Doctrina

Título: El Personal "Indefinido no Fijo"
Fecha: 11/01/2020
Voces sustantivas: Competencias administrativas, Contratos de obras, Concesiones administrativas, Contrato de obra, Contrato de servicios, Derecho de opción, Derechos del trabajador, Disolución y liquidación, Empresas de trabajo temporal, Empresas públicas, Entidades locales, Fraude de ley, Función pública, Fraudes, In extenso, Mandato, Principios constitucionales, Registro mercantil, Relaciones laborales, Seguridad social, Sociedad anónima, Sociedades mercantiles, Unión europea, Amortizaciones, Cesión ilegal de trabajadores, Concesión administrativa, Concurso de méritos, Condiciones resolutorias, Contratación temporal, Contratas y concesiones, Contrato de interinidad, Deber de información, Despido disciplinario, Efectos del convenio, Empleados públicos, Empleo público, Entidades públicas empresariales, Extinción de la relación laboral, Extinción del contrato, Funciones públicas, Gestión de servicios públicos, Gestión directa de un servicio público, Libertad de empresa, Modificación sustancial de las condiciones de trabajo, Nacimiento, Objeto del contrato, Obra o servicio determinado, Oferta de empleo público, Organismos públicos, Personal laboral, Poderes empresariales, Principio de igualdad, Reversión, Rescate, Servicios publicos locales, Servicios sociales, Subrogación empresarial, Sucesión de contratos temporales, Sucesión de empresa, Transmisión de empresa, Vencimiento del término, Administración general del estado, Amortización, Aplicación automática, Carta de naturaleza, Concesiones administrativas, Contrato de interinidad por vacante, Contrato de trabajo, Contratos de obras, Contratos de servicios, Contratos temporales, Criterios de valoración, Daños morales, Duración del contrato, Embargo, Identidad de razón, Legislación aplicable, Merito y capacidad, Marcas, Modalidades contractuales, Otros supuestos, Puertos, Plazos, Prestación de servicios, Propiedad, Provisión de vacantes, Puestos de trabajo, Relaciones de puestos de trabajo, Subrogación, Sucesion de contratas, Supuestos de reversión, Testaferro, Trabajadores temporales
Voces procesales: Abuso de derecho, Cuestiones prejudiciales, Prueba, Resoluciones judiciales, Recurso de suplicación

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Número epígrafe: 4
Título epígrafe: IV. La extensión de la doctrina del "indefinido no fijo" por contratación fraudulenta a otros supuestos

TEXTO:

La creación del personal «indefinido no fijo» surge, originariamente, para dar respuesta a un supuesto muy específico, a saber, los casos de contratación temporal realizada en fraude de Ley. Posteriormente, la doctrina del «indefinido no fijo» se extendió al supuesto de hecho recogido en el art. 15.5 ET, referido, como es sabido, a la sucesión de contratos temporales que, aun siendo suscritos de forma regular, devienen en indefinidos por superar los umbrales temporales fijados en dicho precepto. La aplicación en el ámbito público de aquella previsión legal --art. 15.5 ET-- se produce en los términos señalados en la Disposición Adicional 15ª de la norma estatutaria, según la cual, procederá la conversión del vínculo del trabajador temporal en «indefinido no fijo». Es verdad que no lo dice explícitamente, pero la dicción literal conduce necesariamente a esta interpretación si tenemos en cuenta, por un lado, que la operatividad del art. 15.5 ET en ámbito público se producirá "sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público"; y, por otro, que el trabajador continuará prestando servicios en el puesto hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos ordinarios, momento en el que se producirá la extinción de su contrato; salvo que el trabajador accediese al empleo en cuestión79.
Junto a los supuestos anteriores, que podríamos denominar como prototípicos, es lo cierto que la condición de "indefinido no fijo" puede alcanzarse también en otros casos, lo que está propiciando una cierta expansión aplicativa de aquella figura80. Si bien cada uno de estos supuestos cuenta con sus propias singularidades, la realidad es que todos ellos participan de un nexo común: la imposibilidad de aplicar las previsiones laborales, strictu sensu, en el terreno de las Administraciones Públicas. Veamos, de manera individualizada, cada uno de ellos; pero antes debemos advertir como premisa básica que esta vis expansiva del vínculo «indefinido no fijo» nos produce cierta preocupación, no sólo porque supone incrementar el número de personal en esta condición, incluso admitiendo que dicha calificación venga dada directamente por la propia Administración Pública; sino también porque --volvemos a insistir en ello, por enésima vez-- el régimen jurídico del «indefinido no fijo» sigue siendo, en su mayor parte, producto de la interpretación jurisprudencial, susceptible, por ende, de experimentar cambios de criterio más o menos frecuentes.
4.1. El incumplimiento del plazo de 3 años previsto en el art. 70 EBEP: ¿aplicación automática de la doctrina del «indefinido no fijo»?

Para contextualizar el análisis de este supuesto, es importante recordar que a diferencia de los que ocurre en el sector privado, la Administración, aun cuando actúe como empleador, no puede contratar libremente a su personal. Y es que, además de cumplir los consabidos requisitos existentes en materia de acceso, ha de observar toda una serie de exigencias impuestas por el legislador ordinario81, entre las que se encuentra la necesidad de que el puesto de trabajo esté contemplado en la Oferta de Empleo Público (en lo sucesivo, OEP)

La OEP es una herramienta fundamental en la planificación de recursos humanos, a través de la cual, se determinan las necesidades de personal de las Administraciones Públicas mediante la publicación anual de aquellas plazas dotadas presupuestariamente que se encuentran vacantes a efectos de su futura cobertura. No se trata, ni mucho menos, de una herramienta novedosa, sino que fue introducida por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP), teniendo por objeto, como ha señalado la doctrina administrativista, el de "racionalizar y centralizar el proceso de selección de personal"82.
Actualmente, la regulación de las OEP se recoge en el art. 70 EBEP --que procedió a derogar su inmediato precedente normativo; el art. 18 LMRFP-- en el que se contienen los elementos básicos de su régimen jurídico83. De todos ellos, nos interesa destacar lo dispuesto en relación con la obligación de que se convoquen los procesos selectivos para las plazas comprometidas84. A este respecto, se indica, expresamente, que aquella obligación deberá llevarse a cabo en el plazo máximo fijado en la convocatoria; pero, añade --seguramente consciente el legislador de la mala praxis administrativa consistente en dilatar en el tiempo, a veces injustificadamente, tales convocatorias-- que "la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años".
En este contexto, se suscita el interrogante de si, rebasado el plazo de duración de tres años previsto la norma estatuaria, el vínculo que une al empleado con la entidad pública pasa a considerarse como «indefinido no fijo». Y, de ser así, si ello se produciría de manera automática. Esta cuestión ha sido abordada por la jurisprudencia y por la doctrina judicial; mostrando, esta última, diversidad de criterios en relación a la segunda de las cuestiones formuladas: carácter o no automático de la conversión. Afortunadamente, el debate parece haberse zanjado con la sentencia del TS de 24 de abril de 2019.
Pero empecemos por el principio. La jurisprudencia, desde tiempo atrás, ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estas cuestiones al hilo de la falta de convocatoria del contrato de interinidad por vacante. En este sentido, desde el año 2014, se ha reiterado en diversas ocasiones por el Tribunal Supremo que, en aplicación del art. 70 del EBEP, procederá la conversión en «indefinido no fijo». Exponentes de esta corriente jurisprudencial son las sentencias de 14 de julio85 y de 10 y 14 de octubre del citado año (2014) 86; tesis que ha sido ratificada con posterioridad por la doctrina de suplicación87. Sin entrar en mayores detalles, se argumenta en este sentido que el mencionado art. 70 EBEP establece un límite temporal (tres años) a la Administración Pública para que proceda a la ejecución de la oferta de empleo público; con lo cual, debe entenderse que si aquel se supera, dicho comportamiento constituye un incumplimiento legal que merece una respuesta en relación con la vinculación de los trabajadores y que esta respuesta, según entiende jurisprudencia y doctrina judicial, no puede ser otra que la transformación del vínculo en «indefinido no fijo».
