiene plena vigencia al presente." Además llama la atención sobre el hecho de que "su ejercicio resulta fundamental para el control ciudadano de los actos públicos y la evaluación de la gestión del Estado; a la vez que, ante una situación de emergencia y crisis sanitaria producto de la pandemia generada por el COVID 19, acceder a la información pública se torna indispensable para conocer la actuación de la Administración y evitar la arbitrariedad en la toma de decisiones públicas"20. Podríamos referir ahora más ejemplos de no suspensión de plazos.
Por su parte el Consejo de la Unión Europea ha mantenido el plazo de 15 días para atender las solicitudes de acceso, sin perjuicio de que puedan producirse ciertos retrasos al responder
21. Pues bien, la suspensión de plazos y con ello de la obligación de resolver, puede producir la inmunidad siquiera sea temporal de la Administración. Algo que es especialmente relevante en el ámbito de las solicitudes de acceso a la información pública y que carece de justificación incluso en estado de alarma.
Según el artículo 1º del Real Decreto 463/2020 el estado de alarma se declaró "con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus Covid19". En consecuencia todas las medidas que se adopten y que pueden implicar limitación o restricción de derechos deben estar dirigidas a esa finalidad y no a otra. La suspensión de plazos administrativos que regula la disposición adicional tercera, cuyo texto fue modificado por Real Decreto 465/2020, debe tener como objetivo, o al menos fundamentarse en la necesidad de afrontar tal situación. No olvidemos que la suspensión de plazos trae como consecuencia la suspensión de la obligación que tienen las Administraciones de dictar resolución expresa (art. 21 de la Ley 39/2015) y en consecuencia se enerva la posibilidad de reaccionar contra la inactividad o el silencio de la Administración. Como hace ya años recordaban García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, la figura del silencio administrativo, tuvo en su origen (1900, en Francia) como finalidad evitar que la Administración pudiese "eludir el control jurisdiccional con solo permanecer inactiva; en tal caso el particular afectado por la inactividad de la administración quedaba inerme ante ella, privado de toda garantía judicial"
22. Por lo que muy bien podría haberse acordado mantener vigentes los referidos a la contestación a las peticiones de acceso. Además, la reforma operada por el Real Decreto 465/2020 introdujo la previsión de que los plazos quedan suspendidos sin perjuicio de poder "acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios". Carece de sentido, en mi opinión, que plazos "indispensables para la protección del interés general", entre los que sin duda deben entenderse incluidos los relativos al acceso a la información pública, puedan continuar corriendo sólo si lo motiva la entidad del sector público que así lo considere oportuno. Cuando la situación debería ser cabalmente la contraria: sólo motivadamente podrían en tales casos suspenderse los plazos (y aun así sería dudoso, pues bastaría con aplicar las limitaciones al acceso o las causas de inadmisión de la solicitud que pudieran producirse, de acuerdo a los arts. 14 y 18, respectivamente, de la Ley 19/2013).
Por tanto, la suspensión de plazos a la que vengo refiriéndome carece en mi opinión de toda justificación, sin perjuicio, además, de que la regulación de tal suspensión ha dejado mucho que desear. De entrada, no todos los plazos han quedado suspendidosA) El alcance de la posible limitación de la privacidad durante el estado de alarma. En particular el informe de la AEPD 0017/2020
Como se ha puesto de manifiesto ya en varias ocasiones, tanto el Reglamento (UE) 2016/679, General de Protección de Datos de la Unión Europea (RGPD) como la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos (LOPDGDD) permiten, como no puede ser de otro modo, el tratamiento de datos, incluidos datos de salud, sin el consentimiento de los afectados, cuando sea necesario para atajar el coronavirus. La legislación sectorial en materia de sanidad y salud pública también lo permiten, como la de prevención de riesgos laborales. Con todo este marco normativo ha de ponerse de relieve una vez más que la protección de datos ni es ni puede ni debe ser un obstáculo para la más efectiva de las luchas contra el coronavirus dentro del Estado de Derecho. Una vez más insisto en que la protección de datos apenas prohíbe hacer nada, sino que marca la línea que indica cómo deben hacerse las cosas.
23 y el Comité Europeo de Protección de Datos lo advirtió ya desde su Declaración sobre el tratamiento de datos personales en el contexto de la crisis del COVID-19, adoptada el pasado 19 de marzo24 en la que resalta que la normativa sobre protección de datos y en particular el Reglamento (UE) 2016/679, no impiden tomar medidas en la lucha contra la pandemia del coronavirus, pero advierte que incluso en estas excepcionales circunstancias quienes traten datos personales deben asegurar su protección. Sin perjuicio de que el propio Reglamento y la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas (Directiva e-Privacy) prevén reglas que pueden aplicarse al tratamiento de datos que se lleve a cabo en un contexto como el actual, que permitiría incluso obviar en ciertos casos el consentimiento de los afectados. Además el Comité Europeo de Protección de Datos lo ha analizado con detalles en sus Directrices 03/2020 sobre el tratamiento de datos relativos a la salud con fines de investigación científica en el contexto del brote de COVID-19 y 04/2020 sobre el uso de datos de localización y herramientas de rastreo de contactos en el contexto del brote de COVID-1925. Por su parte Wojciech WIEWIÓROWSKI, Supervisor Europeo de Protección de Datos hizo pública el 6 de abril de 2020 una declaración sobre EU Digital Solidarity: a call for a pan-European approach against the pandemic26 en la que insistía en que la protección de datos no debe ser un obstáculo en la lucha contra la pandemia pero teniendo en cuenta que cualquier medida tomada a nivel europeo o nacional debe ser:
- Temporal: "no están aquí para quedarse después de la crisis".
Desde luego, como ya he puesto de manifiesto en otras ocasiones, no creo que pueda pensarse que el derecho fundamental a la protección de datos se haya vaciado de contenido durante el estado de alarma. Pero hay que ser extraordinariamente cauto para evitar cualquier riesgo de impacto irreversible en la protección de datos. Las pistas ya las dio la Agencia Española de Protección de Datos en su relevante Informe 0017/2020- Temporal: "no están aquí para quedarse después de la crisis".
27.
En este escenario las medidas que hubiese que adoptar (y que se han adoptado) en materia de protección de datos para acabar cuanto antes con la pandemia deberían y deben respetar en todo caso los principios que enumera el artículo 5 del RGPD: licitud, lealtad y transparencia; limitación de la finalidad; minimización de datos; exactitud; limitación del plazo de conservación; seguridad en términos de integridad y confidencialidad de los datos y responsabilidad proactiva. Ninguno de estos principios cede en el estado de alarma. Y todo ello bajo la supervisión de las autoridades de protección de datos, en particular la Agencia Española de Protección de Datos, cuyas competencias en este ámbito, por lo demás, en ningún caso pueden ser sustraídas ni ejercidas por las autoridades competentes delegadas a que se refiere el Real Decreto 463/2020, pues la existencia misma de una autoridad de control independiente forma asimismo parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, tal como se desprende del artículo 8.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea
28
Dicho Informe parte de la base de que "la normativa de protección de datos personales, en tanto que dirigida a salvaguardar un derecho fundamental, se aplica en su integridad a la situación actual, dado que no existe razón alguna que determine la suspensión de derechos fundamentales, ni dicha medida ha sido adoptada". En efecto, tras el Real Decreto 463/2020 no se ha suspendido el derecho a la protección de datos (que por lo demás, como antes vimos, ni en los estados de excepción o sitio puede suspenderse), y su ejercicio, por el mero hecho de declarar el estado de alarma, no queda limitado. Ahora bien, como también advierte el Informe, "la propia normativa de protección de datos personales [RGPD] contiene las salvaguardas y reglas necesarias para permitir legítimamente los tratamientos de datos personales en situaciones, como la presente, en que existe una emergencia sanitaria de alcance general". La advertencia de la Agencia es totalmente acertada, como también lo es la que recoge a continuación: "Por ello, al aplicarse dichos preceptos previstos para estos casos en el RGPD, en consonancia con la normativa sectorial aplicable en el ámbito de la salud pública, las consideraciones relacionadas con la protección de datos --dentro de los límites previstos por las leyes-- no deberían utilizarse para obstaculizar o limitar la efectividad de las medidas que adopten las autoridades, especialmente las sanitarias, en la lucha contra la epidemia, por cuanto ya la normativa de protección de datos personales contiene una regulación para dichos casos que compatibiliza y pondera los intereses y derechos en liza para el bien común". Especialmente relevante me parece la afirmación de que la protección de datos no debe utilizarse para obstaculizar o limitar las medidas que deban tomarse para luchar contra la epidemia. No puedo estar más de acuerdo con tal afirmación. En numerosas ocasiones, constantemente mejor dicho, vengo afirmando que la protección de datos no es un derecho impertinente que "prohíba" sin más "hacer cosas"; más bien marca el camino que indica "cómo deben hacerse las cosas". Ni en situaciones de pandemia global como la que estamos sufriendo podemos poner en entredicho un derecho fundamental como es el de la protección de datos. Muchas fueron las voces que reclamaban poco menos que acabar con la protección de datos tras los atentados del 11S. La seguridad, se decía, estaba por encima de la privacidad. Hubo que luchar, y no poco, para hacer ver que la seguridad y la privacidad no son contradictorias sino complementarias. Es decir, y volviendo a la crisis del coronavirus: la protección de datos en ningún caso es un obstáculo para luchar con todas las armas que en nuestras manos estén contra el coronavirus.
