Doctrina

Título: Derecho Penal 2020
Fecha: 27/02/2020
Voces sustantivas: Circunstancias agravantes, Delito de defraudación tributaria, Delito fiscal, Delito de sedición, Delitos contra la propiedad intelectual, Delitos de desórdenes públicos, Delitos de terrorismo, Desórdenes públicos, Dominio público, Falsedades documentales, Fraudes, Fuerzas y cuerpos de seguridad, Imprudencia, Legítima, Medio ambiente, Personas jurídicas, Reales academias, Responsabilidad criminal, Rebelión, Responsabilidad penal, Seguridad ciudadana, Sedición, Telecomunicaciones, Unión europea, Amenazas, Atentados, Actividades peligrosas, Actos preparatorios, Armas de fuego, Armas químicas, Asociaciones, Conducta típica, Consumación del delito, Delitos de mera actividad, Delitos de peligro, Delitos de riesgo, Delitos imprudentes, Derecho a la libertad de expresión, Derecho al honor, Dolo, Elementos subjetivos del tipo, Ejercicio de los derechos, Enseñanza, Formas de la comisión, La conspiración, Lesión, Libertad de expresión, Non bis in idem, Organización terrorista, Parentesco, Pena de inhabilitación, Persona jurídica, Principio de legalidad, Responsabilidades penales, Salud pública, Secreto profesional del abogado, Tentativa, Antijuridicidad, Asistencia letrada, Actos de terrorismo, Actos preparatorios punibles, Adopción, Apoderamiento, Blanqueo de capitales, Circunstancias específicas, Conflictos de intereses, Delitos fiscales, Denominación, Depósito de armas, Desistimiento, Dolo eventual, Embargo, Euroorden, Enaltecimiento del terrorismo, Falsedad documental, Ignorancia deliberada, Integridad física, Integridad moral, Interpretación literal, Marcas, Plazos, Principio de intervención mínima, Protección de la juventud y de la infancia, Rebelión, Recursos naturales, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Riesgo catastrófico, Sustancias inflamables, Violencia de género
Voces procesales: Acción penal, Ejecución penal, Medidas cautelares, Procedimiento ante el tribunal del jurado, Prueba, Detención, Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Derecho de defensa, Medidas cautelares específicas, Prueba testifical, Planteamiento de la cuestión prejudicial

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Número epígrafe: 35
Título epígrafe: Los delitos de terrorismo en las resoluciones de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional

TEXTO:

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LOS DELITOS DE TERRORISMO, EN GENERAL. III. LOS DELITOS DE ADOCTRINAMIENTO O ADIESTRAMIENTO TERRORISTA. ARTS. 575 1 Y 2, y 577.2 CP. 1. El delito de adoctrinamiento o adiestramiento terrorista. 2. El delito de autoadoctrinamiento terrorista. IV. EL DELITO DE TRASLADO O ESTABLECIMIENTO EN EL EXTRANJERO (ART. 575.3 del CP). 1. En general. 2. La posibilidad de tentativa en este delito. V. EL DELITO DE ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO (art. 578 del CP).
I. INTRODUCCIÓN

Dos ha sido las recientes reformas legales en materia de delitos de terrorismo. Una, más sustancial; la otra, más puntual. La primera, se llevó a cabo por la Ley Orgánica 2/2015, que reforma en su totalidad los artículos 571 a 580 del Código Penal, relativos a los delitos de terrorismo. Las principales novedades de la reforma penal son las siguientes:

- Se amplía el catálogo de las «finalidades» terroristas, comprendiendo como tales no sólo subvertir el orden constitucional, sino además suprimir o desestabilizar el funcionamiento de instituciones políticas o estructuras económicas o sociales del Estado; obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; desestabilidad el funcionamiento de una organización internacional o provocar estado de terror en la población o en una parte de ella.
- Se introduce expresamente la configuración de los delitos informáticos como delitos de terrorismo cuando se cometan con las finalidades terroristas descritas anteriormente.
- Se tipifica el delito de desórdenes públicos, el delito de sedición y el de rebelión como delitos de terrorismo si se cometen por organización o grupo terrorista o por persona o personas que los cometan individualmente pero amparados por organización o grupo terrorista.
- Se prevé como delito de terrorismo el adoctrinamiento o adiestramiento en técnicas militares, de combate, de preparación o de desarrollo de armas, explosivos, armas químicas o biológicas, o sustancias inflamables, incendiarias, explosivas, etc. Esta conducta se castiga bien al recibir adiestramiento de terceros o bien «capacitándose» a sí mismo, es decir, el autodidacta.
- Se tipifica como delito el que, con esta finalidad de adiestrarse, tenga en su poder documentos, archivos, o acceda de forma habitual a servicios de comunicación vía internet o electrónica cuyos contenidos sean idóneos para incitar a la incorporación a organizaciones o grupos terroristas o a colaborar con cualquiera de ellos.
- Se tipifica como delito de terrorismo el desplazamiento o establecimiento a un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista para recibir adiestramiento o para colaborar con ellos (sobre este punto incidirá la otra reforma mencionada, de 2019).
- En cuanto al delito de colaboración, se amplía el catálogo de conductas sancionadas. Además, será colaboración la ayuda tanto a una organización o grupo terrorista como a grupos o a individuos cuyas acciones tengan finalidad terrorista.
- En relación con los delitos de enaltecimiento o actos de humillación, descrédito o menosprecio a las víctimas del terrorismo, cabe la adopción judicial de medidas cautelares en el caso de que dichos delitos se cometan mediante servicios o contenidos accesible a través de internet o de servicios de comunicaciones electrónicas.
La segunda de las reformas indicadas es la operada por Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional. Así, el artículo 15.3 de la Directiva 2017/541/UE impone una pena máxima a los dirigentes de una organización o grupo terrorista superior a la regulación actual, que exige una modificación del artículo 572 del Código Penal. Igualmente, se introduce una modificación en cuanto a la pena de inhabilitación, que pasa a ser absoluta, para evitar la antinomia producida con el artículo 55 del Código Penal y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 579 bis, introducido por la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo. Del mismo modo, la directiva, en su artículo 12 apartado c) obliga a incluir entre los delitos terroristas la falsedad documental, que no estaba previsto en el artículo 573 del Código Penal. Por otro lado, el viaje con fines terroristas tiene una regulación mucho más amplia en la Directiva 2017/541/UE que el fijado en la Resolución 2178 (2014) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que inspiró la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, al no exigir que el viaje tenga por destino un territorio controlado por terroristas. Por último, se extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la comisión de cualquier tipo de delito de terrorismo, que sólo se preveía hasta ahora para los delitos de financiación del terrorismo.
Pues bien, con este panorama legislativo, se ha desarrollado la actividad jurisdiccional la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, que inició su andadura el día 1 de junio de 2017, para conocer de este tipo de recursos, en virtud de la generalización de la doble instancia penal en nuestro sistema procesal.
II. LOS DELITOS DE TERRORISMO, EN GENERAL