La cuestión más peliaguda es si al cumplirse los tres años, aquella consecuencia jurídica --conversión-- debe aplicarse sin más. No se trata ni mucho menos de un aspecto baladí, sino que, si nos posicionamos a favor de esta interpretación, se estaría dando carta de naturaleza al hecho de que la propia Administración Pública podría calificar a sus empleados como «indefinidos no fijos» una vez superada aquella duración. Es cierto que las sentencias citadas no aclaraban esta cuestión; o, al menos, no lo hacían de una manera tajante. Pese a ello, considerábamos, antes de que el TS zanjara el debate, que esta doctrina debía ser matizada en el sentido de que, de la lectura de aquellas sentencias, no podía concluirse que se trataba del establecimiento de una suerte de aplicación automática; sino que en estos supuestos concurre una práctica fraudulenta por parte de la Administración. Es muy significativo, de hecho, que el TS puntualizara en sus resoluciones que la contratación de los interinos por vacante "se ha venido produciendo de forma masiva, continuada y reiterada a lo largo del tiempo" y además que "se aprecia la consolidación de una práctica empresarial consistente en mantener a un grupo de trabajadores temporales, cual plantilla interina permanente, que permite constatar una necesidad constante de tal mano de obra". Dicho de otra forma, "[...] no parece haber duda de que quiere reconocerse que en los casos de superación del plazo previsto en el art. 70 EBEP es fácil inferir la concurrencia de cierta voluntad por parte del Administración de utilizar a los trabajadores contratados como interinos por vacante de forma no ajustada a derecho de manera recurrente"88.
Esta idea viene refrendada por una de las sentencias del TJUE, cuya repercusión ha sido incuestionable para quienes se dedican al estudio del derecho laboral, tanto en su vertiente teórica como en su aplicación práctica. Nos referimos, por supuesto, a la sentencia de 5 de junio de 2018 (Asunto Montero Mateos)89. A grandes rasgos, el asunto versaba sobre una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, en relación con la extinción de un contrato de interinidad por vacante suscrito entre la Sra. Montero Mateos y la Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid. De cara a la resolución del pleito, el Juzgado considerará oportuno plantear al Tribunal de Luxemburgo la siguiente cuestión: "¿debe interpretarse en el sentido de que la extinción del contrato temporal de interinidad para cobertura de vacante por vencimiento del término que dio lugar a su suscripción entre el empresario y la trabajadora constituye una razón objetiva que justifica que el legislador nacional no prevea en tal caso indemnización alguna por fin de contrato, mientras que para un trabajador fijo comparable que ha sido despedido por una causa objetiva se prevé una indemnización de 20 días por año?".
La repercusión a la que hacíamos alusión en el párrafo anterior, tiene que ver con el hecho de que esta sentencia, al responder afirmativamente a la pregunta formulada por el Juzgado, esto es, al negar que exista una vulneración del derecho europeo en los términos que se cuestionaba, supondrá una primera rectificación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2014 (Asunto Diego Porras I); rectificación que, afortunadamente --y decimos afortunadamente porque su planteamiento resultaba insostenible desde cualquier perspectiva jurídica-- será confirmada, pocos meses más tarde, por su sentencia de 18 de noviembre de 2018 (Asunto Diego Porras II)90. Pero no traemos a colación esta resolución por la importancia del fallo sino por lo señalado en uno de sus considerandos; el número 64 para ser exactos. En este se afirmará que: "En el caso de autos, la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo".
Pues bien, volviendo al tema que nos ocupa, lo que hace el TJUE es trasladar al juez o tribunal nacional la valoración de si, atendiendo a la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración ha lugar a recalificarlo como contrato fijo. Más claro, los jueces y tribunales internos serán quienes habrá de valorar qué se entiende por una duración "inusualmente larga" y, de calificarse la duración del contrato como tal, procederá la conversión del interino por vacante en personal «indefinido no fijo».
Es por ello que cobra un especial interés el plazo de tres años al que se refiere el art. 70 EBEP. En este sentido, ¿Se debe concluir que rebasar dicho plazo conlleva la conversión automática? ¿Superar dicho plazo implica que nos encontremos per se ante una duración "inusualmente larga"? En sede judicial no existe una posición unívoca, sino que es posible identificar dos líneas interpretativas. Por una parte, son ya varias las resoluciones que han concluido que los tres años son "un tope cronológico por imperativo de la normativa europea mencionada [Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo], dado que no es un término sobre el que las partes no deben manifestar ya su voluntad, sino que depende de una de ellas --de la Administración--. En nuestro país ese tope no se ha recogido de una forma expresa --en la línea indicada por el apartado 3 de la cláusula 4 del Acuerdo Marco--, pero sí se ha venido a establecer de forma indirecta, y ese tope es el de los 3 años [regulado en el art. 70 EBEP]"91.
Sin embargo, como ha señalado por algún Tribunal de Suplicación, no existe un criterio uniforme en este sentido92, esto es, con la conversión a indefinidos no fijos de los interinos por vacante cuyo contrato exceda de los tres años por aplicación del art. 70 EBEP ya que, según se está interpretando93, lo que dispone este precepto no es aplicable cuando el proceso la provisión de la vacante se produce como consecuencia de la resolución de un proceso extraordinario de consolidación de empleo, argumentándose que en estos casos resulta aplicable la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP que lo regula y no el marco temporal de tres años para el desarrollo de esos procesos de selección de personal de los que habla el art. 70.1 EBEP: "Así pues, estos procesos de consolidación de empleo se desarrollan en varias fases, lo cual, correlativamente, afecta a la duración del plazo de provisión de vacantes vinculadas a los mismos, sin que tengan preestablecida una duración predeterminada en el EBEP".
En este estado de las cosas, la Sala de lo Social del TS (en Pleno) ha dictado una sentencia, de 24 de abril de 201994 que clarifica determinados aspectos sobre los que existía controversia. El asunto viene referido a una trabajadora que prestaba servicios como Directora de un centro de servicios sociales dependiente de la Consejería de Trabajo y Bienestar (Conselleria de Traballo e Benestar) de Galicia. Entre las partes se habían celebrado diversos contratos de duración determinada, el último de ellos, un contrato de interinidad por vacante, que se suscribió en el año 1995.
En la instancia, el Juez acoge la pretensión formulada por la trabajadora y declara que la relación laboral que une a ambas partes era indefinida, reconociéndole la antigüedad desde el primero de los contratos temporales celebrados. Disconforme con el fallo, la empleadora presenta recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que confirmará la sentencia de instancia. Ambas resoluciones impugnadas (instancia y suplicación) llegan a la conclusión de que el contrato de interinidad suscrito por las partes desde el año 1995 era fraudulento dado el tiempo transcurrido sin la convocatoria del proceso selectivo para la cobertura de vacante y, en cualquier caso, por haber transcurrido el plazo máximo de los tres años que se contempla en el art. 70 del EBEP.
El TS entra a resolver el fondo del asunto y lo hace desestimando el recurso planteado por la Consejería. Atendiendo al relato fáctico y a la fundamentación jurídica que sustenta el fallo, deben destacarse dos consideraciones esenciales: la primera de ellas es que, si bien se admite la posibilidad de que un ente público recurra a la modalidad de interinidad por vacante para contratar a su personal y, que dicho contrato, permanezca vigente hasta que se cubra definitivamente la plaza por su titular a través del procedimiento selectivo establecido al efecto; lo que deviene "inadmisible" --se afirma, literalmente-- es que se mantenga la contratación temporal en un caso como el enjuiciado, donde la empleada ha mantenido un contrato de interinidad para cubrir temporalmente la vacante de directora de un centro de servicios sociales durante 20 años, y que la entidad pública no haya llevado a cabo actuación alguna para la cobertura reglamentaria de la plaza. Es evidente, en fin, que estamos de pleno en lo que el TJUE calificaba como una duración "inusualmente larga". En este sentido, el TS recurre a otras dos sentencias dictadas por la Sala Cuarta --aunque referidas al contrato de obra o servicio determinado-- en las que, asumiendo la doctrina Montero Mateos y su referencia a una duración "inusualmente larga" como elemento relevante de cara a la conversión del vínculo contractual, y afirmará que "[...] el abuso de derecho en la contratación temporal (art. 7.2 CC) deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual que hace, reafirmando como buena esa doctrina"95. Trasladando estas consideraciones al supuesto de hecho controvertido, concluirá el Alto Tribunal que en este caso no existía una contratación temporal válida; no sólo por su dilatada duración temporal (superior a 20 años); sino porque no parece que existiera vacante susceptible de ser cubierta por proceso de selección o promoción alguna; ni la Administración empleadora había desplegado conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad reseñada o con su amortización.