Más atrás ya señalé que en relación con el alcance del derecho a la protección de datos durante el estado de alarma es de enorme importancia el Informe 0017/2020 del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos que hizo público el pasado 12 de marzo (antes pues del Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE del 14 de marzo) sobre tratamientos de datos resultantes de la actual situación derivada de la extensión del virus COVID-19Dicho Informe parte de la base de que "la normativa de protección de datos personales, en tanto que dirigida a salvaguardar un derecho fundamental, se aplica en su integridad a la situación actual, dado que no existe razón alguna que determine la suspensión de derechos fundamentales, ni dicha medida ha sido adoptada". En efecto, tras el Real Decreto 463/2020 no se ha suspendido el derecho a la protección de datos (que por lo demás, como antes vimos, ni en los estados de excepción o sitio puede suspenderse), y su ejercicio, por el mero hecho de declarar el estado de alarma, no queda limitado. Ahora bien, como también advierte el Informe, "la propia normativa de protección de datos personales [RGPD] contiene las salvaguardas y reglas necesarias para permitir legítimamente los tratamientos de datos personales en situaciones, como la presente, en que existe una emergencia sanitaria de alcance general". La advertencia de la Agencia es totalmente acertada, como también lo es la que recoge a continuación: "Por ello, al aplicarse dichos preceptos previstos para estos casos en el RGPD, en consonancia con la normativa sectorial aplicable en el ámbito de la salud pública, las consideraciones relacionadas con la protección de datos --dentro de los límites previstos por las leyes-- no deberían utilizarse para obstaculizar o limitar la efectividad de las medidas que adopten las autoridades, especialmente las sanitarias, en la lucha contra la epidemia, por cuanto ya la normativa de protección de datos personales contiene una regulación para dichos casos que compatibiliza y pondera los intereses y derechos en liza para el bien común". Especialmente relevante me parece la afirmación de que la protección de datos no debe utilizarse para obstaculizar o limitar las medidas que deban tomarse para luchar contra la epidemia. No puedo estar más de acuerdo con tal afirmación. En numerosas ocasiones, constantemente mejor dicho, vengo afirmando que la protección de datos no es un derecho impertinente que "prohíba" sin más "hacer cosas"; más bien marca el camino que indica "cómo deben hacerse las cosas". Ni en situaciones de pandemia global como la que estamos sufriendo podemos poner en entredicho un derecho fundamental como es el de la protección de datos. Muchas fueron las voces que reclamaban poco menos que acabar con la protección de datos tras los atentados del 11S. La seguridad, se decía, estaba por encima de la privacidad. Hubo que luchar, y no poco, para hacer ver que la seguridad y la privacidad no son contradictorias sino complementarias. Es decir, y volviendo a la crisis del coronavirus: la protección de datos en ningún caso es un obstáculo para luchar con todas las armas que en nuestras manos estén contra el coronavirus.
29.
Por lo demás, la Agencia ha desarrollado y sigue desarrollando durante todo el estado de alarma una labor ingente para fijar criterios en relación con la protección de datos, en ocasiones reclamando de las autoridades sanitarias que fijen los suyos para de este modo poder aclarar mejor los tratamientos que son posibles, con qué finalidad y en base a qué legitimación. Más adelante me refiero a algunos de los documentos que en este escenario ha hecho públicos la Agencia1. Las aplicaciones de seguimiento y/o trazabilidad
Las características del COVID-19, su extraordinaria expansión y el alto grado de contagio hicieron que en diversos países se pusieran pronto en marcha dispositivos, programas y aplicaciones que permitiesen hacer un seguimiento y trazabilidad de las personas a efectos de poder contar con información sobre la evolución de la enfermedad. Parece que, sobre todo las aplicaciones, eran muy efectivas de cara al control y contención de los contagios, pero a su vez implicaban notables riesgos para la privacidad de las personas. Sin perjuicio del uso fraudulento y sin garantías de webs y aplicaciones que, si no dirigidas al seguimiento y trazabilidad de los contagios, sí permitía, aparentemente, la autoevaluación de las personas en función de los síntomas, lo que obligó a la Agencia a emitir un Comunicado en relación con webs y apps que ofrecen autoevaluaciones y consejos sobre el coronavirus en el que advirtió "de los riesgos que implica el facilitar categorías de datos sensibles, como son los relativos a la salud, a estas webs y apps, incluso en aquellos casos en los que aparentemente esos datos no se asocian a la identidad del usuario que utiliza la aplicación"30. Asimismo es de gran interés su Documento sobre El uso de las tecnologías en la lucha contra el COVID1931.
32. Incluso se aprobó por el Ministerio de Sanidad la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, por la que se encomendó a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que en definitiva vino a poner de manifiesto la intención de utilizar masivamente las posibilidades que la geolocalización puede ofrecer a partir de los datos de los teléfonos móviles. Se trataba, por un lado, de "verificar que [el usuario] se encuentra en la comunidad autónoma en que declara estar", y por otro de analizar "la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento"33.
Por parte del Gobierno se puso en marcha lo que se ha denominado "DataCOVID", que, según exponía el propio Gobierno, constituye un estudio de movilidad de la población para contribuir a la toma de decisiones ante el coronavirus
34. Todas estas circunstancias han de ser tenidas en cuenta así como, por supuesto, el acceso a la vía judicial en su caso, como ha advertido el Comité Europeo de Protección de Datos precisamente en relación con el posible uso de datos de geolocalización a partir del uso de los móviles35.
En cualquier caso, los tratamientos a que se refiere la Orden han de basarse en un título habilitante que los haga lícitos (título que sin duda puede encontrarse en el artículo 6.1.d) y e) y en varios apartados del artículo 9.2, ambos del RGPD) y deben respetar el resto de principios de la protección de datos que antes he recordado. Entre otros los de finalidad, seguridad, minimización de los datos y limitación del plazo de conservación. Y en particular el principio de responsabilidad proactiva, que a su vez exige tener en cuenta la protección de datos desde el diseño y por defecto (especialmente importante cuando se trata de desarrollar una aplicación informática para el apoyo en la gestión de la crisis sanitaria), la realización de una evaluación de impacto a la protección de datos (pues se dan sin duda las condiciones previstas en el artículo 35 del RGPD) y la elaboración del correspondiente registro de actividades del tratamiento, de acuerdo con el artículo 30 del RGPD, que además debe hacerse público, según el art. 31.2 de la LOPDGDD. Por otra parte es imprescindible informar a los interesados en los términos previstos, según los casos, en los artículos 13 y 14 del RGPD salvo que se acredite que se dan algunas de las circunstancias que prevén los apartados 4 y 5, respectivamente, de ambos artículos. Por otra parte, deberán aplicarse las previsiones del Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones
36. Pero no podemos olvidar que hay voces que, incluso fuera de nuestras fronteras y referidas a experiencias semejantes a la nuestra, han expresado sus cautelas frente a las técnicas basadas en la geolocalización. Me refiero por ejemplo al Libro Blanco sobre "Decentralized Privacy-Preserving Proximity Tracing", elaborado por investigadores de diversos centros europeos37, incluyendo un detallado estudio de las medidas de seguridad que deben implantarse38. Por su parte el Supervisor Europeo de Protección de Datos ha abogado por el uso de la tecnología para acabar con el virus y ha instado a poner en marcha una pan-Europea "COVID-19 mobile application", coordinada a nivel de la Unión Europea, si bien lo ideal sería que también se coordinara con la Organización Mundial de la Salud, para garantizar la protección de datos por diseño a nivel mundial desde el principio39, al objeto de evitar las posibles diferencias que puedan existir entre las aplicaciones que vayan desarrollándose en cada país.
Por otra parte, deben realizarse las evaluaciones necesarias para concluir qué tipo de aplicación, qué tratamiento de datos basado en las técnicas de big data y qué medidas se han adoptado o deben adoptarse para garantizar plenamente el derecho a la privacidad de las personas. La propia Orden en su punto cuarto se remite a la legislación de protección de datos, cuya plena aplicación ha de darse por descontada
40, ha analizado la solución ofrecida conjuntamente por Google y Apple. El pasado 10 de abril ambas compañías anunciaron "una solución conjunta para acelerar y facilitar el uso de tecnología BLE [bluetooth de bajo consumo energético] para el rastreo de contactos por parte de los Gobiernos"41. Se trata de una solución en dos etapas: "Primero, a mediados de mayo, se lanzan unas APIs (Application Programming Interfaces) para que los desarrolladores de apps gubernamentales puedan acceder a las mismas para el desarrollo de apps de este tipo y, en un segundo estadio, en los próximos meses, tendrán la funcionalidad de rastreo de contactos (realmente, funcionalidad de notificación de exposición al virus) incorporada a nivel de sistema operativo. Es importante destacar que sólo las autoridades sanitarias gubernamentales (desarrolladores en nombre de autoridades gubernamentales) podrán tener acceso a las APIs". Se trata de una solución que pretende alcanzar al mayor número de personas y que sería respetuosa con el derecho a la protección de datos42.