Tal como ha señalado la Sala de Apelación en varias de sus resoluciones (entre otras, como más reciente, la Sentencia de 7 de marzo de 2019, la reforma busca su asiento en la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU 2178/2014, y también trata de dar respuesta al terrorismo internacional justificándose, de acuerdo con su Preámbulo, en la necesidad de adaptar nuestra legislación ante las nuevas amenazas que plantea el terrorismo internacional de corte yihadista. Tradicionalmente la doctrina mayoritaria, además de requerir la utilización de la violencia, ha venido construyendo la noción de terrorismo en torno a dos elementos esenciales: de un lado, el elemento teleológico, referido a la finalidad política o propósito de destruir o desestabilizar el orden político, y, de otro lado, el elemento estructural u organizativo, que implica que solo quepa considerar que es terrorismo la violencia política ejercida desde una estructura organizada. En el caso de estos delitos los sujetos activos en la regulación anterior habían de ser quienes «pertenecen, actúan al servicio o en colaboración con organizaciones o grupos terroristas», que se definían legalmente en el art. 571. Eliminada tal referencia por la LO 2/15, se configuran estos delitos no ya por la pertenencia al grupo u organización terrorista, sino que se definen cuáles son los delitos de terrorismo. En este sentido se elimina la cláusula residual de comisión de cualquier otra infracción por los grupos terroristas, en los que se preveía una mayor pena.
De esta forma, en la actualidad, los delitos terroristas son los expresamente previstos por el CP que se cometan con alguna de las cuatro finalidades que se establecen. Tras la LO 2/15 estos delitos se configuran como delitos de terrorismo, no como delitos de pertenencia a organización o grupo terrorista, facilitándose la persecución individual del elemento terrorista. La LO 2/15 da una nueva definición de delito de terrorismo, al establecer que la comisión de cualquier delito grave contra los bienes jurídicos que se enumeran en el apartado 1 (contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías --y falsedad documental, tras la última modificación legal--), constituye delito de terrorismo cuando se lleve a cabo con alguna de las finalidades que se especifican en el mismo artículo 572 CP, ya referidas.
Pero además, también se consideran delitos de terrorismo los previstos en el número 2 del art. 573 del CP, determinados delitos informáticos, cuando los hechos se cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el apartado anterior y, por último, en el número tres se dice que, asimismo, tendrán la consideración de delitos de terrorismo el resto de los delitos tipificados en este Capítulo.
Podemos, pues, colegir que delitos de terrorismo son los delitos graves descritos de forma exhaustiva en el art. 573.1 siempre que estos delitos se cometan con algunas de las finalidades (elementos subjetivos del injusto) que se describen en este artículo; además serán delitos de terrorismo los aludidos delitos informáticos tipificados en los artículos 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quater cuando los hechos se cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el apartado anterior, y por último tendrán la consideración de delitos de terrorismo el resto de los delitos expresamente tipificados en el Capítulo VII del Título XXII del Código Penal (tenencia o depósito de armas, actos de colaboración, captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación de terroristas, y trasladarse a un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista, financiación del terrorismo, delitos de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista, enaltecimiento del terrorismo, incitación al terrorismo); y a estos tenemos que añadir lo establecido en el art. 573 bis, donde se determinan las penas de los delitos de terrorismo en función de su resultado, en el que se introduce en el número cuatro unos delitos no previstos en el art. 573, tales cuales son los desórdenes públicos, junto con los de rebelión y sedición; en lo que se refiere a estos último tan solo se agrava la pena por su naturaleza terrorista cuando constituyen el tipo agravado del art. 557 bis, y siempre que se cometa por una organización o grupo terrorista o individualmente pero amparados en ellos; de ello se infiere que solo pueden penarse como delito terrorista los desórdenes públicos, como es el caso, cuando se dan las circunstancias agravantes del art. 557 bis del CP.
III. LOS DELITOS DE ADOCTRINAMIENTO O ADIESTRAMIENTO TERRORISTA. ARTS. 575 1 Y 2, y 577.2 CP

Tal como señala la Sentencia de la Sala de Apelación de la AN de 21 de diciembre de 2018, bajo la denominación adoctrinamiento terrorista se reúnen una serie de modalidades delictivas; y así, en primer lugar, se castiga a quien adoctrina a una persona (como una forma de colaboración con grupos u organizaciones terroristas, art. 577.2 CP); se castiga a quien es adoctrinado por otro (como una conducta de adoctrinamiento pasivo, art. 575.1 CP) y se pena a quien se adoctrina a sí mismo (como una actividad de autoadoctrinamiento, art. 575.2 CP), y por ello podemos concluir que cualquier tipo de adquisición o transmisión de conocimientos o herramientas terroristas se encuentra al alcance de nuestra normativa penal.
Como bien argumenta la doctrina jurídica, el legislador ha adelantado las barreras de protección frente a conductas que implican una elevada peligrosidad por la amenaza que supone el terrorismo individual de tipo yihadista, ya que el sujeto en cuestión que colabora con una organización terrorista lo hace porque comulga con sus planteamientos, lo que implica que antes ha tenido que adquirirlos por sí mismo o gracias a otros. De este modo, la condena del autoadoctrinamiento que este precepto contempla se ve absorbida, en una progresión natural por la del adoctrinamiento activo y, por supuesto, por la definitiva integración.
1. El delito de adoctrinamiento o adiestramiento terrorista