En segundo lugar, se pronuncia sobre el alcance que posee la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP. Pues bien, el TS, partiendo de que el precepto en cuestión va referido a la ejecución de la oferta de empleo público, afirma que el plazo de tres años "[...] no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, "el plazo de tres años no puede operar de modo automático."

En definitiva, el TS niega dicho carácter automático y remite a la casuística y a las circunstancias concretas que rodeen cada supuesto. Aspecto este que no fue necesario en el supuesto de hecho resuelto por la sentencia, pues resultaba incontrovertido el que un período de más de 20 años es una duración "inusualmente larga"96.
4.2. La recuperación por un organismo público de la gestión de un servicio previamente externalizado: ¿subrogación del personal como «indefinido no fijo»?

El segundo de los supuestos en los que se está produciendo la extensión de la doctrina del «indefinido no fijo» es el referido a los casos en que se produce una reversión en la gestión de servicios públicos que, con anterioridad, se dispensaban por una empresa privada. Antes de analizar en qué medida podría tener cabida el personal «indefinido no fijo» en este supuesto, es imprescindible efectuar algunas consideraciones preliminares para situar el debate en sus justos términos.
La externalización de servicios es una forma de organizar el proceso productivo que, como todos sabemos, está muy presente en el ámbito empresarial; pero del que tampoco han sido ajenas las Administraciones Públicas. Tal fenómeno, por lo que al ámbito público se refiere, no difiere, en esencia, de su versión privada e implica, grosso modo, que los organismos públicos encargan a un sujeto ajeno a la propia Administración, a su organigrama, la realización de determinadas tareas o la prestación de servicios de titularidad pública97. Esta posibilidad, que tuvo mayor presencia en el ámbito local, supone sustituir el modelo tradicional de gestión directa --con medios y personal propios-- por instrumentos de intervención o gestión indirecta a través de formas colaboración público-privada98. Las razones dadas para justificar el recurso a esta técnica son las mismas que amparan su empleo en el sector empresarial: fomento de la competitividad, aumento de la eficiencia, reducción de costes, especialización, etc.
Sin embargo, en los últimos años se han dado a conocer algunos estudios e informes99, referidos, fundamentalmente, a la gestión indirecta de servicios públicos locales, en los que se ha puesto en entredicho la eficiencia de la gestión privada100 tanto desde el punto de vista económico como de la calidad del servicio prestado, lo que ha propiciado que algunas voces doctrinales critiquen enérgicamente que las Administraciones Públicas hayan recurrido masivamente a fórmulas de gestión indirecta. Críticas que se sustentan, primero y fundamentalmente, por la inexistencia de datos rigurosos que permitan verificar el axioma consistente en que la externalización implica per se una optimización de la gestión del servicio público101. En segundo lugar, por considerar que la gestión indirecta suele traer consigo una precarización de las relaciones laborales, materializada en un uso excesivo de la temporalidad por parte de las empresas que asumen la prestación del servicio público102. Y, en último lugar, porque en ocasiones la técnica de la externalización de servicios ha venido asociada a ciertas prácticas clientelares y corruptelas en favor de determinadas empresas por parte de la clase política dirigente103.
Dejando al margen las críticas doctrinales104, aunque muchas de ellas creemos que son igualmente extensibles a modelos de gestión directa --señaladamente, la excesiva temporalidad y la ausencia de mecanismos eficaces que evalúen tanto la eficiencia en la prestación de servicios al ciudadano como el desempeño de sus funciones por parte del empleado público-- lo cierto es que en los últimos tiempos se está produciendo una inversión en la tendencia dominante hasta ese momento. Mientras en el período de mayor virulencia de la crisis económica asistimos a un proceso de expansión de los sistemas de colaboración público-privada; desde el año 2015 ha ido adquiriendo fuerza la tendencia contraria, generándose una suerte movimiento hacia la reversión o vuelta a la gestión directa de los servicios públicos. En ello ha influido no sólo el cuestionamiento de las ventajas clásicas atribuidas a la externalización, sino, una vez más, factores de naturaleza política o ideológica. Tras los comicios electorales habidos en aquel período, en aquellos casos en que los resultados posibilitaron cambios en los equipos de gobierno, ello se tradujo --todo hace pensar que con el mismo "rigor" en su análisis que el mostrado para potenciar, años antes, el camino inverso-- en que los organismos públicos afectados apostaran por la reasunción de servicios públicos hasta aquel momento dispensados por empresas privadas, aprovechando que finalizaba la concesión administrativa suscrita o procediendo, directamente, a su rescate.
Efectuadas estas breves consideraciones preliminares y sin entrar a valorar la oportunidad de retornar a modelos de gestión directa, lo cierto es que esta técnica está suscitando no pocos interrogantes sobre las consecuencias que dicha práctica tiene para los trabajadores. No hay más que efectuar un breve recorrido por los repertorios de jurisprudencia y por los estudios doctrinales105 que están apareciendo en relación a este fenómeno para constatar los complejos problemas jurídico-laborales, aplicativos e interpretativos, que trae consigo la decisión de recuperar la gestión directa de un servicio público. Complicaciones que se incrementan por motivos que no nos resultan ajenos. Es más, están detrás del nacimiento del «indefinido no fijo» y, por extensión, de la mayor parte de los problemas que se plantean en el terreno del empleo público laboral. Nos referimos, primero, a la ausencia de una regulación legal específica que se encargue de dar una solución adecuada a las singularidades propias del empleo público, lo que confiere un papel protagonista a la jurisprudencia --nacional y comunitaria-- que es quien tiene que ir dando una respuesta a los conflictos jurídicos que se van suscitando mientras el legislador guarda un absoluto silencio; y, segundo, a que la naturaleza pública del empleador propicia que en dichos conflictos jurídicos entren en contradicción normas que pertenecen a sectores distintos y cuya aplicación simultánea es incompatible. Pues bien, el ejemplo paradigmático lo encontraremos a la hora de conjugar el efecto principal de la subrogación, esto es, la asunción del personal por el organismo público, con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que han de regir el acceso al empleo público.
Para encuadrar el tema correctamente, es preciso señalar que cuando una entidad pública decide asumir de forma directa la gestión de un servicio público que otrora fue externalizado, han de aplicarse las consecuencias y efectos asociados a la sucesión empresarial; sin que la naturaleza pública del empleador en modo alguno le excluya del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad; ni del art. 44 ET, encargado de su transposición al Derecho español106. Todo ello, por supuesto, en el entendido de que concurran las notas que caracterizan la existencia del fenómeno sucesorio, esto es107: o bien existe una transmisión de elementos patrimoniales básicos para continuar con la explotación de la actividad; o bien el ente público que va a prestar el servicio asume una parte significativa de la plantilla de la empresa que venía haciéndolo antes de la reasunción.
Sentado lo anterior, en aquellos casos en que, efectivamente, la recuperación de la gestión de un servicio público por la Administración constituya un supuesto de transmisión empresarial, deberán aplicarse los efectos inherentes a dicha institución. En especial, el mantenimiento de las relaciones laborales y la subrogación en las mismas por parte del sujeto que se va a encargar de prestar el servicio, es decir, en nuestro caso, el organismo público108. Surge así el problema de cohonestar dicho efecto con las exigencias de igualdad, mérito y capacidad que deben regir el acceso a cualquier empleo público y aparece en escena como vía de "solución" el recurso al personal "indefinido no fijo".