Las alternativas y posibilidades que la tecnología ofrece son muchas. María ALVAREZ CARO, en un muy interesante trabajoLa posible (y en realidad evidente) generalización de la toma de temperatura como medio para atajar el coronavirus ha hecho que la Agencia haya reaccionado y haya hecho público un Comunicado en relación con la toma de temperatura por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos43 en el que "expresa su preocupación por este tipo de actuaciones, que suponen una injerencia particularmente intensa en los derechos de los afectados y que se están realizando sin el criterio previo de las autoridades sanitarias".
44 podría entenderse que no se exige que en todo caso y en exclusiva sea sólo y nada más que personal sanitario quien puede tomar la temperatura a los trabajadores con el fin de detectar casos de coronavirus. Lo que sí se exige en todo caso es que se respeten los principios de protección de datos, y especialmente el de finalidad (sólo contener la propagación del coronavirus y no otras distintas) y conservar los datos no más del tiempo necesario para tal finalidad. En el documento que ahora abalizamos señala, por un lado que los datos deben ser exactos en el sentido de que los equipos de medición deben ser adecuados para poder registrar con fiabilidad los intervalos de temperatura que se consideren relevantes. Por otro exige que la adecuación se establezca utilizando solo equipos homologados, que deberán ser utilizados por personal que reúna los requisitos legalmente establecidos y esté formado en su uso. En cualquier caso el tema es más que complicado, tal como con gran rigor ha puesto de manifiesto Jesús MERCADER, que considera que a la luz del art. 22.6 Ley de Prevención de Riesgos Laborales, las medidas de vigilancia que como en el caso de la toma de temperatura deban implantarse han de ser llevadas a cabo por "personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada", si bien admite que "el número de sanitarios necesarios para llevar a cabo esos controles puede resultar a todas luces insuficiente, por lo que resulta necesario valorar el recurso otros sistemas que se encuentren dotados de las suficientes garantías". En cualquier caso concluye que si bien parece que la AEPD parte "de una interpretación amplia de los sujetos que están facultados para realizar dicho control, esa interpretación choca en este momento con las limitaciones existentes en la normativa de prevención de riesgos laborales y que se proyectan en materia de protección de datos"45.
En cuanto a quién puede tomar la temperatura la Agencia opta por no ser especialmente rigurosa y en consecuencia parece aceptar que no siempre tenga que ser personal sanitario quien lleve a cabo tal tratamiento. De las preguntas frecuentes sobre COVID-19 y protección de datos que publicó inicialmente la AgenciaUna de las consecuencias más evidentes de la declaración del estado de alarma es la generalización del teletrabajo. La imposibilidad de desplazarse a los centros de trabajo y la necesidad de permanecer confinados han hecho que lo que hasta ahora venía siendo casi una excepción se haya convertido en la regla general. En todos aquellos supuestos en los que el desarrollo de una actividad no requería de la presencia física de la persona se han implantado técnicas de teletrabajo que han demostrado ser extremadamente eficaces y que suponen una de las notas características del desarrollo cotidiano del estado de alarma que puede convertirse en una de las consecuencias de futuro más evidentes y llamativas de la situación que durante estos meses nos ha tocado vivir. En efecto el teletrabajo puede pasar de ser una manifestación casi anecdótica o residual a la norma general en muchos sectores, sin perjuicio además de ser manifestación de lo que ya se empieza a considerar como un nuevo derecho fundamental: el de la conciliación familiar y laboral46.
47. Asimismo el CCN-CERT ha hecho público su Informe RBP/18 sobre "Recomendaciones de seguridad de situaciones de teletrabajo y refuerzo en vigilancia"48. Desde el punto de vista de la protección de datos la Agencia Española de Protección de Datos ha hecho públicas unas Recomendaciones para proteger los datos personales en situaciones de movilidad y teletrabajo49. Se formulan, por un lado, recomendaciones al empleador, en cuanto responsable del tratamiento, que se refieren a la definición de una política de protección de la información para situaciones de movilidad, la elección de soluciones y prestadores de servicios confiables y con garantías, la restricción del acceso a la información, la configuración periódica de los equipos y dispositivos utilizados en las situaciones de movilidad, la monitorización de los accesos realizados a la red corporativa desde el exterior y la gestión racional de la protección de datos y la seguridad. Por otro al personal que participa en las operaciones de tratamiento en el marco del teletrabajo, que se refieren al respeto a la política de protección de la información en situaciones de movilidad definida por el responsable, la protección del dispositivo utilizado en movilidad y el acceso al mismo, la garantía de la protección de la información que se esté manejando, el almacenamiento de la información en los espacios de red habilitados al efecto y la comunicación inmediata de cualquier brecha de seguridad que en su caso pudiera producirse.
De la primera se ha ocupado el INCIBE, que a través de la Oficina de Seguridad del Internauta (OSI) ha hecho públicas diversas reglas para un teletrabajo seguro que evite los ciberataquesLa situación de confinamiento que ha traído consigo la crisis del coronavirus, no solo en España, como es obvio, sino a nivel global ha hecho que prolifere la celebración de reuniones on line utilizando herramientas colaborativas de muy diverso tipo, lo que puede plantear problemas de protección de datos que deben tenerse muy en cuenta sobre todo pensando en la posibilidad, casi certeza, de que el sistema va a seguir utilizándose aún después de estos meses de falta de presencialidad. De hecho la preocupación por el uso de herramientas o aplicaciones que permiten la celebración de videoconferencias online ha sido analizada por numerosas autoridades con competencias en materia de protección de datos y privacidad no solo en Europa sino más allá de su territorio. Basta hacer referencia, por ejemplo, a los puntos que ha señalado la Federal Trade Commission y que deberían tenerse en cuenta a la hora de celebrar reuniones online utilizando herramientas colaborativas50.
También el confinamiento ha exigido rediseñar enteramente la docencia a todos los niveles lo que ha afectado en particular a la celebración de las pruebas de avaluación, que requieren entre otras cosas medidas que garanticen la identidad de los estudiantes y el recto desarrollo de los exámenes. A dicho tema se refiere específicamente el Informe de la Agencia Española de Protección de Datos 0036/2020 sobre utilización del reconocimiento facial para la realización de exámenes on line51. El tema es de tal entidad que la Agencia ha hecho también público un Informe (010308/2019) sobre el uso de sistemas de reconocimiento facial por parte de las empresas de seguridad privada52.
53. En ellas se afirma que el hecho de que el consentimiento deba ser explícito (en particular cuando se pretenden tratar categorías especiales de datos) no implica que sea necesario que en todo caso deba ser escrito. Especialmente, al referirse al consentimiento en un contexto online, señala que puede acreditarse, por ejemplo, a través de la "conservación de información sobre la sesión en la que el consentimiento ha sido expresado". Lo que el Comité Europeo exige es que los responsables del tratamiento apliquen el principio de responsabilidad proactiva en relación con la obtención válida del consentimiento de los afectados.
Por otra parte, y al objeto de poder demostrarlo, es preciso tener constancia del consentimiento otorgado, en particular si se tratan datos biométricos. En este sentido son relevantes algunas de las consideraciones que el Comité Europeo de Protección de Datos ha recogido en sus recientes Directrices 5/2020 sobre el consentimiento en el Reglamento 2016/79 adoptadas el pasado 4 de mayoNo es posible concluir estas líneas sin hacer una referencia, que necesariamente debe ser breve y meramente descriptiva, al Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En fin, una última consideración que no es necesario resaltar: cualquier medida adoptada para hacer frente a la crisis del coronavirus ha de cesar en cuanto la situación excepcional en la que se enmarca desaparezca. También esto encaja dentro de la normal aplicación de la Ley y el Derecho. Las sucesivas prórrogas del estado de alarma traen consigo, en lo que sea necesario, la ampliación de la vigencia de las medidas adoptadas en su aplicación, pero, como advierten con carácter general en relación con las medidas adoptadas con ocasión de los estados de alarma, excepción y sitio GARCIA DE ENTERRIA y Tomás Ramón FERNANDEZ, justificadas "precisamente por las circunstancias excepcionales que tratan de resolver, pierden todo sentido cuando estas circunstancias desaparecen. Restablecida la normalidad, no es necesario siquiera proceder a su derogación formal y expresa para que tal derogación se estime producida"54.