Adentrándonos específicamente en el artículo 577.2 del CP, éste se trata de un precepto que establece una fórmula abierta para tipificar una serie de acciones, dejando la posibilidad de incluir más para el caso en que se cumplan los requisitos allí recogidos, más lo que nunca podrá subsumirse en este tipo penal es la mera adhesión ideológica, como ya así recogía la jurisprudencia anterior a la reforma legal (STS Sala de lo Penal núm. 659/2012, de 26 julio y STS Sala de lo Penal núm. 800/2006, de 13 julio.).
Por ello, no cabe duda del esfuerzo jurisprudencial que se habrá de hacer para determinar los conceptos adoctrinamiento, puesto que el de captación es más sencillo de precisar, y el de adiestramiento viene definido por los instrumentos internacionales, en los cuales se entiende por adiestramiento con fines terroristas el hecho de dar instrucciones para la fabricación o el uso de explosivos, armas de fuego u otras armas o sustancias nocivas o peligrosas, o para otros métodos y técnicas específicos con vistas a cometer delitos terroristas o a contribuir a su comisión, sabiendo que la formación facilitada tiene por objeto servir para la realización de tales objetivos. El aprendizaje autónomo, en particular a través de internet o consultando otro tipo de material de aprendizaje, también debe considerarse recepción de adiestramiento para el terrorismo cuando sea el resultado de una conducta activa y se efectúe con la intención de cometer o contribuir a la comisión de un delito de terrorismo. En el contexto de todas las circunstancias específicas del caso, esta intención puede inferirse, por ejemplo, del tipo de materiales y de la frecuencia de la consulta. Por lo tanto, descargarse un manual para fabricar explosivos con el fin de cometer un delito de terrorismo podría considerarse recepción de adiestramiento para el terrorismo. Por el contrario, el mero hecho de visitar sitios web o de recopilar materiales con fines legítimos, como fines académicos o de investigación, no se considera recepción de adiestramiento para el terrorismo a tenor de la presente Directiva. Los conceptos de «captación, adoctrinamiento y adiestramiento» deben ser analizados e interpretados en cualquier caso teniendo en cuenta el concepto de terrorismo que nos ha dado el legislador, así como los instrumentos internacionales, y sobre todo analizando la realidad criminógena que desgraciadamente nos rodea. Como ya hemos adelantado, en cuanto a la persecución del fenómeno de la criminalidad terrorista internacional, ha de hacerse notar la necesidad de desligar, de manera tajante, la frontera existente entre la disidencia política, religiosa e ideológica y la actividad terrorista con el objetivo de respetar las libertades fundamentales imprescindibles en una sociedad democrática (STS 503/2008, de 17 de julio, y STS 789/2014, de 2 de diciembre), lo cual obliga a acreditar de forma fehaciente que los defensores de esas ideas las han convertido en sus propios fines y han tomado la decisión de imponerlas a los demás a través de medios violentos orientados no sólo a intimidar a los poderes públicos, sino también a intimidar y atemorizar a la población, y todo ello de tal suerte que desde la expresión y defensa de unas ideas, se ha dado inicio la posibilidad real de que se pasara a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo, lo que conlleva, a efectos penales, que siempre será necesario algún tipo de hecho verificable y significativo que acredite el origen de acciones dirigidas a la obtención de medios idóneos para lograr efectivamente aquella finalidad mediante la captación, el adoctrinamiento o apoyo, el suministro de efectos, el sustento ideológico o cualquier otra forma, por muy variada que sea, en que se produzca la colaboración o cooperación con quienes ya desarrollan efectivamente tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho.
La actividad de captación se encuentra bien definida en la STS 512/2017, de 5 de julio, y ello nos obliga a buscar una conceptualización similar en la actividad de adoctrinamiento. En este punto, la STS 512/2017, de 5 de julio, realiza un examen de la nueva reforma operada por la LO 2/2015 y de la literalidad de los artículos del CP, sin embargo no llega a dar una definición de los conceptos de captar, adoctrinar y adiestrar, sino que recurre a las definiciones dadas por el diccionario de la Real Academia Española, ya si parte de que captar, en la acepción cuarta del diccionario de la RAE es «atraer a alguien o ganar su voluntad o afecto»; adoctrinar es «enseñar o inculcar a alguien ideas o conocimientos de una determinada doctrina»; y, adiestrar, en su acepción primera, es «hacer a una persona diestra en la práctica de una actividad» y en la tercera «guiar, encaminar a una persona». Es cierto que el artículo 577 del Código Penal amplía la casuística de lo que se considera acto de colaboración, y la concreta actividad de captación, adoctrinamiento, y adiestramiento para incorporarse a una organización terrorista.
Las Sentencias del TS 354/2017 de 17 de mayo, 378/2017 de 25 de mayo y también la 512/2017 de 5 de julio, permiten establecer un cierto cuerpo de doctrina sobre estos novedosos tipos penales. En esta última se señala que el nuevo artículo 577 sanciona en su apartado segundo, dentro del precepto dedicado a los actos de colaboración --no de pertenencia o integración-- y con las mismas penas contempladas en el apartado primero, --prisión de cinco a 10 años y multa de 18 a 24 meses--, las actividades de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, tal como se precisa en el Preámbulo de la Ley 2/2015, que en relación al artículo 577 dice que dicho precepto recoge la tipificación y sanción de las formas de colaboración con organizaciones, grupos o elementos terroristas o que están dirigidas a cometer delitos de terrorismo, y añade que se contemplan en el mismo específicamente las acciones de captación y reclutamiento al servicio de organizaciones, grupos o elementos terroristas o que estén dirigidas a cometer delitos de terrorismo, agravando la pena cuando se dirigen a menores, personas necesitadas de especial protección o a mujeres víctimas de trata.
Hemos de partir de que captar, en la acepción cuarta del diccionario de la Real Academia es «atraer a alguien o ganar su voluntad o afecto». Adoctrinar «enseñar o inculcar a alguien las ideas o conocimientos de una determinada doctrina». Y adiestrar en la acepción primera es hacer a una persona diestra en la práctica de una actividad y en la tercera «guiar, encaminar a una persona». En este punto conviene recordar la literalidad del art. 577.2 del CP «...a quienes lleven a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo». El Código Penal define tanto el elemento objetivo como el subjetivo del tipo, de tal suerte que debemos estar ante una actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento entendida en el sentido que antes refirió la STS Sala Segunda n.º 512/2017; tales actividades deben ser idóneas o bien para incitar a la incorporación a una grupo u organización terrorista, o para la comisión de cualquiera de los delitos de terrorismo.
El art. 577 del CP es una fórmula abierta que permite acoger múltiples formas de adoctrinamiento; se trata de un delito de simple actividad y de peligro abstracto, que no requiere que se consume el adoctrinamiento, sino que como se ha dicho, que la actividad desplegada sea idónea para conseguir los dos fines descritos en el precepto. Ahora bien, cuando la colaboración precisamente consiste en desplegar un comportamiento idóneo para captar o adoctrinar a terceros, incitándoles a incorporarse a la organización o grupo terrorista, o en adiestrarles para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo comprendidos en el Código Penal, resulta obligado que el sujeto activo del delito, cuente con el conocimiento de los postulados o de la técnica que se transmite.
En definitiva, debe concurrir tanto el elemento objetivo como el subjetivo que se han ido describiendo, de tal suerte que tienen que producirse necesariamente actividades, en este caso de adoctrinamiento, que estén dirigidas o que, por su contenido, resulten idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo. Avanzando en el estudio del tipo nos encontramos que esta idoneidad o contenido de la actividad lo debe ser para incitar a incorporarse o a cometer algún delito terrorista. La idoneidad se predica de algo que resulta adecuado o conveniente para un propósito, y lo puede ser tanto por así este dirigida por su autor, o porque así lo determina su contenido. Ello obliga a analizar tanto la actividad en sí misma, como el propósito del autor, de tal suerte que en este punto están esencialmente relacionados el elemento objetivo y el subjetivo del tipo. Una interpretación literal el tipo haría parecer que podrían darse actividades que si bien su contenido no es idóneo para conseguir el fin perseguido-- el reclutamiento o la comisión de delitos terroristas--, la intención o el propósito del sujeto «estar dirigido» rellenaría el elemento objetivo convirtiendo la actividad en apta o idónea, y esto no puede admitirse; tampoco lo contrario, esto es, que alguien realice una actividad idónea para tales fines pero el sujeto no es consciente de ello, puesto que el dolo del autor ha de abarcar le conocimiento de tal idoneidad peligrosa de la actividad; afirmación que se reforzada por la expresa tipificación de la posibilidad de comisión de estos tipos por imprudencia (art. 577.3 CP).
Creemos que si la actividad no tiene un contenido relevante que genera un cierto grado de peligrosidad, la mera intención del agente no podría rellenar el elemento objetivo del tipo, introduciéndonos en la categoría del delito imposible, y por el contrario el despliegue de un actividad peligrosa e idónea sin la intención del sujeto nos podría llevar a la imprudencia, pero nunca al tipo del párrafo segundo del art. 577 del CP. Por ello, entendemos que la interpretación más razonable, habida cuenta el carácter restrictivo con el que debemos interpretar este tipo penal, es que la actividad ha de ser por su naturaleza idónea para incitar a la consecución de los fines descritos en el tipo, y que además el autor dirija tal actividad a la consecución de aquellos.
Por todo ello, podemos concluir que esta incitación al igual que la provocación, que sería una mayor progresión criminal, no es un acto ejecutivo, ni tampoco preparatorio, sino que se sitúa en un estadio anterior, que podemos denominar de «pre-participación» o de preparación para la concreta provocación. Ahora bien, en este tipo penal aparece un elemento que viene impuesto por la normativa de carácter internacional que ha dado lugar a su tipificación: esta conducta debe castigarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas como hipótesis comprobada, esto es, la idoneidad a la que nos venimos refiriendo no solo debe interpretarse de forma general u objetiva, sino que se debe analizar el caso concreto y determinar si a través de estas idóneas actividades para incitar a la comisión de delitos terroristas, además de esa general aptitud ha generado riesgo, eso sí, abstracto, puesto que no necesita para su consumación el efectivo reclutamiento o adoctrinamiento. En el delito de enaltecimiento terrorista con el que el delito de adoctrinamiento comparte una zona del campo del injusto este requisito de riesgo ha sido ya definido por la jurisprudencia, y creemos que, en términos generales, los principios sentados sirven para valorar este riesgo. Entendemos que esta exigencia de riesgo, aunque sea abstracto, debe ser entendida como un elemento del tipo, puesto que no podemos olvidar que estamos ante un delito de mera actividad que se agota con la realización de la conducta, sin que se exija la producción del resultado distinto del comportamiento mismo, esto es, el riesgo predicado debe ir ínsito en la naturaleza y contenido de las actividades de adoctrinamiento, las cuales, objetivamente consideradas deben ser idóneas para la generación de este riesgo abstracto, para lo cual, como se ha dicho, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del caso.
El delito de proselitismo criminal es un típico delito de riesgo abstracto, aunque no siempre la mera realización formal de todos los elementos típicos debe quedar identificado directamente con una lesión de la seguridad, puesto que esto sería regresar a la superada del peligro abstracto como peligro presunto, y esto obliga al interprete a delimitar el riesgo socialmente permitido y aceptable, y por ello no podemos asumir la existencia de dentro de los delitos de peligro abstracto de los de mera sospecha. Este concepto de peligro debemos contextualizarlo como una probabilidad de lesión de un bien jurídico penal, y ese grado de probabilidad exigible, será lo que determine, en un primer momento, la idoneidad de ese peligro para lesionar el bien jurídico y por ello para poder sobrepasar la tipicidad. Con carácter general para poder calificar una conducta como peligrosa habrá que verificar la probabilidad de lesión en el caso concreto, atendiendo a los bienes jurídico-penales potencialmente puestos en peligro y al ámbito de actividad donde se desarrolla esa situación. En definitiva, el legislador parte de que una conducta es peligrosa para el bien jurídico protegido, ello de acuerdo con las reglas de la experiencia, no siendo necesario que en el caso concreto se demuestre que el bien jurídico haya corrido peligro.
Aplicando toda esta teoría general al art. 577.2 del CP, podemos convenir que este delito se requiere que la idoneidad de la actividad desplegada conlleve ínsita una genérica incitación, aunque fuere indirecta y la valoración del riesgo de que las personas a las que se pudiera pretender adoctrinar han corrido un riesgo abstracto pero real de que así se haya producido.
2. El delito de autoadoctrinamiento terrorista