Puede apreciarse, como se ha destacado por algún autor109, una cierta identidad de razón entre la situación que motivó el origen de la figura del «indefinido no fijo» en materia de contratación laboral irregular y la situación que aquí se plantea. El común denominador es que la traslación de las consecuencias jurídicas previstas por el Derecho laboral colisiona frontalmente con los principios de acceso a la función pública. Y es que, si en materia de contratación laboral, una aplicación estricta de los arts. 15.3 y 15.5 ET implicaría convertir en indefinida la relación laboral que une al empleado público con el organismo; en la sucesión de empresa, ocurre un tanto de lo mismo, pues la entidad pública debe integrar a la plantilla de trabajadores como empleados públicos. Es lo cierto que existen algunas diferencias de matiz --en un caso ya era personal de la Administración Pública, mientras que en el otro los trabajadores provienen de una empresa privada y van a adquirir por primera vez el estatus de empleado público-- pero en el fondo el conflicto es el mismo: ocupar un empleo público al margen de un procedimiento que respete los requisitos de igualdad, mérito y capacidad; de ahí que la solución encontrada en su momento por la jurisprudencia podría ser extrapolable en los casos en que la incorporación a la plantilla del organismo público se produce como consecuencia del fenómeno sucesorio.
Ciertamente, esta parece ser la posición que defiende buena parte de la doctrina científica110 y, lo que tiene mayor trascendencia práctica, la que se viene aplicando --sin grandes argumentaciones, todo sea dicho-- desde hace algunos años, por la doctrina judicial111. No así por parte de la jurisprudencia, cuya posición al respecto, a día de hoy, no conocemos; pues si bien dicho órgano judicial sí ha señalado en numerosas resoluciones que la reversión puede constituir un supuesto de transmisión empresarial con los efectos y consecuencias propias de esta institución, todavía no ha tenido que pronunciarse sobre la forma y condiciones en que deberían integrarse los trabajadores de la empresa en la plantilla del organismo público, al no habérsele planteado tal cuestión por las partes interesadas.
A falta de doctrina jurisprudencial que clarifique el panorama descrito, lo que señala la doctrina dictada suplicación es que el mecanismo de sucesión ex lege previsto en el Estatuto de los Trabajadores para los casos de sucesión empresarial es indisponible para las partes, es decir, se trata de una norma de ius cogens; con lo cual, si concurren todos los requisitos exigidos para que opere, el mismo entrará en juego independientemente de la naturaleza jurídica pública o privada de las entidades empleadoras en las que preste servicios sucesivamente el trabajador. Ahora bien, introduce seguidamente una limitación aplicativa: "[...] en aquellos casos especiales en los que un trabajador ingrese en la plantilla laboral de una Administración Pública como consecuencia de un cambio de empresario y ex artículo 44 del Estatuto, lo hará en la condición de indefinido no fijo de plantilla, con todas las consecuencias a ello inherentes"112. Profundizando en esta argumentación, se ha señalado que los trabajadores que se integren en el ente público por la vía de la subrogación empresarial solamente pueden ser considerados como "indefinidos no fijos", con las consecuencias previstas en la Disposición Adicional 15ª del ET, esto es, "[...] ello no es obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable y el trabajador indefinido no fijo continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo"113.
Con todo, no se trata ni mucho menos de una posición unívoca, al menos, por lo que a la doctrina científica se refiere. En este sentido, si bien atendiendo a la normativa española podríamos alcanzar la conclusión expuesta por la doctrina judicial y, por ende, trasladar a estos supuestos la misma solución que a las irregularidades en la contratación temporal; en el supuesto de la transmisión de empresas, la aplicación de la Directiva 2001/23/CE, exige que la asunción de la plantilla se produzca con el mismo régimen jurídico. Siendo esto así, dada la preeminencia del Derecho Comunitario sobre el interno --incluida la CE--, podría entenderse que si los trabajadores eran fijos en la concesionaria éste deberá ser su vínculo en la Administración porque es obvio que, como ya hemos dicho, de lo que no hay duda es de que un «indefinido no fijo» no es un trabajador fijo. En base a ello, se ha afirmado que la modalidad del «indefinido no fijo» no es adecuada en este caso porque es la respuesta que la jurisprudencia dio a un supuesto de contratación temporal irregular; y, sin embargo, la reversión que supone una transmisión de empresa es una figura totalmente ajustada a derecho cuyo efecto legal no es otro que la subrogación en los términos que señalábamos antes. En consecuencia, se ha entendido que la fijeza del vínculo podría ser la solución siempre, por supuesto, que se demostrase la plena legalidad de las actuaciones de las partes a lo largo de la secuencia completa que da lugar al proceso de reversión de servicios. Para este sector doctrinal, no siempre ha de prevalecer el mandato de selección pública frente al de estabilidad del empleo del art. 35 CE, por lo que cabe defender la plena aplicación de los mandatos de la legislación europea y de su trasposición en la legislación interna relativos a la subrogación contractual del personal en reversión114.
Sin desconocer la autoridad de la doctrina citada, no podemos compartir la tesis doctrinal expuesta por varios motivos. De entrada, sí consideramos que existe una identidad de razón entre los supuestos. Y es que, si bien es cierto que la figura del «indefinido no fijo» nace para supuestos de contratación temporal fraudulenta, posteriormente esta tesis se extiende a supuestos de contratación temporal que se realiza de manera ajustada a derecho, pero a los que el legislador español ha querido aplicar la misma consecuencia jurídica que la prevista para una contratación fraudulenta --sin causa de temporalidad--, a saber, conversión de la relación laboral indefinida. Con lo cual, el hecho de que la trasmisión de empresa fuera una actuación ajustada a derecho no sería óbice, a nuestro criterio, para negar la virtualidad del «indefinido no fijo» en estos casos.
En segundo lugar, no creemos que exista una prevalencia del mandato de selección pública sobre el de estabilidad en el empleo como se indica por aquel sector doctrinal. Es más, si aquel prevaleciera en sentido estricto, como se da a entender, la consecuencia sería que los trabajadores de la empresa privada no podrían acceder al ente público por no haber superado un proceso selectivo acorde a los arts. 23.2 y 103.3 CE; cosa que no ocurre. Se trataría, por tanto, de una solución conciliadora: accede al empleo público, pero como «indefinido no fijo».
A mayor abundamiento, la aplicación, como se defiende, del art. 35 CE y de la Directiva europea citada sin ninguna modalización por tratarse del ámbito público --nos referimos, claro está, a la forma de asumir a los trabajadores, no a la aplicación del art. 44 ET y de la Directiva, lo que queda fuera de toda duda-- podría llevar a resultados difícilmente justificables. Piénsese en un empleado público que supera un proceso selectivo para ocupar una plaza mediante un contrato temporal que, posteriormente, rebasa los límites recogidos en el art. 15.5 ET. En este caso, la normativa nacional y europea, así como la interpretación dada a la misma por el TS y por el TJUE, avalan su consideración como «indefinido no fijo»; piénsese ahora en una empresa privada que, en ejercicio del derecho a la libertad de empresa y siempre que no incurra en discriminación, contrata a aquellos trabajadores que considera conveniente para prestar servicios, entre los que pueden estar amigos, conocidos o familiares; y, por supuesto, los puede contratar sin realizar ni el más mínimo proceso de selección. En este contexto, un ente público decide externalizar un servicio y, siguiendo el procedimiento legalmente establecido, acaba adjudicándoselo a dicha empresa. Posteriormente cambian las "mayorías políticas" y se decide "rescatar" la gestión por parte del ente público. Pues bien, la aplicación prevalente del principio de estabilidad en el empleo a una situación como la descrita --en principio, ajustada a derecho, pues se parte de la base que la adjudicación de la contrata siguió los requisitos legales establecidos al efecto-- determinaría la conversión a empleados públicos fijos de un personal que no es que haya superado un proceso selectivo poco riguroso, es que directamente pueden haber sido contratados sin haberse sometido a ninguno. Entender que en estos casos este personal --el de la empresa privada-- sí adquiriría la condición de fijo; mientras que el personal contratado directamente por la Administración Pública superando un proceso selectivo lo sería como "indefinido no fijo", resultaría difícil de sostener; y todo lo anterior sin olvidar que se estaría conculcando un derecho fundamental como es el de acceder a la función pública en condiciones de igualdad. Por todo ello, creemos que con esta solución se estaría dando carta de naturaleza a una puerta falsa de acceso al empleo público.