55, tales medidas han de ser temporales, para finalidades determinadas, que impliquen el acceso limitado a los datos que sean imprescindibles y, muy importante, siendo conscientes de que volveremos a la normalidad. Lo que de nuevo me permite plantear mis dudas acerca de que, so pretexto no de recuperar la normalidad,sino de empezar una "Nueva Normalidad", puedan segur limitándose derechos hasta que el Gobierno lo decida, tal como permite el art. 2.3 del Real Decreto-ley 21/2020 al que más atrás ya me he referido.
Se trata, en definitiva, de garantizar que cualquier medida que se adopte y que pueda afectar a la protección de datos no sitúe a este derecho en estado de alarma sino que permita acabar cuanto antes con el estado de alarma. Para lo cual, como ya vimos más atrás que ha advertido el Supervisor Europeo de Protección de DatosNOTAS:
1 El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación DER2016-79819-R, del Programa estatal de investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, del Ministerio de Economía y Competitividad, sobre "Protección de datos, seguridad e innovación: retos en un mundo global tras el Reglamento Europeo de Protección de Datos", del que soy investigador principal. Para su elaboración me baso en parte en lo que ya he tenido ocasión de exponer recientemente en otros lugares. En particular, "Contra los bulos, transparencia. O sobre cómo la transparencia y el derecho a saber son exigencias democráticas también (o aún más) en estado de alarma", publicado el 6 de mayo de 2020 en Hay Derecho-Expansión, disponible en https://hayderecho.expansion.com/2020/05/06/contra-los-bulos-transparencia-o-sobre-como-la-transparencia-y-el-derecho-a-saber-son-exigencias-democraticas-tambien-o-aun-mas-en-estado-de-alarma/; "La protección de datos durante la crisis del coronavirus", publicado el 20 marzo 2020 en la Newsletter de la Abogacía, disponible en https://www.abogacia.es/actualidad/opinion-y-analisis/la-proteccion-de-datos-durante-la-crisis-del-coronavirus/; "Privacidad en estado de alarma y normal aplicación de la Ley", publicado el 9 abril, 2020 en Hay Derecho-Expansión, disponible en https://hayderecho.expansion.com/2020/04/09/privacidad-en-estado-de-alarma-y-normal-aplicacion-de-la-ley/; "Celebración de reuniones 'online' por órganos de gobierno y administración de personas jurídicas y protección de datos de carácter personal", publicado en CMS Referencias Jurídicas, mayo de 2020 y disponible en https://cms.law/es/esp/publication/celebracion-de-reuniones-online-por-organos-de-gobierno-y-administracion-de-personas-juridicas-y-proteccion-de-datos-de-caracter-personal. Libero al lector de las constantes remisiones que debería incluir a lo largo del trabajo a todas estas reflexiones previas, considerando que al citarlas ahora las tengo ya por hechas.
2 El decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:
a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
3 "Límite y restricción, no suspensión", El Pais, 8 de abril de 2020, y más tarde "La aversión europea al estado de excepción", El País, 28 de abril de 2020.
4 "Hay que tomarse la Constitución en serio", El País, 10 de abril de 2020.
5 "Estado de excepción, no de alarma", El Mundo, 20 de abril de 2020.
6 "La Constitución bajo el estado de alarma", El Pais, 20 de abrirl de2020.
7 "Estado de alarma o de excepción", Estudios Penales y Criminológicos, vol. XL (2020), pp. 1-20).
8 "¿Está suspendida o no la transparencia por el estado de alarma?", en Hay Derecho-Expansión, disponible en https://hayderecho.expansion.com/2020/04/20/esta-suspendida-o-no-la-transparencia-por-el-estado-de-alarma/
9 "Crisis sanitaria, no crisis de transparencia", en https://investigacionapi.com/portada/2020/03/30/crisis-sanitaria-no-crisis-en-transparencia/
10 "Transparencia y crisis sanitaria", en El Heraldo, 20 de abril de 2020, https://www.heraldo.es/noticias/opinion/2020/04/21/transparencia-y-crisis-sanitaria-jose-maria-gimeno-la-firma-1370658.html
11 https://www.informationcommissioners.org/covid-19
12 Que en su página web afirma expresamente que "ha suscrito la Declaración de la Conferencia Internacional de Comisionados de Información.... y ha defendido el derecho de acceso a la información de la ciudadanía en el marco de la pandemia global del coronavirus": https://www.ctpdandalucia.es/
13 https://louisville.edu/law/library/special-collections/the-louis-d.-brandeis-collection/other-peoples-money-by-louis-d.-brandeis
14 "Quienes de conformidad con el artículo 3, tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, son titulares, en sus relaciones con ellas, de los siguientes derechos: d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico". Cáigase en la cuenta de que el ámbito subjetivo de este precepto es incluso menor que el de la Ley 19/2013, pues no se extiende a "todas las personas".
9 "Crisis sanitaria, no crisis de transparencia", en https://investigacionapi.com/portada/2020/03/30/crisis-sanitaria-no-crisis-en-transparencia/
10 "Transparencia y crisis sanitaria", en El Heraldo, 20 de abril de 2020, https://www.heraldo.es/noticias/opinion/2020/04/21/transparencia-y-crisis-sanitaria-jose-maria-gimeno-la-firma-1370658.html
11 https://www.informationcommissioners.org/covid-19
12 Que en su página web afirma expresamente que "ha suscrito la Declaración de la Conferencia Internacional de Comisionados de Información.... y ha defendido el derecho de acceso a la información de la ciudadanía en el marco de la pandemia global del coronavirus": https://www.ctpdandalucia.es/
13 https://louisville.edu/law/library/special-collections/the-louis-d.-brandeis-collection/other-peoples-money-by-louis-d.-brandeis
14 "Quienes de conformidad con el artículo 3, tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, son titulares, en sus relaciones con ellas, de los siguientes derechos: d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico". Cáigase en la cuenta de que el ámbito subjetivo de este precepto es incluso menor que el de la Ley 19/2013, pues no se extiende a "todas las personas".
15 Hoy el Portal de la Transparencia depende del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, Secretaría de Estado de Función Pública, Dirección General de Gobernanza Pública.
16 Por otra parte, mediante Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, se estableció la reapertura al público de los archivos, de cualquier titularidad y gestión, y se han regulado las condiciones para la realización de su actividad y la prestación de los servicios que le son propios. Si bien se facilita con ella el acceso a archivos, no resuelve los problemas de falta de transparencia que aquí he puesto de manifiesto. Tan sólo facilita el viejo derecho de acceso a archivos y documentos, preferentemente para su aportación en procedimientos administrativos y judiciales.
17 https://www.access-info.org/es/blog/2020/04/27/espana-acceso-informacion-covid19/
18 https://www.access-info.org/blog/2020/04/21/eu-council-maintains-timeframes-responding-access-requests/
19 RESOL-2020-70-APN-AAIP.
18 https://www.access-info.org/blog/2020/04/21/eu-council-maintains-timeframes-responding-access-requests/
19 RESOL-2020-70-APN-AAIP.
20 Sobre ello vid Federico ANDREUCCI, "Consideraciones sobre las excepciones de la Agencia de Acceso a la Información Pública de la República Argentina respecto de la suspensión de plazos administrativos por la pandemia de Coronavirus", en Derecho Digital e Innovación, nº 5.
21 Curso de Derecho Administrativo, I, 2017, Madrid: Civitas.
22 Sobre suspensión de plazos en el estado de alarma, por todos, Alfonso Melón Muñoz, "Algunas consideraciones sobre la suspensión de plazos sustantivos, administrativos y procesales derivada del estado de alarma declarado por la pandemia de coronavirus COVID-19", El Derecho, 1 de abril de 2020: https://elderecho.com/algunas-consideraciones-la-suspension-plazos-sustantivos-administrativos-procesales-derivada-del-estado-alarma-declarado-la-pandemia-coronavirus-covid-19
23 https://www.aepd.es/es/documento/2020-0017.pdf
24 https://edpb.europa.eu/sites/edpb/files/files/file1/edpb_statement_2020_processingpersonaldataandcovid-19_en.pdf
25 Ambas disponibles en https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/publication-type/guidelines_en
26 https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/2020-04-06_eu_digital_solidarity_covid19_en.pdf
27 "El respeto de estas normas (sobre protección de datos) estará sujeto al control de una autoridad independiente".
23 https://www.aepd.es/es/documento/2020-0017.pdf
24 https://edpb.europa.eu/sites/edpb/files/files/file1/edpb_statement_2020_processingpersonaldataandcovid-19_en.pdf
25 Ambas disponibles en https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/publication-type/guidelines_en
26 https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/2020-04-06_eu_digital_solidarity_covid19_en.pdf
27 "El respeto de estas normas (sobre protección de datos) estará sujeto al control de una autoridad independiente".