Como ya señalara la Sentencia de la Sala de Apelación de 19 de marzo de 2019, y reitera la de 8 de julio del mismo año, la acción penada en el artículo 575.2 del Código señala el riesgo que, para la sociedad, supone que alguien se prepare a sí mismo imbuyéndose en la doctrina precisa para que, una vez autoconvencido y autojustificado, pase a la acción terrorista.
La literalidad del tipo penal, es cierto, no exige llegar a configurar el elemento intencional hasta el punto de vaciarlo de contenido y de confundirlo con otros delitos terroristas, o incluso con formas previas de participación o actos preparatorios punibles, como puede ser especialmente la conspiración --el autoadoctrinado se concierta con la doctrina oficial de una marca terrorista, y resuelve ejecutar una acción terrorista-- y la interpretación del elemento intencional --doble o reduplicado-- no lo exige para entender acertada su punición desde la óptica de la teoría del riesgo y el peligro abstracto que el delito de autoadoctrinamiento encierra para tener sustantividad propia y no ser confundido con otros tipos penales terroristas diversos, igualmente penados en el Capítulo que a esta materia dedica el Código Penal.
Nos encontramos ante un delito de peligro abstracto (con finalidad concreta). En consecuencia, para sancionar por él, debe probarse algún acto de comisión inequívoco que apunte a la resolución delictiva que comience a poner en peligro el bien jurídico protegido, sin necesidad de que se intente o se cometa el delito terrorista. Se trata de un delito de peligro abstracto con dolo específico (no de mero peligro, o peligro general) determinado por actos preparatorios específicamente, directamente, inequívocamente orientados a los fines terroristas, para distinguirlos de actos neutros tolerados (curiosidad, estudio científico...) por la Constitución, pues es su finalidad la que determina el riesgo o peligro que pena la ley. Esta finalidad y el ánimo tendencial que exige, normalmente, no se suele probar mediante fuente directa, y, por tanto, deberá deducirse del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
No es necesario que el sujeto llegue a cumplir la finalidad propuesta. Bastaría se constate la presencia del elemento intencional, añadida a la acción objetiva que puede ser neutra, de tal suerte que no quepa duda sobre el objetivo anímico del sujeto.
En la STS 354/2017 se dijo que «respecto del adoctrinamiento, sólo se contempla en una concreta modalidad activa del mismo, el reclutamiento con fines terroristas», entendido como el hecho de incitar a otra persona a cometer o participar en la comisión de delitos terroristas, o a unirse a una asociación o a un grupo para contribuir a que éstos cometan uno o varios delitos terroristas, pero se evitan expresamente el reclutamiento pasivo y las de autoformación ideológica.
Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población. Dicho de otra forma, es preciso establecer que, desde la mera expresión y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo.
Tal cosa puede manifestarse de múltiples formas, aunque a efectos penales siempre será preciso algún hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones encaminadas a la obtención de medios idóneos para el logro efectivo por ellos mismos o por terceros de aquella finalidad, o bien que ya han procedido de alguna forma, mediante acciones de captación, adoctrinamiento o apoyo, suministro de efectos, sustento ideológico o en cualquiera otra de las muy variadas formas en que tal clase de cooperación puede manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectivamente tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho.
El adoctrinamiento pasivo, consistente en la recepción de doctrina, resulta estructurado, conforme al citado artículo 575.2 del Código Penal, por los siguientes elementos:

- Objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad. Dice el apartado 2 del artículo 575 que las actividades previstas en el apartado anterior el autor las lleve a cabo por sí mismo.
- La actividad consiste en recibir adoctrinamiento (o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones).
Una de las posibles modalidades de esa recepción ocurre cuando el autor acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas. También comete el tipo el que adquiera o tenga en su poder determinados documentos, sin exigencia en este caso de habitualidad. Supuestos que el n.º 2, párrafos segundo y tercero del citado artículo 575 enumeran como ejemplos y no como descripción exhaustiva.
- En ese tipo de acción se incluye, además, un elemento subjetivo cuya ausencia hace la acción penalmente insignificante: la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo (terrorismo).
La STS 661/2017 de 10 de octubre señaló que el elemento subjetivo del injusto, expresamente requerido, es diverso y contiene un elemento teleológico redoblado; de forma que el acceso habitual a Internet o la adquisición o tenencia documental debe ser con la finalidad de capacitarse, donde el logro pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo.
Esa doble finalidad debe concurrir en los accesos a servicios de comunicación como resulta de la exigencia de que los contenidos de éstos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Y cuando la conducta consista en adquirir o poseer determinados documentos, la antijuridicidad se acota con este mismo elemento subjetivo: que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.
Constituye la finalidad de tales accesos, adquisición o posesión, lo que algún sector de la doctrina denomina la intencionalidad objetiva o, más amplia y tradicionalmente, «elementos subjetivos del tipo». Es de subrayar la dificultad de su constatación o la especificidad de los criterios al efecto. Ha de admitirse una cierta objetivación al respecto en la medida que el significado atribuido a los actos del sujeto deriva más de la acción misma, de su sentido exteriorizado, que, de la intención subjetiva del autor, de la que, pese a ello, no cabe prescindir.
La norma exige tales características de los contenidos en la red a la que se accede o en los documentos adquiridos o poseídos, de tal suerte que aquellas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión. La exigencia de ese componente finalístico del comportamiento determina que, en lo que se refiere a la denominada por algún sector doctrinal intencionalidad subjetiva, solamente quepa admitir la modalidad dolosa. Esta intencionalidad subjetiva presupone la existencia de la conducta ya penalmente relevante.
Dado que el delito se puede consumar, en esas específicas modalidades, desde el acceso a aquellos específicos contenidos o por la mera adquisición o posesión de los citados documentos, puede decirse que, al menos en tales hipótesis, ambas concurrentes a la vez en el caso que analizamos, cabe hablar de lo que viene conociéndose como adelantamiento de las barreras punitivas mediante la incriminación de actos preparatorios (de la capacidad) individuales. Se puede hablar incluso de actos protopreparatorios, si advertimos que, a su vez, la capacidad preparada también ha de vincularse inescindiblemente a una ulterior ejecución de delitos de terrorismo, sin cuya vinculación la auto capacitación sería atípica --un mero acto neutro--.
Es decir que el delito se entenderá cometido solamente si se puede constatar que ha existido un efectivo peligro o riesgo del bien jurídico que tutelan los delitos de terrorismo, que viene dibujado por las demás expresiones de la norma: la referencia teleológica (capacitarse «para») a la comisión de delitos de terrorismo, o la exigencia de que los contenidos estén dirigidos o los documentos sean idóneos para incitar. Pero también por las exigencias del principio de intervención mínima del Derecho Penal, especialmente cuando acude a modalidades típicas en las que la lesión del bien jurídico protegido no es inmediata, sino que se sanciona el riesgo sin exigencia del daño.
Para nuestro Diccionario adoctrinar es Enseñar los principios de una determinada creencia o doctrina, especialmente con la intención de ganar partidarios. Y doctrina es (ibídem) el conjunto de ideas, enseñanzas o principios básicos defendidos por un movimiento religioso, ideológico, político, etc.
No basta afirmar estas características de idoneidad o incluso «dirección» objetiva de contenidos y documentos, sino que debe afirmarse que el autor actuó, no solamente conociéndolas, sino que accedió, adquirió o poseyó voluntaria y conscientemente con una doble y sucesiva funcionalidad. La primera, que aquello que conocía le afirmaba en su adhesión a la doctrina en que se enmarcaban los conocimientos reflejados en la red o los documentos y la segunda, incitaba o estimulaba su voluntad hacia la ejecución de un delito de terrorismo, sea de transmisión de tales conocimientos a otros, sea de incorporación a grupos de esa naturaleza, sea de cooperación con ellos, sea de enaltecimiento de sus integrantes o sea de cualquier otro tipo de aquellos delitos.
IV. EL DELITO DE TRASLADO O ESTABLECIMIENTO EN EL EXTRANJERO (ART. 575.3 del CP)

1. En general

El precepto establece que «La misma pena se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar con una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se traslade o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista».
Una rápida lectura nos sitúa ante dos acciones, trasladarse o establecerse en un territorio extranjero (controlado por un grupo u organización terrorista, hasta la reforma de 2019); todo ello, constituye el elemento objetivo del tipo cuyas dos acciones deben perseguir los fines a los que luego nos referiremos; las acciones consisten en dos actos diferentes, trasladarse, esto es, moverse o desplazarse de un lugar a otro (lugar o sitio), y establecerse, que es algo más, una vez trasladado, supone fijar una persona su residencia en un lugar; ello determina que tanto se castiga el desplazamiento, que puede ocurrir una sola vez, como el permanecer en el lugar de una forma fija.
Como segunda característica del elemento objetivo el precepto establece que el traslado o establecimiento ha de ser forzosamente a un territorio extranjero.
Recientemente, como se ha señalado, el precepto se ha adaptado a la Directiva mediante la LO 1/2019 de 20 de e febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional, dándole una nueva redacción al tipo penal en el sentido de que el traslado o establecimiento lo puede ser a un territorio extranjero en general.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, nos enfrentamos a mayores dificultades, y es que para este delito, como para el resto de los previstos en el art. 575 del CP, la tipicidad subjetiva no se agota con el dolo genérico, esto es, no se agota en la constatación de que la conducta histórica concreta colma lo elementos del dolo, puesto que la tipicidad subjetiva prevé más elementos subjetivos, constituyendo requisitos de carácter intencional distintos del dolo, debiendo concurrir al menos una de las siguientes finalidades: 1. Finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo 2. Colaborar con una organización o grupo terrorista, o cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, esto quiere decir que el viaje ha de estar determinado por la finalidad de la capacitación, o la colaboración o la comisión de delitos terroristas; toda vez que la autocapacitación y la colaboración son delitos terroristas en sí mismos considerados, aunque en lo que se refiere a la autocapacitación estaríamos anta la tipificación específica de un acto preparatorio de otro acto preparatorio (autocapacitación).
Es por tanto esencial la peligrosidad que se le exige a la conducta del traslado o asentamiento, y ello como consecuencia del elemento subjetivo del injusto del agente que debe abarcar las finalidades antes descritas y que en son las que convierten la acción en peligrosa, al margen del acontecimiento histórico en sí mismo, el viaje sería un acto neutro e impune sino ocurre la finalidad delictiva. Debemos tener en cuenta la naturaleza del delito tratado como un delito de mera actividad peligrosa, a la par que supone el castigo como un tipo penal independiente y con sustantividad propia de lo que sería tradicionalmente un acto preparatorio para la comisión de otro delito, y ello, ejecutado por sujetos de forma individual.
De todo ello podemos colegir que con respecto a esta tercera modalidad típica hay que decir que, también aquí, el problema central reside en acreditar la presencia inequívoca del elemento subjetivo del tipo, a saber, la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, o para colaborar con o integrarse en una organización o grupo terrorista. Se trata básicamente de poder afirmar en sede judicial la existencia y constatación de aquellas circunstancias que permitan afirmar a ciencia cierta que realmente se da en el autor esa específica intencionalidad delictiva. Ello nos introduce en un esquema probatorio en el que debe existir una cierta previsibilidad de la posibilidad de causación de un resultado, inserta en un acto preparatorio de comisión inequívoca, esto es, que apunte a una resolución delictiva, en definitiva, una efectiva puesta en peligro del bien jurídico protegido, y ello sin necesidad de que se intente o cometa el delito que se pretende evitar con la acción del traslado y asentamiento, puesto que de convertirse la finalidad delictiva en una acción específica, quedaría el desvalor de la acción del delito de traslado absorbido por estas efectivas acciones delictivas individuales.
El estudio de la finalidad descrita, al igual que en los delitos de autoadoctrinamiento determina un dolo específico exigido por la norma y contribuye a describir el hecho típico como un delito de peligro abstracto con una finalidad concreta, con la consecuencia de que la conducta realizada deberá ser idónea para hacer el viaje con los fines señalados, lo cual exige una actividad y posterior valoración probatoria que limite el ámbito de aplicación de la norma respecto de conductas potencialmente neutras. Por ello consideramos que estamos ante una mera proyección de la finalidad, sino más bien como un elemento autónomo exigido para la integración del delito, con lo que contribuye a seleccionar las conductas penalmente relevantes.
En última instancia, de lo que se trata es de reprimir específicos comportamientos funcionales a la preparación de verdaderos atentados, pudiendo determinar que se está ante un delito de peligro abstracto con dolo específico, esto es, el peligro no parte de un peligro general como el de portar armas de forma ilegal, en el que no se exige ninguna finalidad especifica más allá de la tenencia ilegal sino que se exige que el acto preparatorio este directamente e inequívocamente orientado a los fines que se definen en la ley, y cuya efectiva realización concluiría un delito por sí mismo (adiestramiento, colaboración o integración y comisión de un delito de terrorismo especifico). En definitiva, al tratarse de un delito de dolo específico este debe quedar acreditado, de tal suerte que el elemento de la voluntad de la finalidad se convierte en capital y además es el que determina el peligro, de tal suerte que como se ha adelantado, la acción separada de esta finalidad además de neutra puede ser absolutamente tolerable.
El peligro es un juicio de probabilidad de que un bien jurídico resulte lesionado por el comportamiento realizado, aunque no se llegue a producir la lesión. Ese juicio se ha de producir «ex ante», es decir, colocándose el juez como un observador imparcial al momento en que se realizó la acción. Ese peligro puede ir referido a bienes jurídicos individuales o colectivos. Los elementos que determinan la existencia de peligro son, pues, dos, por un lado, la posibilidad o probabilidad de la producción de un resultado futuro y por otro el carácter dañoso o lesivo de dicho resultado de materializarse para los bienes jurídicos protegidos. No existirá peligro cuando no existe posibilidad o probabilidad de ese resultado o cuando el resultado no es un hecho posible o probable sino cierto.
2. La posibilidad de tentativa en este delito