Es lo cierto que la solución del «indefinido no fijo» plantearía, a priori, un problema; y es que, podría considerarse que la situación del trabajador de la empresa privada --indefinido en sentido estricto-- al subrogarse en el ente público como «indefinido no fijo» se estaría viendo perjudicada en punto a su estabilidad en el empleo; lo cual, plantearía dificultades a la hora de cumplir con el mandato normativo de que la subrogación se produzca en las mismas condiciones115. Pero el perjuicio respecto a la estabilidad en el empleo es más teórico que real. Como vimos, la situación del "indefinido no fijo" finalizaría: a) porque se proceda la cobertura reglamentaria de la plaza; b) por amortización de la misma, debiendo acudir a la vía del art. 51 o 52, dependiendo del caso. Pues bien, esta última causa puede darse en el caso del ámbito privado perfectamente --despido por causas empresariales-- Y, respecto a la primera, que no procedería en el sector empresarial para el caso indefinido strictu sensu, repárese en que no es algo inusual que las propias Administraciones Públicas perpetúen la situación de «indefinidos no fijos» sine die o, en el caso de convocar las plazas, configuren procesos de selección --en clara connivencia sindical-- donde, o bien restringen el acceso al personal que se encuentra en tal situación o bien recurren a la fórmula del concurso-oposición o concurso --esta última, curiosamente, para los laborales, no así para los funcionarios, se configura en el EBEP como un sistema ordinario de acceso-- donde se suele valorar de manera exorbitada la experiencia. En estas circunstancias, las posibilidades reales de que la cobertura de la plaza --principal singularidad respecto al indefinido del sector privado-- se lleve a cabo por el propio «indefinido no fijo», no será algo infrecuente. Asimismo, habría que añadir que la virtualidad de determinadas causas extintivas en el sector público es claramente residual si se compara con su funcionalidad en el ámbito empresarial; caso del despido disciplinario, por ejemplo. Dicho de otra manera, no es dudoso que, si bien el personal laboral no tiene reconocido el derecho a la inamovilidad, la estabilidad en el empleo sigue siendo, a día de hoy, el principal valor de un empleo público frente al sector privado.
Aun siendo una cuestión controvertida, podría sostenerse, siempre y cuando, claro está, se procediera a la oportuna regulación legal de su régimen jurídico, que la conversión en «indefinidos no fijos» sí puede ser la solución en estos supuestos. Podría argumentarse en su favor el carácter subjetivo de esta figura. El trabajador que era fijo en la empresa privada concesionaria no puede pasar a serlo como tal en el sector público porque para alcanzar esta condición, de acuerdo con las exigencias de los arts. 23 y 103 CE y el EBEP, ha de superar el correspondiente procedimiento reglamentario de acceso. En base a ello, podría entenderse que la exigencia de que la transmisión no modifique el régimen jurídico del vínculo del trabajador no puede considerarse contravenida en estos casos --ni en el ámbito interno ni en el comunitario-- porque la causa de la modificación del vínculo no es la transmisión empresarial en ningún caso sino la incorporación del trabajador al ámbito público y las exigencias que imponen las normas reguladoras de la contratación en el mismo. Queremos decir con ello que, en nuestra opinión, si deslindamos el ámbito objetivo y subjetivo de la configuración del vínculo contractual en el sector público, podría mantenerse que el primero no se ha modificado en ningún caso, ya que lo que ha acontecido con la reversión ha sido la remodelación del ámbito subjetivo del vínculo para cumplir con las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.
La doctrina judicial contencioso-administrativa también entiende que la vinculación indefinida no fija es la procedente en los supuestos de reversión porque cualquier opción que pasara por reconocer que por aplicación del art. 44 ET los trabajadores pasarían a ser fijos "desconoce absolutamente la existencia del derecho administrativo, su especialidad respecto del derecho privado, e implica la traslación sin más de previsiones propias de la legislación laboral a la regulación del empleo público y por tanto al régimen de las Administraciones públicas. Debe conciliarse de un lado el respeto a las relaciones laborales en que se subroga la Administración y el principio de mérito y capacidad en el acceso al empleo público de otro, de tal manera que, partiendo de la subrogación expuesta, se impongan pruebas de aptitud a los trabajadores que vinculados con las entidades extinguidas, pretendan el acceso al empleo público y acudiendo a las vías ofrecidas por la legislación laboral para la extinción en su caso de la relación laboral de aquellos empleados de tales entidades que no superen las pruebas de aptitud requeridas para el acceso al empleo público, pues extinguir sobrevenidamente por tales razones las relaciones laborales, no supone desconocimiento de la subrogación en las mismas de la Administración pues la Administración desde luego no puede desentenderse sin más de tales trabajadores, pero ello tampoco puede suponer el mantenimiento de la relación laboral y su conversión en empleo público para aquellos que no superasen las pruebas de aptitud de que se trata"116.
Asimismo, ese alcance subjetivo del vínculo indefinido no fijo también aparece refrendado por la jurisprudencia del TS en supuestos de reversión "a la inversa", esto es, de una entidad pública empresarial a una sociedad mercantil, ya que según se concluye "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos" [...] todo ello solo era posible mientras la naturaleza jurídica de la relación laboral ("indefinido no fijo") traía causa de la naturaleza pública de la empleadora, siendo del todo insostenible cuando los trabajadores pasan a prestar servicios para una empresa privada con la que no cabe contemplar un vínculo contractual de aquellas particularísimas características"117.
Se afirma, en fin, que esta es la única interpretación posible porque, al fin y al cabo, la figura del indefinido no fijo --"de origen patológico"-- no es más que "una fórmula que, en sí misma considerada, encierra una contradictio in terminis que solamente se puede admitir sobre la base de esa específica explicación que, desde luego, no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, que no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE [...]"118.
Hasta aquí, hemos procedido a delimitar el estado de la cuestión. Identificando, a tal efecto, cuál es la solución ofrecida por la doctrina judicial española al problema, así como las opiniones o corrientes doctrinales --incluyendo nuestra propia visión al respecto-- en torno a cómo debería operar la subrogación de personal en casos de reversión de servicios públicos que, por sus características, encajan en el concepto de transmisión de empresa. Todo ello a expensas de un futuro pronunciamiento del TS que pudiera arrojar algo de luz al respecto.
Sin embargo, el panorama descrito puede verse sustancialmente alterado como consecuencia, una vez más, de la intervención del TJUE, quien, a través de su sentencia de 13 de junio de 2019119, se va a alinear claramente con la tesis doctrinal que aboga por la aplicación del efecto principal que deriva de la transmisión empresarial, esto es, asunción del personal por el nuevo empresario; sin que deba matizarse tal efecto por el hecho de que ello acontezca en un ente público. Más claro, la conclusión que cabría extraer a tenor de esta resolución es que los trabajadores deben ser asumidos por la Administración como personal fijo --obviamente, nos referimos a quienes ya tuvieran tal condición previamente--. La importancia de esta resolución es incuestionable y aunque viene referida a una Ayuntamiento Portugués, la doctrina que contiene parece que podría ser perfectamente extrapolable al caso español, lo que llevaría a cuestionar la validez de la figura del «indefinido no fijo». Pero vayamos por partes.