28 https://www.aepd.es/es/documento/2020-0017.pdf
29 La mayoría están fácilmente localizables en https://www.aepd.es/es/areas-de-actuacion/proteccion-datos-y-coronavirus
30 La Agencia también advertía que había "podido constatar que algunas páginas web y apps no aportan la detallada información exigible para identificar a los responsables, ni incluyen las finalidades para las que podrían tratarse los datos": https://www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/comunicado-de-la-aepd-en-relacion-con-webs-y-apps-que-ofrecen
31 https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-05/analisis-tecnologias-COVID19.pdf
32 https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/asuntos-economicos/Paginas/2020/010420-datacovid.aspx
33 Sobre dicha Orden vid. MARTÍNEZ, Ricard, "Protección de datos y geolocalización en la Orden SND/297/2020", https://hayderecho.expansion.com/2020/03/31/proteccion-de-datos-y-localizacion-en-la-orden-snd-297-2020/
34 De él me he ocupado en "Los peligros de una república digital desbocada. A propósito del Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones", en Revista Derecho Digital e Innovación, Wolters Kluwer, nº 3.
29 La mayoría están fácilmente localizables en https://www.aepd.es/es/areas-de-actuacion/proteccion-datos-y-coronavirus
30 La Agencia también advertía que había "podido constatar que algunas páginas web y apps no aportan la detallada información exigible para identificar a los responsables, ni incluyen las finalidades para las que podrían tratarse los datos": https://www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/comunicado-de-la-aepd-en-relacion-con-webs-y-apps-que-ofrecen
31 https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-05/analisis-tecnologias-COVID19.pdf
32 https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/asuntos-economicos/Paginas/2020/010420-datacovid.aspx
33 Sobre dicha Orden vid. MARTÍNEZ, Ricard, "Protección de datos y geolocalización en la Orden SND/297/2020", https://hayderecho.expansion.com/2020/03/31/proteccion-de-datos-y-localizacion-en-la-orden-snd-297-2020/
34 De él me he ocupado en "Los peligros de una república digital desbocada. A propósito del Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones", en Revista Derecho Digital e Innovación, Wolters Kluwer, nº 3.
35 Declaración sobre el tratamiento de datos personales en el contexto de la crisis del COVID-19, citada más atrás.
36 Aunque lo cierto es que no parece que lo más adecuado sea afirmar, como hace el citado punto cuarto, que "lo dispuesto en esta orden se entiende sin perjuicio de la aplicación del régimen previsto" en el RGPD y la LOPDGDD. Esta afirmación sólo puede ser interpretada en el sentido de que la aplicación de la orden se someterá totalmente y sin excepción alguna a la normativa sobre protección de datos. Quiero pensar que se trata tan sólo de una redacción propia de la urgencia en aprobar la orden.
37 https://github.com/DP-3T/documents/blob/master/DP3T%20White%20Paper.pdf
38 https://github.com/DP-3T/documents/blob/master/DP3T%20-%20Data%20Protection%20and%20Security.pdf
39 EU Digital Solidarity: a call for a pan-European approach against the pandemic, declaración del EDOS, Wojciech Wiewiórowski hecha pública el 6 de abril de 2020. Puede consultarse en https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/2020-04-06_eu_digital_solidarity_covid19_en.pdf
40 "Privacidad y protección de datos en el rastreo de contactos para la lucha contra el COVID-19", Revista Derecho Digital e innovación, nº 5, abril-junio 2020.
38 https://github.com/DP-3T/documents/blob/master/DP3T%20-%20Data%20Protection%20and%20Security.pdf
39 EU Digital Solidarity: a call for a pan-European approach against the pandemic, declaración del EDOS, Wojciech Wiewiórowski hecha pública el 6 de abril de 2020. Puede consultarse en https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/2020-04-06_eu_digital_solidarity_covid19_en.pdf
40 "Privacidad y protección de datos en el rastreo de contactos para la lucha contra el COVID-19", Revista Derecho Digital e innovación, nº 5, abril-junio 2020.
41 https://www.google.com/covid19/exposurenotifications/
42 Con respecto a las protecciones en el ámbito de la privacidad que la solución de Google y Apple aporta, ALVAREZ CARO destaca las siguientes (https://blog.google/documents/73/Exposure_Notification_-_FAQ_v1.1.pdf):
"1) se trata de un sistema voluntario, opt-in, que requiere el consentimiento explícito del usuario, quien puede en todo momento desinstalar la aplicación o deshabilitar la funcionalidad en los ajustes;
2) el proceso para reconocer si dos móviles están físicamente próximos sucede a nivel de dispositivo. Es decir, el matching de los códigos de bluetooth que emiten los dispositivos se produce a nivel del propio dispositivo, reteniéndose esos códigos en el dispositivo durante 14 días;
3) los códigos que emiten y reciben los dispositivos móviles rotan cada 15 minutos aproximadamente;
4) Si un usuario es diagnosticado Covid-19 positivo, ni este resultado ni la identidad del infectado se comparte con Google o Apple ni con ningún otro usuario;
5) No se utiliza el dato de localización, sino que se basa únicamente en señales de bluetooth;
6 ) Google y Apple pueden deshabilitar el sistema para una región concreta cuando no sea necesario".
42 Con respecto a las protecciones en el ámbito de la privacidad que la solución de Google y Apple aporta, ALVAREZ CARO destaca las siguientes (https://blog.google/documents/73/Exposure_Notification_-_FAQ_v1.1.pdf):
"1) se trata de un sistema voluntario, opt-in, que requiere el consentimiento explícito del usuario, quien puede en todo momento desinstalar la aplicación o deshabilitar la funcionalidad en los ajustes;
2) el proceso para reconocer si dos móviles están físicamente próximos sucede a nivel de dispositivo. Es decir, el matching de los códigos de bluetooth que emiten los dispositivos se produce a nivel del propio dispositivo, reteniéndose esos códigos en el dispositivo durante 14 días;
3) los códigos que emiten y reciben los dispositivos móviles rotan cada 15 minutos aproximadamente;
4) Si un usuario es diagnosticado Covid-19 positivo, ni este resultado ni la identidad del infectado se comparte con Google o Apple ni con ningún otro usuario;
5) No se utiliza el dato de localización, sino que se basa únicamente en señales de bluetooth;
6 ) Google y Apple pueden deshabilitar el sistema para una región concreta cuando no sea necesario".
43 https://www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/comunicado-aepd-temperatura-establecimientos
44 https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-03/FAQ-COVID_19.pdf
45 "¿Quién puede controlar la temperatura de los trabajadores? Comenzando a pensar en el desescalado", en Foro de Labos, publicado el 21de abril de 2020, actualizado el 30 de abril. Disponible en https://forodelabos.blogspot.com/2020/04/quien-puede-controlar-la-temperatura-de.html
46 Alicia PIÑAR REAL, "La conciliación en tiempos de coronavirus: del Plan MECUIDA al futuro que nos aguarda (¿Hacia el derecho a la conciliación como nuevo derecho fundamental?)", en Hay Derecho-Expansión, junio de 2020. Disponible en https://hayderecho.expansion.com/2020/06/14/la-conciliacion-en-tiempos-de-coronavirus-del-plan-mecuida-al-futuro-que-nos-aguarda-hacia-el-derecho-a-la-conciliacion-como-nuevo-derecho-fundamental/
47 https://www.osi.es/es/cibercovid19
48 https://www.ccn-cert.cni.es/informes/informes-ccn-cert-publicos/4691-ccn-cert-bp-18-recomendaciones-de-seguridad-para-situaciones-de-teletrabajo-y-refuerzo-en-vigilancia-1/file.html
49 https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-04/nota-tecnica-proteger-datos-teletrabajo.pdf
50 Video conferencing: 10 privacy tips for your business, https://www.ftc.gov/news-events/blogs/business-blog/2020/04/video-conferencing-10-privacy-tips-your-business
51 https://www.aepd.es/es/documento/2020-0036.pdf
52 https://www.aepd.es/es/documento/2019-0031.pdf. En el Informe, además de recordar que las técnicas de reconocimiento facial con fines de identificación biométrica suponen un tratamiento de categorías especiales de datos, se señala para tratar categorías especiales de datos con estos fines, la normativa requiere que exista un "interés público esencial" recogido en una norma con rango de ley que no existe actualmente en el ordenamiento jurídico. Además la Agencia rechaza que la legitimación reconocida para los sistemas de videovigilancia que sólo captan y graban imágenes y sonidos pueda abarcar tecnologías como el reconocimiento facial.