La Sentencia de la Sala de Apelación de la AN de fecha 19 de marzo de 2019, se plantea esta cuestión, resolviendo que no cabe duda respecto a que en este delito cabe la tentativa, al revés que en los otros dos tipificados en el art. 575 del CP. La intención de adiestrarse o autoadiestrarse en sí mismas no ponen en peligro el bien jurídico protegido y por ello es impune, por el contrario, el inicio de la acción de traslado o asentamiento, aunque no llegue a consumarse sí pone en peligro el bien jurídico protegido, y por ello es punible el grado imperfecto de ejecución, claro está siempre que se acredite la finalidad que guiaba la acción.
No se puede considerar consumado el delito por el hecho de iniciar el traslado, la consumación solo se produce cuando se ha generado todo el riesgo descrito en el tipo como consecuencia de la finalidad perseguida, lo cual se produce cuando el autor puede desplegar la finalidad perseguida en país extranjero.
Ahora bien, desde que se exterioriza la acción a través de una acto físico (art. 16.1 CP: hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor), y se acredita la finalidad exigida por el tipo ya comienza la puesta en peligro del bien jurídico protegido --por ejemplo adquiriendo los billetes del medio de trasporte--; en la tentativa cabe el desistimiento voluntario, algo imposible en este caso si se considera que el delito se consuma solo por el hecho de iniciar el traslado (art. 16.2 CP: Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado); si el autor desiste de entrar en el país de destino queda exento de responsabilidad penal.
Los detractores de punir la tentativa en los delitos de riesgo entienden que si se castigara la tentativa en los delitos de peligro se estaría castigando el peligro del peligro, en definitiva un momento anterior al surgimiento del peligro de daño para el bien jurídico, sin embargo en casos como el delito de traslado la tentativa se fundamenta en los elementos subjetivos u objetivo-subjetivos, como es la voluntad-finalidad del sujeto o lo disvalioso de la conducta del sujeto, y por ello es posible castigar la tentativa, ya que la intención-finalidad del sujeto es la que se toma en cuenta aunque el acto exterior (traslado) resulte neutro o atípico. En caso como el de autos la consumación del delito de peligro no coincide temporalmente con el comienzo de ejecución de la tentativa, y ello porque el sujeto da inicio al delito con la realización de actos externos y su actuación pueda ser cumplida en forma fraccionada, y por ello, toda conducta fraccionable prevista en un delito de peligro puede ser castigada a título de tentativa, siempre y cuando, analizado el plan del autor, los actos externos impliquen un comienzo de ejecución. En definitiva, el delito se consuma cuando el sujeto alcanza el país en el que tiene previsto desarrollas algunas de las finalidades que determina que estemos ante un delito de traslado a zona de conflicto, pero la tentativa se puede castigar desde que se inicia la acción de traslado.
V. EL DELITO DE ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO (art. 578 del CP)