La sentencia trae causa en una cuestión prejudicial que plantea un Tribunal de primera instancia portugués (Tribunal Judicial da Comarca de Faro) cuyo objeto es la interpretación del artículo 4 TUE, apartado 2, y del artículo 2, apartado 1, letra d), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. La cuestión se plantea en el marco de un pleito entre una trabajadora y el Ayuntamiento para el que prestaba servicios en relación a la legalidad de la extinción de su contrato de trabajo.
Como es habitual, la sentencia comienza con una breve exposición del marco jurídico aplicable, identificando tanto el Derecho de la Unión que puede verse afectado, como las previsiones nacionales del Estado miembro de que se trate; en este caso, del Derecho portugués120. Sintéticamente, los hechos más relevantes a efectos de una adecuada comprensión de la controversia planteada son los siguientes: de entrada, la trabajadora (Sra. Correia) celebró sucesivos contratos con la empresa municipal «Portimão Urbis» para desempeñar puestos de confianza; cada uno de los cuales tenía por objeto diversas funciones. En el año 2014, el Ayuntamiento de Portimão aprobará la disolución y liquidación de dicha empresa y, como consecuencia de ello, algunas actividades se internalizarán, esto es, se asumirán directamente por el ente local; mientras que otras actividades se externalizarán a través de otra empresa pública, denominada «Empresa Municipal de Águas e Resíduos de Portimão, E.M» (en adelante, EMARP).
A este respecto, cobra interés una disposición interna portuguesa, relativa a la disolución de las empresas participadas por entidades locales, en cuya virtud, cuando estas empresas se encuentren en liquidación "[...] podrán ceder a las entidades públicas participantes los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo, con arreglo al artículo 58 de la Ley n.º 12-A/2008, de 27 de febrero, en la medida en que estén afectados al ejercicio de las actividades objeto de la integración o de la internalización y sean necesarios para ello"121. En aplicación de tal previsión normativa, la Sra. Correia será una de las trabajadoras "internalizadas" en el Ayuntamiento y ejercerá funciones como técnico superior entre el 1 de enero de 2015 y el 20 de abril de 2017.
Con posterioridad, el ente público informará a los trabajadores incluidos en el plan de internalización de que, si se presentaban a un procedimiento de selección previsto y lo superaban, se incluirían en la primera escala de la función pública. En cambio, los trabajadores externalizados a través de la nueva empresa municipal (EMARP) no se sometieron a un procedimiento público de selección. La trabajadora se presentó al proceso selectivo --concurso-- y lo superaría ocupando el número uno de la lista de aprobados. En este sentido, el Ayuntamiento le comunicó que su retribución sería inferior a la que percibía de «Portimão Urbis»; extremo que no fue aceptado por la trabajadora. La liquidación total de la entidad municipal se inscribirá en el Registro Mercantil con fecha 2 de enero de 2018. No obstante, unos pocos meses antes (abril de 2017) «Portimão Urbis» comunicará a la trabajadora la extinción de su contrato.
No conforme con la decisión extintiva, la trabajadora recurrirá la misma ante el Tribunal de Primera Instancia de Faro, fundando su pretensión, esencialmente, en que se había producido la cesión de su contrato de trabajo con «Portimão Urbis» al Ayuntamiento --a partir del 1 de enero de 2015-- debido a la transmisión del centro de actividad en el que trabajaba; y, por consiguiente, se procediera a declarar la ilegalidad de la decisión extintiva y a ordenar su incorporación en el Ayuntamiento --desde aquella fecha--, en idénticas condiciones a las que venía disfrutando en la empresa municipal. Asimismo, solicitaba que se condenara al ente público a pagar la diferencia salarial existente y a satisfacerle una indemnización por daños morales.
El ayuntamiento se opondrá a las pretensiones formuladas por la trabajadora en base a tres argumentos: el primero es que no se produjo transmisión de centro de actividad, ya que la empresa fue disuelta por imperativo legal; limitándose el Ayuntamiento a avocar competencias originarias. El segundo reside en que a juicio del organismo público no se trataba de una "trabajadora". Se indicará que las funciones desempeñadas por la Sra. Correia no se insertaban en el marco de un contrato de trabajo sino en el de puestos de confianza. Finalmente, se argumentará que la Ley núm. 50/2012 impone que todos los funcionarios municipales deben ser seleccionados conforme a modalidades específicas, con sujeción al principio de igualdad por lo que respecta al acceso a la función pública, ex art. 47.2 de la Constitución Portuguesa.
En tales circunstancias, el Tribunal planteará dos cuestiones prejudiciales: en primer lugar, si una persona que ha celebrado con el cedente un contrato para desempeñar un puesto de confianza, a efectos de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, puede ser considerada «trabajador» y disfrutar así de la protección que concede la Directiva 2001/23; y, en segundo lugar, si es contrario a la antedicha Directiva una normativa nacional que, incluso en el caso de una transmisión comprendida en su ámbito aplicativo, exige que los trabajadores se sometan necesariamente a un procedimiento público de selección y queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario al ser este último un Ayuntamiento. Ambas cuestiones recibirán una respuesta afirmativa por parte del tribunal europeo, siendo de especial relevancia, a los efectos que aquí interesan, la segunda de ellas.
En cuanto a la primera cuestión, el TJUE anudará su respuesta a dos consideraciones previas: la primera de ellas es que se considera "trabajador", a efectos de incluirlos en el ámbito aplicativo de la Directiva, a cualquier persona que esté protegida como tal por la legislación interna del Estado miembro. Y, la segunda, que es el propio Estado quien debe definir en su normativa interna el concepto de "trabajador" así como el de "contrato de trabajo o relación laboral". Pues bien, en el presente caso, teniendo en cuenta que el órgano jurisdiccional que formula la cuestión prejudicial señalará que el contrato para desempeñar un puesto de confianza ha de calificarse como de contrato de trabajo, no cabe otra opción que considerar que la Sra. Correia es una "trabajadora" en el sentido del art. 2.1 d) de la Directiva 2001/23. No impide llegar a esta conclusión, razonará el Tribunal europeo, el que existan diferencias en el régimen jurídico aplicable a los trabajadores que ocupan puestos de confianza en comparación con los trabajadores ordinarios, pues la Directiva 2001/23 únicamente exige que una persona esté protegida como trabajador en el marco de la legislación nacional de que se trate, pero sin requerir un determinado contenido o un determinado nivel de protección.
De mayor calado, como decíamos, es la segunda de las cuestiones formuladas. El TJUE inicia su argumentario recordando que la naturaleza pública del empleador no le excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y, por consiguiente, de la observancia de las mismas garantías reconocidas a los trabajadores del sector privado; siempre y cuando, claro está, concurran las notas que caracterizan la existencia del fenómeno sucesorio122. La única excepción, recogida en el art. 1 c) de la Directiva, se refiere a los casos en que se produce una "reorganización de estructuras de la Administración Pública" o la "cesión de competencias administrativas entre Administraciones Públicas"; expresiones, ambas, cuyo alcance se limita a los supuestos en los que la transmisión tiene por objeto actividades propias del ejercicio del poder público123.
Sobre la base de esta premisa básica, se hará hincapié en que "los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal transmisión"; y, sobre todo, en que el fin último de la Directiva es evitar que los trabajadores que se vean afectados por una transmisión de empresa se encuentren, como consecuencia de ello, en una situación menos favorable.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, el TJUE concluirá que la doble exigencia que el Derecho portugués impone a la trabajadora en el caso analizado, a saber, superar un proceso selectivo y sujeción a un nuevo vínculo con el cesionario; junto con la modificación in peius de las condiciones de trabajo que venía disfrutando la trabajadora con anterioridad a la transmisión --disminución salarial--, le sitúan a aquella en una situación menos favorable que contradice la Directiva --art. 3.1-- al privarle de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.