44 https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-03/FAQ-COVID_19.pdf
45 "¿Quién puede controlar la temperatura de los trabajadores? Comenzando a pensar en el desescalado", en Foro de Labos, publicado el 21de abril de 2020, actualizado el 30 de abril. Disponible en https://forodelabos.blogspot.com/2020/04/quien-puede-controlar-la-temperatura-de.html
46 Alicia PIÑAR REAL, "La conciliación en tiempos de coronavirus: del Plan MECUIDA al futuro que nos aguarda (¿Hacia el derecho a la conciliación como nuevo derecho fundamental?)", en Hay Derecho-Expansión, junio de 2020. Disponible en https://hayderecho.expansion.com/2020/06/14/la-conciliacion-en-tiempos-de-coronavirus-del-plan-mecuida-al-futuro-que-nos-aguarda-hacia-el-derecho-a-la-conciliacion-como-nuevo-derecho-fundamental/
47 https://www.osi.es/es/cibercovid19
48 https://www.ccn-cert.cni.es/informes/informes-ccn-cert-publicos/4691-ccn-cert-bp-18-recomendaciones-de-seguridad-para-situaciones-de-teletrabajo-y-refuerzo-en-vigilancia-1/file.html
49 https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-04/nota-tecnica-proteger-datos-teletrabajo.pdf
50 Video conferencing: 10 privacy tips for your business, https://www.ftc.gov/news-events/blogs/business-blog/2020/04/video-conferencing-10-privacy-tips-your-business
51 https://www.aepd.es/es/documento/2020-0036.pdf
52 https://www.aepd.es/es/documento/2019-0031.pdf. En el Informe, además de recordar que las técnicas de reconocimiento facial con fines de identificación biométrica suponen un tratamiento de categorías especiales de datos, se señala para tratar categorías especiales de datos con estos fines, la normativa requiere que exista un "interés público esencial" recogido en una norma con rango de ley que no existe actualmente en el ordenamiento jurídico. Además la Agencia rechaza que la legitimación reconocida para los sistemas de videovigilancia que sólo captan y graban imágenes y sonidos pueda abarcar tecnologías como el reconocimiento facial.
53 https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/guidelines/guidelines-052020-consent-under-regulation-2016679_en
54 Curso de Derecho Administrativo, Vol. I (2017), Cizur Menor: Thomson Reuters-Civitas, 18ª edición.
54 Curso de Derecho Administrativo, Vol. I (2017), Cizur Menor: Thomson Reuters-Civitas, 18ª edición.
55 EU Digital Solidarity: a call for a pan-European approach against the pandemic, citado más atrás.
ÍNDICE:
EL ESTADO DE DERECHO, A PRUEBA
Tomás Ramón Fernández
DERECHO DE LA SALUD PÚBLICA Y COVID-19
César Cierco Seira
I. INTRODUCCIÓN. DEBERES PENDIENTES Y NUEVAS LECCIONES PARA EL DERECHO DE LA SALUD PÚBLICA
II. LA MANIFESTACIÓN DE CARENCIAS MUY RELEVANTES QUE SE HAN AGUDIZADO. EN PARTICULAR, LAS MEDIDAS ABLATORIAS PERSONALES
A) Las autoridades sanitarias competentes para adoptar medidas ablatorias sobre las personas por razones de salud pública
B) La falta de desarrollo normativo de medidas esenciales en la lucha contra las epidemias
C) Las dudas en cuanto a la virtualidad y alcance de la garantía judicial prevista en el art. 8.6.2 de la LJCA
III. EL SALTO A LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DEL ESTADO DE ALARMA Y EL PAPEL COMPLEMENTARIO DE LA LEGISLACIÓN DE SALUD PÚBLICA
IV. FINAL: LA IMPORTANCIA DE UNA REGULACIÓN LO MÁS ESTRUCTURADA Y COMPLETA POSIBLE DE LAS CRISIS O EMERGENCIAS DE SALUD PÚBLICA
V. BIBLIOGRAFÍA
LIBERTADES PÚBLICAS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA POR LA COVID-19
Francisco Velasco Caballero
I. LIBERTADES PÚBLICAS EN LOS ESTADOS EXCEPCIONALES
II. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD
A) Suspensión versus limitación de derechos fundamentales
B) Límites constitucionales frente a las limitaciones de las libertades públicas
1. Autorización legal
2. Proporcionalidad
3. El contenido esencial de las libertades públicas
4. Control jurisdiccional de las restricciones
III. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN
IV. DERECHO DE REUNIÓN
V. LIBERTAD RELIGIOSA
TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS EN EL ESTADO DE ALARMA Y EN LA SOCIEDAD DIGITAL POST COVID-19
José Luis Piñar Mañas
I. ESTADO DE ALARMA, SOCIEDAD DIGITAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES. LA TRASCENDENCIA DE LA TRANSPARENCIA Y LA PROTECCIÓN DE DATOS
II. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN DURANTE EL ESTADO DE ALARMA
A) A vueltas con el derecho de acceso como derecho fundamental
B) El Portal de la Transparencia
C) La controvertida suspensión de plazos durante el estado de alarma
III. PRIVACIDAD DURANTE EL ESTADO DE ALARMA
A) El alcance de la posible limitación de la privacidad durante el estado de alarma. En particular el informe de la AEPD 0017/2020
B) Algunos retos para la protección de datos derivados de las medidas que han debido implantarse para luchar contra el coronavirus
1. Las aplicaciones de seguimiento y/o trazabilidad
2. La toma de temperatura
3. El teletrabajo y la protección de datos
4. Celebración on line de reuniones y protección de datos
5. La celebración de exámenes on line y el reconocimiento facial
6. Protección de datos, detección precoz de la enfermedad, control de las fuentes de infección y vigilancia epidemiológica tras el estado de alarma en el Real Decreto-ley21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
IV. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS TRAS EL CORONAVIRUS. LA HORA DE LA SOCIEDAD DIGITAL Y EL PLENO RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS
COVID Y DERECHO PÚBLICO EN FRANCIA: UN "ESTADO DE URGENCIA SANITARIO" BAJO CONTROL JUDICIAL
Ana I. Santamaría Dacal
I. UNA SOLUCIÓN LEGISLATIVA DE EMERGENCIA: EL "ESTADO DE URGENCIA" SANITARIO
A) El recurso temporal a las facultades del Ministro de Sanidad
B) Un Decreto de confinamiento de cuestionada base legal
C) Una intervención parlamentaria "en caliente" para reforzar la base legal: el "estado de urgencia sanitario"
II. UNA ACTUACIÓN GUBERNAMENTAL BAJO CONTROL PARLAMENTARIO Y JUDICIAL
A) El control parlamentario
B) El control judicial
1. En primer lugar, la propia arquitectura de las medidas de lucha contra la Covid-19 ha sido objeto del control contencioso-administrativo
2. La protección de los grupos especialmente vulnerables de la población también ha sido objeto de control contencioso
III. CONCLUSIÓN
NOTAS SOBRE EL EJERCICIO DE LAS POTESTADES NORMATIVAS EN TIEMPOS DE PANDEMIA
Juan Alfonso Santamaría Pastor
I. UNA EXPERIENCIA INQUIETANTE
II. LOS DATOS
III. EL ORIGEN DE LAS NORMAS Y LOS PROBLEMAS DE COMPETENCIA
A) La ausencia del poder legislativo
B) La figura de las "autoridades competentes delegadas"
C) ¿Órdenes ministeriales?
D) El título habilitante de las autoridades competentes
IV. EL PROCEDIMIENTO
V. EL CONTENIDO
A) Los Reales Decretos ley y las Órdenes ministeriales
B) Los Reales Decretos de declaración del estado de alarma: la limitación de derechos fundamentales
C) ¿Sanciones?
D) El problema de las competencias autonómicas
VI. ENSEÑANZAS
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, ESTADO DE ALARMA Y COVID-19
Joan Manuel Trayter Jiménez
I. PLANTEAMIENTO
II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA NORMATIVA SANCIONADORA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA
III. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN
IV. LA DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. LA POSIBLE LEGISLACIÓN APLICABLE DURANTE EL COVID (LEY 4/2015, DE 30 DE MARZO, DE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA; LEY 17/2015, DE 9 DE JULIO, DEL SISTEMA NACIONAL DE PROTECCIÓN CIVIL; LEY 33/2011, DE 4 DE OCTUBRE, GENERAL DE SALUD PÚBLICA). LAS ORDENANZAS LOCALES
A) La ausencia de una legislación sancionadora específica durante el estado de alarma
B) La desobediencia a la autoridad: La Ley 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana
1. Planteamiento
2. Infracciones y sanciones previstas en la Ley de Seguridad Ciudadana aplicables al estado de alarma: La desobediencia o resistencia a la autoridad. Requisitos
3. El delito de desobediencia de la ciudadanía a la autoridad o sus agentes
C) El sistema sancionador de protección civil. Su no aplicación en la actual crisis del COVID-19
D) El sistema sancionador de la legislación sanitaria
E) La normativa local y el COVID-19: Las ordenanzas municipales
V. OTRAS CUESTIONES: LAS AUTORIDADES COMPETENTES, LOS ATESTADOS Y ALGUNAS REGLAS DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
VI. BIBLIOGRAFÍA
COVID-19 Y CONTRATACIÓN PÚBLICA: TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA EN PRÁCTICA Y OTRAS CUESTIONES
Julio V. González García
I. PLANTEAMIENTO
II. LA APLICACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA EN RELACIÓN CON LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS VINCULADOS A LA COVID19
III. EN CONCRETO, EL CAMBIO DE LAS REGLAS DE PAGO DE LA PRESTACIÓN
IV. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ANTERIORES A LA COVID19
V. LA AMPLIACIÓN DE LOS PLAZOS DE LOS CONTRATOS
VI. CONTRATOS PUENTE
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA
Juan Ramón Fernández Torres
I. ¿DISPONE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y, EN PARTICULAR LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, DE HERRAMIENTAS BASTANTES PARA AFRONTAR UNA PANDEMIA CON GARANTÍAS DE ÉXITO?
II. DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA Y SUBSIGUIENTE SURGIMIENTO DE UN NUEVO MARCO JURÍDICO EN SUSTITUCIÓN DEL VIGENTE HASTA ENTONCES
A) Contexto y alcance del Real Decreto 463/2020, de 14.3
B) Fundamento, legitimidad y justificación de la declaración del estado de alarma
C) Naturaleza jurídica de la declaración del estado de alarma
D) Autoridades competentes
E) Límites de la declaración de estado de alarma
F) Suspensión de plazos procesales y administrativos
1. Introducción
2. Supuestos
a. La suspensión general de términos e interrupción de plazos procesales de todos los órdenes jurisdiccionales, e incluso del Tribunal Constitucional (D.A. 2ª)
b. La suspensión de plazos administrativos (D.A. 3ª)
c. La suspensión de plazos de prescripción y caducidad (D.A. 4ª)
G) Recurribilidad del Real Decreto 463/2020 y de sus medidas de aplicación
III. IMPUGNACIÓN DE ACTUACIONES VINCULADAS A LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA
A) Tribunal Constitucional
B) Tribunales ordinarios. Una breve referencia a su actividad jurisdiccional
C) La Jurisdicción contencioso-administrativa. Una aproximación a su actividad durante los dos primeros meses
IV. EL LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES
LOS DAÑOS POR LA COVID-19 (RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL; ORDENACIÓN Y PRIVACIÓN DE DERECHOS)
David Blanquer Criado
I. LA ADMINISTRACIÓN NO ES LA ASEGURADORA UNIVERSAL DE TODAS LAS DESGRACIAS QUE NOS SUCEDAN A LAS PERSONAS
II. EL DESLINDE CONCEPTUAL Y FUNCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS
A) La diversidad de daños sufridos a raíz de las medidas gubernamentales impuestas durante la vigencia del estado de alarma
B) Las requisas temporales de bienes necesarios durante la vigencia del estado de alarma (artículo 8.1 del RD 463/2020)
1. Introducción
2. El deslinde conceptual y funcional entre la requisa y la incautación de cosas muebles
3. Las privaciones temporales y las expropiaciones definitivas
4. La diferencia entre la privación forzosa y la responsabilidad patrimonial de la Administración
C) La intervención de empresas en el sector sanitario (artículo 13.b) del Real Decreto 463/2020)
D) La ordenación general de un derecho que no da lugar al pago de una indemnización o compensación económica. Algo sobre la suspensión temporal de actividades empresariales impuesta por el artículo 10 del RD 364/2020
1. Introducción
2. La privación singular, o susceptible de ser individualizada
3. La ordenación general
4. La libertad constitucional de empresa y la suspensión de actividad durante la vigencia del estado de alarma
5. Breve digresión sobre la propiedad y las crisis de sanidad animal: las indemnizaciones por sacrificio de animales en la normativa de epizootias
E) Algo sobre las ayudas y subvenciones públicas
1. El Estado social y la función solidaria de algunas ayudas y subvenciones
2. El silencio del Real Decreto 463/2020 sobre las ayudas a los empresarios que han sufrido la suspensión imperativa de sus actividades mercantiles
3. La diferencia entre los pagos a título de responsabilidad patrimonial, y las atribuciones patrimoniales solidarias realizadas a fondo perdido
III. UN CONTEXTO COMPLEJO Y LLENO DE INCERTIDUMBRES PARA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
A) Introducción
B) Algo sobre el Estado de Derecho durante la vigencia del estado de alarma
1. ¿Pervive la garantía indemnizatoria durante la vigencia del estado de alarma?
2. Durante el estado de alarma se respira una atmósfera jurídica anormal. En tiempos difíciles no se hace buen Derecho
IV. LOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS PARA QUE PROCEDA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
A) Introducción
B) La imputación del resultado lesivo y las causas de fuerza mayor
1. La imputación del resultado lesivo a una persona jurídica
2. El desplazamiento de la imputación de la responsabilidad por causa de fuerza mayor
3. Algo más sobre el carácter imprevisible del riesgo causado por las fuerzas de la naturaleza
4. Algo más sobre el carácter inevitable del resultado lesivo causado por las fuerzas de la naturaleza
5. La creación de riesgos como título de imputación; el incremento del riesgo generado por la pasividad o el mal funcionamiento de la Administración pública
6. La organización administrativa como título de imputación; algo sobre las Comunidades Autónomas
C) La relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado lesivo
1. Teorías sobre la relación de causalidad
2. La concurrencia de causas y sus efectos
D) El concepto técnico-jurídico de lesión indemnizable
1. Introducción
2. La efectividad de la lesión
3. Lesión individualizada
4. Lesión susceptible de valoración económica
5. La antijuridicidad de la lesión
E) La antijuridicidad del resultado y el estado de los conocimientos de la ciencia médica frente a la enfermedad COVID-19
Tomás Ramón Fernández
DERECHO DE LA SALUD PÚBLICA Y COVID-19
César Cierco Seira
I. INTRODUCCIÓN. DEBERES PENDIENTES Y NUEVAS LECCIONES PARA EL DERECHO DE LA SALUD PÚBLICA
II. LA MANIFESTACIÓN DE CARENCIAS MUY RELEVANTES QUE SE HAN AGUDIZADO. EN PARTICULAR, LAS MEDIDAS ABLATORIAS PERSONALES
A) Las autoridades sanitarias competentes para adoptar medidas ablatorias sobre las personas por razones de salud pública
B) La falta de desarrollo normativo de medidas esenciales en la lucha contra las epidemias
C) Las dudas en cuanto a la virtualidad y alcance de la garantía judicial prevista en el art. 8.6.2 de la LJCA
III. EL SALTO A LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DEL ESTADO DE ALARMA Y EL PAPEL COMPLEMENTARIO DE LA LEGISLACIÓN DE SALUD PÚBLICA
IV. FINAL: LA IMPORTANCIA DE UNA REGULACIÓN LO MÁS ESTRUCTURADA Y COMPLETA POSIBLE DE LAS CRISIS O EMERGENCIAS DE SALUD PÚBLICA
V. BIBLIOGRAFÍA
LIBERTADES PÚBLICAS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA POR LA COVID-19
Francisco Velasco Caballero
I. LIBERTADES PÚBLICAS EN LOS ESTADOS EXCEPCIONALES
II. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD
A) Suspensión versus limitación de derechos fundamentales
B) Límites constitucionales frente a las limitaciones de las libertades públicas
1. Autorización legal
2. Proporcionalidad
3. El contenido esencial de las libertades públicas
4. Control jurisdiccional de las restricciones
III. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN
IV. DERECHO DE REUNIÓN
V. LIBERTAD RELIGIOSA
TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS EN EL ESTADO DE ALARMA Y EN LA SOCIEDAD DIGITAL POST COVID-19
José Luis Piñar Mañas
I. ESTADO DE ALARMA, SOCIEDAD DIGITAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES. LA TRASCENDENCIA DE LA TRANSPARENCIA Y LA PROTECCIÓN DE DATOS
II. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN DURANTE EL ESTADO DE ALARMA
A) A vueltas con el derecho de acceso como derecho fundamental
B) El Portal de la Transparencia
C) La controvertida suspensión de plazos durante el estado de alarma
III. PRIVACIDAD DURANTE EL ESTADO DE ALARMA
A) El alcance de la posible limitación de la privacidad durante el estado de alarma. En particular el informe de la AEPD 0017/2020
B) Algunos retos para la protección de datos derivados de las medidas que han debido implantarse para luchar contra el coronavirus
1. Las aplicaciones de seguimiento y/o trazabilidad
2. La toma de temperatura
3. El teletrabajo y la protección de datos
4. Celebración on line de reuniones y protección de datos
5. La celebración de exámenes on line y el reconocimiento facial
6. Protección de datos, detección precoz de la enfermedad, control de las fuentes de infección y vigilancia epidemiológica tras el estado de alarma en el Real Decreto-ley21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
IV. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS TRAS EL CORONAVIRUS. LA HORA DE LA SOCIEDAD DIGITAL Y EL PLENO RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS
COVID Y DERECHO PÚBLICO EN FRANCIA: UN "ESTADO DE URGENCIA SANITARIO" BAJO CONTROL JUDICIAL
Ana I. Santamaría Dacal
I. UNA SOLUCIÓN LEGISLATIVA DE EMERGENCIA: EL "ESTADO DE URGENCIA" SANITARIO
A) El recurso temporal a las facultades del Ministro de Sanidad
B) Un Decreto de confinamiento de cuestionada base legal
C) Una intervención parlamentaria "en caliente" para reforzar la base legal: el "estado de urgencia sanitario"
II. UNA ACTUACIÓN GUBERNAMENTAL BAJO CONTROL PARLAMENTARIO Y JUDICIAL
A) El control parlamentario
B) El control judicial
1. En primer lugar, la propia arquitectura de las medidas de lucha contra la Covid-19 ha sido objeto del control contencioso-administrativo
2. La protección de los grupos especialmente vulnerables de la población también ha sido objeto de control contencioso
III. CONCLUSIÓN
NOTAS SOBRE EL EJERCICIO DE LAS POTESTADES NORMATIVAS EN TIEMPOS DE PANDEMIA
Juan Alfonso Santamaría Pastor
I. UNA EXPERIENCIA INQUIETANTE
II. LOS DATOS
III. EL ORIGEN DE LAS NORMAS Y LOS PROBLEMAS DE COMPETENCIA
A) La ausencia del poder legislativo
B) La figura de las "autoridades competentes delegadas"
C) ¿Órdenes ministeriales?