La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones sobre este tipo penal, señalando que está bastante definido y es concreto en su literalidad, la cual hasta el año 2015 era la siguiente «El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará», cuya redacción en su versión actual no difiere salvo en lo que se refiere a la expresión público que ahora califica a los actos y no a los medios de expresión. Cuando se trata este delito, así como los denominados delitos de odio en cuyo concepto normativo se enmarca, la mayor parte de las sentencias comienzan justificando su existencia, así como su origen, finalidad, y evolución, pues no cabe duda que tiene mucho que ver con su relación con el derecho a la libertad de expresión, al ser cometido en la mayor parte de los casos con motivo u ocasión del ejercicio de este derecho, así como el de producción o creación artística (art. 20 1 a y b del CE). Antes de entrar en el estudio del tipo penal, el debate de este tipo de delitos se centra en que al poder ser considerados límites al derecho a la libertad de expresión se genera una tensión que resuelve en primer lugar y de forma abstracta el legislador. La libertad de expresión encuentra su frontera precisamente «en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia» (art. 20.4 CE). En este sentido la STS núm. 539/2008, de 23 de septiembre señaló que determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que puedan incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien la sufre en un contexto terrorista. Ante ello se hace necesario que en el ámbito del proceso penal se examine si los hechos denunciados exceden los márgenes del ejercicio de los derechos fundamentales que en ellos se protegen, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta.
- En cuanto a los elementos objetivos que integran esta infracción penal, la jurisprudencia y doctrina enumeran los siguientes: SSTS 587/2013, de 28/6/2013 y 106/2015, de 9/2/2015, entre muchas otras, señalan los elementos objetivos del tipo del art. 587 del C. Pen., que son: 1.º La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica el delito de terrorismo. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar supone presentar o hacer aparecer como acciones legítimas aquello que es un claro comportamiento criminal de carácter terrorista. 2.º El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos: a) cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577; o b) cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa recordar a este respecto que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas, pues puede cometerse también en referencia a un colectivo genérico de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos 3.º Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión o difusión que otorgue cierta publicidad, como puede ser un periódico, un acto público o un lugar con numerosa concurrencia.
- En lo que se refiere a la conducta típica consiste en ensalzar, engrandecer, alabar, dignificar, apreciar, mostrar admiración por la actividad terrorista o la justificación, es decir, describir como justo el terrorismo como medio de solución de conflictos, esto es, una relativización o la negación de su antijuridicidad, lo cual pude suponer una cierta identificación con los autores. En definitiva, «enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones licitas y legitimas aquello que es un claro comportamiento criminal». Por ello podemos concluir que la mera la identificación con el ideario terrorista no puede erigirse per se en fundamento de un tipo penal, pero el mismo supone un indicio que si se ve reforzado con acto inequívoco de alabanza y justificación de la lucha armada terrorista, rellena el espacio del injusto de este delito.
- En cuanto a la forma de la comisión se requiere que le hecho sea público, es decir, conocido por la sociedad, cuando menos las expresiones de enaltecimiento y justificación sean accesibles o de dominio público, no pudiendo resultar punible las manifestaciones vertidas ante un reducido número de personas. La reforma de 2015 ha sustituido la expresión por cualquier medio de expresión pública o difusión por la más genérica de «públicos», concepto que debe ser interpretado en su sentido más literal, --que es sabido o conocido por mucha gente o que se realiza ante un grupo de personas atentas a lo dicho o hecho o para que sea difundido y conocido por la gente--.
En lo que se refiere al elemento subjetivo debe deslindarse el dolo o propósito del autor del móvil del delito. El tipo penal sólo exige el primero de ellos, tal y como indica la STS 90/2016, de 17 de febrero de 2016, de forma que se comete el delito independientemente de las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar a una persona a actuar del modo en que lo hizo. Se comete el delito, dice esta STS, si «las expresiones eran inequívocas y ensalzaban a los miembros de una organización terrorista, con conciencia y en circunstancias que iban a llegar al conocimiento de gran número de personas». En segundo lugar, se debe valorar el elemento subjetivo del tipo abandonando posturas que sólo admitían el dolo directo en este tipo de delitos, para poder dar paso al dolo eventual en algunos casos y según las circunstancias, de tal suerte que como se dice en la anterior sentencia el delito se comete si las expresiones tienen los elementos objetivos a los que se refiere. La STS 90/2016 distinguiendo claramente la motivación del autor del elemento subjetivo del injusto, de tal suerte que este último es propiamente el dolo, la conciencia y voluntad de que se está cometiendo un ilícito penal, el cual se constata mediante el examen objetivo de los mensajes publicados, sin que sea posible la integración de los mismos mediante explicaciones posteriores...
Debemos en este punto hacer una importante distinción entre el delito de enaltecimiento y el de humillación las víctimas, en el que sí habría que constatar el ánimo concreto de ofender a las víctimas del terrorismo por el hecho de ser precisamente sujetos pasivos de esta clase de hechos delictivos. La STS 224/2010, de 3 de marzo ya establecía que los elementos subjetivos de los tipos penales que se acreditan mediante juicios de inferencia pueden considerarse como hechos psíquicos insertables en la narración fáctica de la sentencia, aunque en la práctica también se acude a la opción tradicional de recoger en el «factum» sólo los datos objetivos externos que permiten colegir el hecho psíquico a través de un juicio de inferencia. Más en el caso del art. 578 no se recoge expresa y específicamente en su dicción ningún elemento subjetivo, ya sea como componente del dolo o como integrante de un elemento subjetivo del injusto, y por ello la jurisprudencia mayoritaria sostiene que para el delito de enaltecimiento del terrorismo no es necesario que la expresión utilizada incite directa o indirectamente a la comisión de un delito, ni que el dolo del autor abarque más allá del propio elogio. Por ello, podemos convenir que no se exige un dolo redoblado como elemento subjetivo, sino que es suficiente la concurrencia de un dolo básico, de tal suerte que el art. 578 del CP tan solo exige el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo. En definitiva, la cuestión es si es necesario que la voluntad de enaltecer o justificar los actos de terrorismo o de quienes hubieran podido cometerlos ha de ir acompañada o no de algún tipo de intención redoblada o basta con el conocimiento genérico de los elementos objetivos del tipo, esto es, que las expresiones son idóneas y aptas para justificar o enaltecer el terrorismo, lo cual determina un elemento tendencial ínsito. Entendemos que no es necesario esta reduplicación del dolo, pero ello no excusa de que en la sentencia condenatoria se argumente suficientemente que las expresiones utilizadas resultan expresivas de una voluntad concreta de alabar y justificar las acciones de organizaciones terroristas, y que persiguen la exaltación de los métodos terroristas, siendo suficiente para ello en dichas las expresiones se utilizan unas palabras y unas frases tan alabadoras y ensalzadoras del terrorismo que no requieren de elaboradas y complejas argumentaciones para determinar cuál es el ánimo con que se actuó.
La STS 4/2017, de 18/1/2017, caso César Strawberry, en la que se revoca la Sentencia de la AN de 18 de julio de 2016, y se condena al acusado se hace una completa referencia a la doctrina sobre el enaltecimiento, con cita de las sentencias de la Sala 2.ª del TS similares, y respecto a los mensajes de la red social Twitter publicados por el acusado, reconoce que incurren directamente en el «discurso del odio», constituyendo, por tanto, una conducta típica. Vemos que en este sentido no ha habido un cambio tan significativo, a lo dicho con anterioridad.
Aquel segundo elemento, la legitimidad constitucional del art. 578 del Código Penal, parece erigirse en una novedad, que no creemos tal, puesto que siempre ha estado presente en la conformación del delito de enaltecimiento. Ahora bien, no podemos negar que constituye algo novedoso a partir de las SSTS 378/2017, de 25/5/2017 y 560/2017, de 13/7/2017, la exigencia de que para poder apreciar la legitimidad constitucional del tipo penal ahora se requiere la creación de un riesgo, aunque sea indirecto y, así, dice la primera de las sentencias: «De ahí la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como "aptitud" ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas».
Parece que esta exigencia se ha consolidado en la Sala 2.ª del TS, más se expresa con claridad que se debe tener en cuenta la especifidad de cada por caso. Con carácter general debemos dejar claro que no se puede exigir la concurrencia de un ánimo de producción en riesgo concreto respecto de la comisión de un delito también en concreto.
Se constata con claridad que en la línea de los textos internacionales este «riesgo abstracto» exigido ahora por el Tribunal Supremo, SSTS 52/2018, de 31/1/2018 --caso Arkaitz Terrón-- y la 79/2018, de 15/2/2018, --caso Valtonic--, y también que este riesgo sea abarcado por el dolo del autor, si bien, en este punto es donde consideramos que a estos efectos no solo se requiere dolo directo, sino que también cabe el eventual, de tal suerte, que el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, la idoneidad y aptitud para objetivamente convertir las expresiones en enaltecedoras o justificativas del terrorismo, junto con el conocimiento de su gravedad, determina la previsión asunción por parte del autor de este riesgo abstracto, el cual deberá valorado en virtud de las circunstancias concretas.
La STC 112/2016, es la primera en la que se valora la eventual incidencia que podría tener la sanción de un delito de enaltecimiento del terrorismo en el derecho a la libertad de expresión, realizando una cita de su propia STC 235/2007 y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y concluye que «la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art. 578 --» el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código [delitos de terrorismo] o de quienes hayan participado en su ejecución «supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades».
En resumen, la incitación a la violencia terrorista, mediante el enaltecimiento de los terroristas o de sus métodos, no puede estar amparado por la libertad de expresión porque entra de lleno en el «discurso del odio», y finaliza la STC 112/2016 diciendo que «no es ociosa la cita de STEDH de 8 julio 1999, caso Sürek contra Turquía, §§ 61-62, en la que se subraya que allí donde las declaraciones litigiosas inciten al uso de la violencia con respecto a un individuo, un representante del Estado o una parte de la población, las autoridades nacionales gozan de un margen de apreciación más amplio en su examen de la necesidad de una injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión». De todo lo anterior, continúa la resolución precitada, se colige «la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como "aptitud" ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas».
De ello no nos cabe duda de que la fundamentación esgrimida por el Alto Tribunal obliga para tener en cuenta el criterio interpretativo incluido en la Directiva de la UE 2017/541 donde se establece que: «al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional». Ahora bien, esta exigencia de riesgo, aunque sea abstracto, podría ser entendida como un elemento del tipo, puesto que no podemos olvidar que estamos ante un delito de mera actividad que se agota con la realización de la conducta, sin que se exija la producción del resultado distinto del comportamiento mismo, esto es, el riesgo predicado debe ir ínsito en las manifestaciones a las cuales objetivamente deben ser idóneas para la generación de este riesgo abstracto, para lo cual, como se ha dicho, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del caso.
Esta exigencia viene a reafirmar que estamos ante un delito de peligro abstracto, en los cuales la peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se prueba que en el caso concreto quedó excluida de antemano, lo cual exige que el comportamiento en el caso concreto fuera de hecho peligroso objetivamente ex ante, idóneo en el momento de la acción para producir el menoscabo lesivo aunque no se requiera tampoco una concreta puesta en peligro ex post. Como se ha dicho antes «una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto "siente", es decir sus deseos o emociones, exteriorizándolos a "rienda suelta" y otra cosa que tal expresión se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo». El problema radica en valorar esta idoneidad, la cual dependerá y mucho de la persona del autor, del público al que va dirigido, así como de las circunstancias en a las que se produce.
Este concepto de peligro que podría llegar a alcanzar la naturaleza de elemento normativo a la luz de los textos supranacionales, debemos contextualizarlo como una probabilidad de lesión de un bien jurídico penal, y ese grado de probabilidad exigible, será lo que determine, en un primer momento, la idoneidad de ese peligro para lesionar el bien jurídico y por ello para poder sobrepasar la tipicidad. Aplicando toda esta teoría general al art. 578 del CP, podemos convenir que este delito se requiere algún tipo de incitación, aunque fuere indirecta y la valoración del riesgo de que puedan cometerse actos terroristas ha de examinarse de acuerdo con las pautas dadas por la jurisprudencia mencionada, atendiendo a las circunstancias específicas del caso, en las que no podemos soslayar que en España se han producido un sin fin de actos terroristas de naturaleza muy diversa (ETA, GRAPO, Yihadismo, etc.).
Por todo ello, consideramos que el riesgo abstracto que exige la jurisprudencia, se produce de forma objetiva en función de la literalidad de las manifestaciones vertidas, la persona del autor, el público al que va dirigido, las circunstancias concretas, y siempre que persigue desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia; también cuando las declaraciones inciten al uso de la violencia con respecto a un individuo, un representante del Estado o una parte de la población, las autoridades nacionales, pudiendo también apreciarse el riesgo abstracto cuando las manifestaciones constituyan un incentivo indirecto al lector potencial a apreciar de manera positiva la realización de un acto criminal.