Con las cautelas que supone el hecho de que esta sentencia se está refiriendo a un país determinado y a su legislación aplicable, es lo cierto que, la traslación de esta doctrina al caso español, pondría en tela de juicio la viabilidad de la doctrina del «indefinido no fijo» para estos supuestos de reversión; y, por extensión, para el resto de supuestos. Centrándonos en el caso específico, si un ente público internaliza un servicio previamente gestionado por una empresa privada y dicha actuación constituye una sucesión empresarial, la doctrina del «indefinido no fijo» conllevaría, necesariamente, la cobertura de la plaza mediante la superación del procedimiento selectivo; pero es que, además, el vínculo que uniría al trabajador con la Administración ya no sería "fijo" sino "indefinido no fijo", con lo cual, se le colocaría, a priori, en una situación desfavorable por razón de la transmisión, que es lo que precisamente pretende evitar la Directiva. La identidad de razón entre ambos escenarios nos parece evidente.
En una situación hipotética, si finalmente se planteara el conflicto en España y la respuesta del TJUE fuera la misma, creemos que, en realidad, el cuestionamiento de la viabilidad de la doctrina del «indefinido no fijo» iría más allá de este supuesto específico. Difícilmente, a nuestro entender, podría sostenerse que en aplicación de la Directiva 2001/23, la subrogación de personal, como consecuencia jurídica esencial de la transmisión, se aplicaría sin ningún tipo de matización por el hecho de que el empleador sea un organismo público; es decir, haciendo caso omiso a la obligatoriedad de respetar principios como los de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Y, en cambio, este mismo argumento --carácter público del empleador y principios rectores-- si valga, y así lo ha mantenido en reiteradas ocasiones el propio TJUE, para matizar la aplicación de otras normas europeas como la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada. Podría justificarse, como argumenta la tesis doctrinal expuesta párrafos atrás, en que, en este caso --reversión--, no nos encontramos ante una conducta antijurídica sino ajustada a derecho y, por ello, debe aplicarse la consecuencia que prevé la normativa laboral en sentido estricto. Aun así, ello valdría para conservar la tesis del «indefinido no fijo» en el caso de la contratación fraudulenta pero no así en otros supuestos en que la conversión a esta figura no responde a una conducta ilegal.
Desde luego, habrá que estar atentos a futuros acontecimientos. Ya sea en forma de una posible cuestión prejudicial planteada por un Juzgado o Tribunal español que obligue a pronunciarse al TJUE sobre nuestro caso concreto; ya sea a través de un pronunciamiento jurisprudencial que aclare en qué términos ha de producirse la subrogación de personal y, de optarse por la tesis del «indefinido no fijo», en la justificación dada para avalar su adecuación al Derecho comunitario. Hasta ese momento, reiteramos nuestra posición favorable a la aplicación de la tesis del «indefinido no fijo» en los casos de reversión; remitiéndonos, en este sentido, a la doctrina judicial citada junto con los argumentos anteriormente expuestos (vid., supra).
4.3. La cesión ilegal de trabajadores en el ámbito de la Administración Pública

Para finalizar con los supuestos en que se ha extendido la doctrina del «indefinido no fijo», hemos de referirnos a la cesión ilegal de trabajadores, concretamente, en aquellos casos en que la empresa cesionaria es una Administración Pública. Como es por todos sabido, excepción hecha de las Empresas de Trabajo Temporal debidamente autorizadas, la cesión de mano de obra es una práctica prohibida por el ordenamiento jurídico laboral y que acontece cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: el objeto de los contratos de servicios entre empleadoras se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la cedente a la cesionaria; cuando la primera carezca de una actividad o de una organización propia y estable; cuando la misma no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; o cuando no ejerza las funciones inherentes a su condición empresarial (art. 43 ET). La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal; dicho de otra manera, que quien ejerce efectivamente como empresario asuma las obligaciones inherentes a tal condición, "[...] evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes"124.
En tales casos, esto es, si nos encontramos ante un supuesto de tráfico ilícito de mano de obra, el legislador español configura en su art. 43.2 ET un mecanismo de responsabilidades, laboral y de Seguridad Social. Literalmente, se indica que ambos empresarios, cedente y cesionario, "[...] responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos». Pero no se agotan aquí las garantías establecidas por la norma estatutaria, sino que, además, se establece lo que se denomina como "derecho de opción del trabajador". Es decir, aquel o aquellos trabajadores sometidos al tráfico prohibido dispondrán del derecho a optar si adquiere la fijeza en una u otra empresa --cedente o cesionaria-- (art. 43.3 ET).
Centrándonos en este último efecto --derecho de opción--, una vez más se vuelve a evidenciar la tensión que se produce entre el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo, ya que si se aplicara en sus propios términos el citado art. 43, apartado tercero, del ET, el trabajador debería integrarse en la plantilla de la Administración Pública como personal fijo; sin embargo, ello no es posible en la medida en que se estarían conculcarlos tantas veces aludidos principios de igualdad, mérito y capacidad, que han de regir el acceso a la función pública. Una vez más, la solución pasa por el «indefinido no fijo».
En efecto, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que si bien no pone en duda la virtualidad del art. 43 ET cuando el empleador es un ente público, modaliza alguno de los efectos derivados de tal circunstancia. En este sentido, el TS ha reconocido que "en los casos de cesión ilegal donde aparece implicada una Administración Pública (o una empresa pública sujeta al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas) la declaración judicial que corresponde en aplicación del art. 43.4 ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo [...dado que] como es notorio, una empresa propiedad de una Administración Pública, en la que la contratación del personal ha de estar sometida a los principios de igualdad, publicidad y mérito. De ahí que la atribución de fijeza a sus empleados, incluidos los que adquieren tal condición por la vía del art. 43.4 ET, requiera la superación de un concurso de méritos [...] si se acredita que la Administración ha sido empresa cesionaria en un supuesto de cesión ilegal de mano de obra, de acuerdo con lo previsto por el art. 43 ET, el derecho del trabajador de optar a la condición de trabajador indefinido en la cedente o en la cesionaria implicará, caso de optar por esta última, su conversión en indefinido no fijo"125.
Nótese, en fin, que no se cuestiona en este tipo de supuestos que cuando el trabajador cedido ilegalmente opta por su incorporación como fijo en la Administración, de acuerdo con lo previsto en el art. 43.4 ET, esa fijeza solo podrá ser tal tras la cobertura reglamentaria de la plaza, pasando el trabajador a quedar vinculado como indefinido no fijo hasta que llegue ese momento.
De hecho, ratificando esta tesis jurisprudencial, la doctrina judicial ha considerado que en los casos de cesión ilegal de mano de obra, debe entenderse que la Administración asume la obligación de adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato126. Así lo ha indicado, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 15 de abril de 2009. En dicha resolución judicial se afirmará como un elemento incuestionable la imposibilidad de atribuir la fijeza en la plantilla en los casos de cesión ilegal con una adscripción definitiva del puesto de trabajo en la Administración, "sino que, por el contrario, hay obligación de adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato". En tal sentido --continúa razonando el Tribunal-- "[...] tan contundentes como el artículo 43 ET son los artículos 8 y 15 del mismo texto en cuanto a otorgar la condición de fijos a los trabajadores ilegalmente cedidos como a los trabajadores contratados quebrantando requisitos esenciales de la contratación temporal, de manera que, si en un caso se accede a la solución referida, nada lo impide en el otro. La necesidad de armonizar el derecho del trabajador contratado defectuosa o fraudulentamente, con el derecho a que la provisión de los puestos de las Administraciones Públicas se realice respetando los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad, concurre tanto en la contratación temporal como la cesión ilegal de trabajadores".

NOTAS:

79 Aunque pudiera concluirse que el EBEP (2007) no reconoció en su articulado al personal «indefinido no fijo», la Disposición Adicional 15ª del ET sí que no ofrece dudas sobre su recepción normativa. Esta conclusión ha sido advertida por la doctrina científica, entre otros, BELTRÁN DE HEREDIA, I., «Indefinidos no fijos: naturaleza jurídica...», cit., p. 169. También en este sentido, BOLTAINA BOSCH, X., «Trabajo. Amortización de puesto. Extinción de contratos. Indemnizaciones. Fin del debate jurídico: el procedimiento correcto de extinción de los contratos de los trabajadores indefinidos ..., op. cit., p. 2; y, CAVAS MARTÍNEZ, F., El régimen jurídico del..., op. cit., p. 111. A mayor abundamiento, se ha llegado a afirmar, en sede judicial, que la DA 15ª del ET viene a confirmar que la conversión en «indefinido no fijo» se produce por "imperativo legal" (SAN de 10 de febrero de 2016, Rec. núm. 335/2015). En este sentido, vid., LÓPEZ BALAGUER, M., "La controvertida figura del personal laboral indefinido no fijo...", op. cit., pp. 461 y siguientes.