D) El título habilitante de las autoridades competentes
IV. EL PROCEDIMIENTO
V. EL CONTENIDO
A) Los Reales Decretos ley y las Órdenes ministeriales
B) Los Reales Decretos de declaración del estado de alarma: la limitación de derechos fundamentales
C) ¿Sanciones?
D) El problema de las competencias autonómicas
VI. ENSEÑANZAS
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, ESTADO DE ALARMA Y COVID-19
Joan Manuel Trayter Jiménez
I. PLANTEAMIENTO
II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA NORMATIVA SANCIONADORA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA
III. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN
IV. LA DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. LA POSIBLE LEGISLACIÓN APLICABLE DURANTE EL COVID (LEY 4/2015, DE 30 DE MARZO, DE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA; LEY 17/2015, DE 9 DE JULIO, DEL SISTEMA NACIONAL DE PROTECCIÓN CIVIL; LEY 33/2011, DE 4 DE OCTUBRE, GENERAL DE SALUD PÚBLICA). LAS ORDENANZAS LOCALES
A) La ausencia de una legislación sancionadora específica durante el estado de alarma
B) La desobediencia a la autoridad: La Ley 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana
1. Planteamiento
2. Infracciones y sanciones previstas en la Ley de Seguridad Ciudadana aplicables al estado de alarma: La desobediencia o resistencia a la autoridad. Requisitos
3. El delito de desobediencia de la ciudadanía a la autoridad o sus agentes
C) El sistema sancionador de protección civil. Su no aplicación en la actual crisis del COVID-19
D) El sistema sancionador de la legislación sanitaria
E) La normativa local y el COVID-19: Las ordenanzas municipales
V. OTRAS CUESTIONES: LAS AUTORIDADES COMPETENTES, LOS ATESTADOS Y ALGUNAS REGLAS DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
VI. BIBLIOGRAFÍA
COVID-19 Y CONTRATACIÓN PÚBLICA: TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA EN PRÁCTICA Y OTRAS CUESTIONES
Julio V. González García
I. PLANTEAMIENTO
II. LA APLICACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA EN RELACIÓN CON LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS VINCULADOS A LA COVID19
III. EN CONCRETO, EL CAMBIO DE LAS REGLAS DE PAGO DE LA PRESTACIÓN
IV. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ANTERIORES A LA COVID19
V. LA AMPLIACIÓN DE LOS PLAZOS DE LOS CONTRATOS
VI. CONTRATOS PUENTE
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA
Juan Ramón Fernández Torres
I. ¿DISPONE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y, EN PARTICULAR LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, DE HERRAMIENTAS BASTANTES PARA AFRONTAR UNA PANDEMIA CON GARANTÍAS DE ÉXITO?
II. DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA Y SUBSIGUIENTE SURGIMIENTO DE UN NUEVO MARCO JURÍDICO EN SUSTITUCIÓN DEL VIGENTE HASTA ENTONCES
A) Contexto y alcance del Real Decreto 463/2020, de 14.3
B) Fundamento, legitimidad y justificación de la declaración del estado de alarma
C) Naturaleza jurídica de la declaración del estado de alarma
D) Autoridades competentes
E) Límites de la declaración de estado de alarma
F) Suspensión de plazos procesales y administrativos
1. Introducción
2. Supuestos
a. La suspensión general de términos e interrupción de plazos procesales de todos los órdenes jurisdiccionales, e incluso del Tribunal Constitucional (D.A. 2ª)
b. La suspensión de plazos administrativos (D.A. 3ª)
c. La suspensión de plazos de prescripción y caducidad (D.A. 4ª)
G) Recurribilidad del Real Decreto 463/2020 y de sus medidas de aplicación
III. IMPUGNACIÓN DE ACTUACIONES VINCULADAS A LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA
A) Tribunal Constitucional
B) Tribunales ordinarios. Una breve referencia a su actividad jurisdiccional
C) La Jurisdicción contencioso-administrativa. Una aproximación a su actividad durante los dos primeros meses
IV. EL LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES
LOS DAÑOS POR LA COVID-19 (RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL; ORDENACIÓN Y PRIVACIÓN DE DERECHOS)
David Blanquer Criado
I. LA ADMINISTRACIÓN NO ES LA ASEGURADORA UNIVERSAL DE TODAS LAS DESGRACIAS QUE NOS SUCEDAN A LAS PERSONAS
II. EL DESLINDE CONCEPTUAL Y FUNCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS
A) La diversidad de daños sufridos a raíz de las medidas gubernamentales impuestas durante la vigencia del estado de alarma
B) Las requisas temporales de bienes necesarios durante la vigencia del estado de alarma (artículo 8.1 del RD 463/2020)
1. Introducción
2. El deslinde conceptual y funcional entre la requisa y la incautación de cosas muebles
3. Las privaciones temporales y las expropiaciones definitivas
4. La diferencia entre la privación forzosa y la responsabilidad patrimonial de la Administración
C) La intervención de empresas en el sector sanitario (artículo 13.b) del Real Decreto 463/2020)
D) La ordenación general de un derecho que no da lugar al pago de una indemnización o compensación económica. Algo sobre la suspensión temporal de actividades empresariales impuesta por el artículo 10 del RD 364/2020
1. Introducción
2. La privación singular, o susceptible de ser individualizada
3. La ordenación general
4. La libertad constitucional de empresa y la suspensión de actividad durante la vigencia del estado de alarma
5. Breve digresión sobre la propiedad y las crisis de sanidad animal: las indemnizaciones por sacrificio de animales en la normativa de epizootias
E) Algo sobre las ayudas y subvenciones públicas
1. El Estado social y la función solidaria de algunas ayudas y subvenciones
2. El silencio del Real Decreto 463/2020 sobre las ayudas a los empresarios que han sufrido la suspensión imperativa de sus actividades mercantiles
3. La diferencia entre los pagos a título de responsabilidad patrimonial, y las atribuciones patrimoniales solidarias realizadas a fondo perdido
III. UN CONTEXTO COMPLEJO Y LLENO DE INCERTIDUMBRES PARA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
A) Introducción
B) Algo sobre el Estado de Derecho durante la vigencia del estado de alarma
1. ¿Pervive la garantía indemnizatoria durante la vigencia del estado de alarma?
2. Durante el estado de alarma se respira una atmósfera jurídica anormal. En tiempos difíciles no se hace buen Derecho
IV. LOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS PARA QUE PROCEDA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
A) Introducción
B) La imputación del resultado lesivo y las causas de fuerza mayor
1. La imputación del resultado lesivo a una persona jurídica
2. El desplazamiento de la imputación de la responsabilidad por causa de fuerza mayor
3. Algo más sobre el carácter imprevisible del riesgo causado por las fuerzas de la naturaleza
4. Algo más sobre el carácter inevitable del resultado lesivo causado por las fuerzas de la naturaleza
5. La creación de riesgos como título de imputación; el incremento del riesgo generado por la pasividad o el mal funcionamiento de la Administración pública
6. La organización administrativa como título de imputación; algo sobre las Comunidades Autónomas
C) La relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado lesivo
1. Teorías sobre la relación de causalidad
2. La concurrencia de causas y sus efectos
D) El concepto técnico-jurídico de lesión indemnizable
1. Introducción
2. La efectividad de la lesión
3. Lesión individualizada
4. Lesión susceptible de valoración económica
5. La antijuridicidad de la lesión
E) La antijuridicidad del resultado y el estado de los conocimientos de la ciencia médica frente a la enfermedad COVID-19