ÍNDICE:

Medidas anticorrupción y prevención de conflictos de interés en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público
Ana Parés López de Lemos

Crítica a la interpretación del Tribunal Supremo del tipo subjetivo en el delito fiscal: dolo directo, eventual o ignorancia deliberada
Rafael Abati García-Manso

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y los plazos de instrucción penal (art. 324 LECrim): requisitos legales y consecuencias prácticas
María Gutiérrez Rodríguez

El representante procesal de la persona jurídica y los conflictos de intereses en el procedimiento penal español
José Antonio Tuero Sánchez
Mauro Jordán de la Peña

La indemnización por prisión provisional tras la STC 85/2019
José María de Pablo Hermida

La violencia filio-parental y la jurisdicción de menores
Concepción Rodríguez González del Real

Actualidad Penal 2020
Sergio Sánchez Martín
Oscar Vos Benítez

La Filosofía del Derecho aplicada: el Secreto Profesional del Abogado y sus implicaciones morales
Santiago Carretero Sánchez

Smart City: derecho de defensa, acceso a evidencias digitales y nueva normativa
Luis Jurado Cano

La prisión provisional aplicada a los exentos de responsabilidad criminal (STC 84/2018)
Verónica Suárez García

El Tribunal del Jurado y los «juicios paralelos»
Cristina Carretero González

Fiscalía Europea: un nuevo actor en la persecución por delitos
Anna Fiodorova

Intervención de la víctima en la ejecución penal: posibilidades de actuación de la víctima ante las decisiones judiciales dictadas en ejecución que afectan a la libertad del condenado a pena de prisión
Pedro Díaz Torrejón

Delitos imprudentes de las personas jurídicas
Rafael Fernández Paiz

La prueba ilícita obtenida por particulares. Hacia una implementación del deterrent effect en nuestro ordenamiento jurídico
Javier Ignacio Zaragoza Tejada

El procedimiento ante el Tribunal del Jurado en Violencia de Género
Miguel Méndez Hernández

Agravante de género, de sexo y de parentesco, aplicación práctica y compatibilidad
Escarlata Gutiérrez Mayo

Tratamiento jurídico penal de los celos
Victoria Bonilla García

Aspectos prácticos de la gestión de las telecomunicaciones intervenidas
Jorge-Oswaldo Cañadas Santamaría

Delito de blanqueo de capitales y presunción de inocencia
Enrique López y López

La problemática aplicación del artículo 129 Código Penal en la actualidad
Fermín Javier Echarri Casi

Extradición y euroorden. ¿Hemos avanzado algo...?
Ángel Luis Hurtado Adrián

Principales novedades de la quinta Directiva sobre blanqueo de capitales
José Perals Calleja

La reforma del proceso penal
Ignacio María Gordillo Álvarez-Valdés

Aspectos controvertidos de la Ley de Seguridad Ciudadana. Manifestaciones, reuniones y el uso no autorizado de imágenes o datos de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
Carlos Enrique Serra Uribe

La asistencia letrada en la Policía Nacional
Rafael Ortueta de Benito

La prueba testifical del Policía
María del Rosario Gilsanz Martos

Resumen informático jurídico 2018
Eloy Velasco Núñez

Importancia de la protección penal del secreto empresarial en la sociedad digital
Juan José Caselles Fornés

Medidas cautelares específicas en los procesos penales por delitos contra la propiedad intelectual e industrial
Jesús José Tirado Estrada

Non bis in idem y delitos de defraudación tributaria
Antonio del Moral García

El régimen de los recursos en el proceso penal frente a las resoluciones de los Letrados de la Administración de Justicia
Javier Ángel Fernández-Gallardo Fernández-Gallardo

El fraude al seguro
Vicente Magro Servet

Las investigaciones internas corporativas
Juan Palomino Segura

Los delitos de terrorismo en las resoluciones de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional
José Ramón Navarro Miranda

La regulación española del Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015, de 27 de abril)
Manuel-Guillermo Altava Lavall

Lineamientos actuales del delito de blanqueo de capitales
Miguel Olmedo Cardenete

El principio de legalidad en la emisión y cese de la Orden Europea de detención. El planteamiento de la cuestión prejudicial en la OEDE
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La reforma operada por LO 2/2019, de 1 de marzo, en materia de seguridad vial: una involuntaria protección penal de la indemnización civil
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