80 La doctrina científica se ha referido a estos supuestos, entre otros, MONEREO PÉREZ, J.L., «Aspectos laborales de la interconexión entre Administraciones Públicas y...», cit., p. 16 y ss.; BELTRÁN DE HEREDIA, I., «Indefinidos no fijos: naturaleza jurídica...», cit., pp.170-171; y, CAVAS MARTÍNEZ, F., El régimen jurídico del trabajador indefinido..., cit., p. 110 y ss. Más recientemente, LÓPEZ BALAGUER, M., "La controvertida figura del personal laboral indefinido no fijo...", op. cit., pp. 454-475.
81 Junto a la OEP, existe, por supuesto, las exigencias de que la plaza esté dotada presupuestariamente y de que conste en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo --o instrumento de ordenación similar--. Sobre estas exigencias legales puede consultarse, con anterioridad al EBEP (2007), MOLINER TAMBORERO, G., "La contratación de personal laboral por las administraciones públicas: Puntos críticos", en AA.VV. (Dir. MOLINER TAMBORERO, G.), La Administración Pública como empresario. Aspectos laborales y sindicales. Convenio Único para el personal laboral de las Administraciones Públicas, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 49-56; y LLUCH CORELL, F. J., "La contratación laboral temporal por la Administración Pública", Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, Nº 14, 2005, pp. 107-108. Con posterioridad a la Ley 7/2007, vid., RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral de las Administraciones Públicas..., pp. 255-264.
82 SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la Función pública, Tecnos, Madrid, 1997, p. 113.
83 Debe indicarse que el EBEP remite el concreto desarrollo de este instrumento a las leyes que se dicten en su desarrollo; si bien, ello no ha impedido que se establezcan algunas consideraciones básicas que deberán ser tenidas en cuenta por el legislador cuando acometa esa tarea de desarrollo normativo.
84 Para ser precisos, el art. 70 EBEP confiere a las Administraciones Públicas la facultad de convocar hasta un 10% más de las plazas ofertadas.
85 Rec. núm. 1847/2013.
86 Rec. núm. 723/2013 y 711/2013.
87 Por citar algunas, vid., SSTSJ de las Islas Canarias, de 27 de febrero de 2018 (Rec. núm. 80/2017); de Madrid, de 11 de abril de 2018 (Rec. núm. 1137/2017); de Castilla-La Mancha, de 2 de mayo de 2018 (Rec. núm. 655/2017); Galicia, de 12 de marzo de 2019 (Rec. núm. 4118/2018); de

88 LÓPEZ BALAGUER, M., "La controvertida figura del personal laboral indefinido no fijo...", op. cit., pp. 463-464.
89 STJUE de 5 de junio de 2018, C- 677/16, asunto Montero Mateos. Para un análisis in extenso del contrato de interinidad en el sector público a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE y del TS, entre ellos, el asunto Montero Mateos en, BLASCO PELLICER, A., "La contratación laboral en el sector público (II): el contrato temporal de interinidad...", op. cit., pp. 417-448.
90 STJUE de 21 de noviembre de 2018, Asunto C-619/17.
91 Entre otras, por ejemplo, la STSJ de Cantabria de 31 de octubre de 2018, Rec. 598/2018: "El art. 70-1 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dispone que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. A su vez el art. 15-1-a ET también establece este plazo de 3 años como tope para cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años -sin perjuicio de la ampliación paccionada-, y la consecuencia que prevé para el caso de que transcurra este plazo es que los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. Continuar con la contratación temporal transcurrido este plazo de 3 años, que el ordenamiento jurídico nacional reitera en distintos momentos como tope de la contratación temporal, sin que la Administración haya resuelto la cobertura de la vacante con personal fijo -ni haya amortizado la misma si así lo considerase por ello-, es lo que se le reprocha a la Administración, y es lo que se entiende que es un abuso de derecho en fraude de la legalidad que supone la Directiva 1999/70/CE del Consejo sobre el trabajo de duración determinada (cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco). La consecuencia de este fraude -como indica el art. 6-4 CC- es la aplicación de la previsión legal que se ha intentado eludir, esto es, declarar el carácter de indefinido a esa relación laboral temporal, carácter que se modula -como es sabido- a la figura de "indefinido no fijo" en las administraciones públicas, por accederse al empleo público sin el filtro de los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 103-3 CE)". En el mismo sentido, entre otras, STSJ de Madrid de 8 y 26 de febrero de 2018, Rec. 1012/2017 y 114/2018; STSJ de Castilla La Mancha de 20 de marzo 2018, Rec. 349/2017; y STSJ de Extremadura de 21 de noviembre de 2017, Rec. 558/2017.
92 Rec. 991/2017.
93 Entre otras, SSTSJ de Madrid de 16 y 23 de marzo de 2018, Rec. 1224/17 y 1282/2017; y, de 8 de mayo de 2017, Rec. 87/17. Acepta también la inaplicación del plazo de tres años en los procesos de consolidación de empleo, CAVAS MARTÍNEZ, F., El régimen jurídico del..., cit., p. 133, al afirmar que no deviene indefinido no fijo el contrato de interinidad por vacante que supere la duración de los tres años en estos casos.
94 STS de 24 de abril de 2019 (Rec. núm. 1001/2017).
95 SSTS de 19 de julio de 2018 (Rec. núm. 1037/2017 y 823/2017).
96 En el mismo sentido, SSTS de 21 de mayo de 2019, Rec. 2461/2018 y 2610/2018; y, STS de 30 de mayo de 2019, Rec. 4314/2017.
97 CANTERO MARTÍNEZ, J. "La incidencia del fenómeno de la externalización en la Administración General del Estado", Documentación Administrativa, núm. 286-287, 2010, pág. 298.
98 Para una explicación breve pero clarificadora sobre las diversas modalidades de gestión de los servicios públicos, vid., MENÉNDEZ SEBASTIÁN, E.M., "La sucesión de empresa en la Administración como consecuencia de cambios en la gestión de los servicios públicos", en AA.VV. (Coord. MARTÍNEZ MORENO, C.), El personal laboral de las Administraciones Públicas. Nuevos enfoques. Universidad de Oviedo, Oviedo, 2019, pp. 32-33.
99 En este sentido, puede citarse el Informe encargado por la Federación Sindical Europea de los Servicios Públicos a la Unidad de Investigación Internacional de Servicios Públicos de la Universidad de Greenwich (PSIRU) --Mayo 2012-, encargado de analizar procesos de reasunción de servicios públicos --en el ámbito municipal-- que se están produciendo en distintos países; en dicho informe se identifica entre las causas que están propiciando este fenómeno de reversión: la mala gestión privada, la reducción de costes y la mayor eficiencia, entre otras. Del mismo modo, resultan de interés dos informes emitidos por el Tribunal de Cuentas sobre el sector público local en el ejercicio 2011 y 2013, de los que se ha hecho eco la doctrina científica (MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ BERNAT, J.A., "La remunicipalización de los servicios públicos y su dimensión laboral: derecho europeo y sucesión de empresa (el caso Piscarreta Ricardo)", La Ley. Unión Europea, núm. 53, 2017) en los que se evidencia como la externalización como vía para la prestación de servicios en el ámbito local había supuesto un encarecimiento del servicio en comparación con la gestión directa que existía con anterioridad.
100 Entre otros, ALFONSO MELLADO, C.A., "La reversión a la gestión directa de servicios públicos: problemas laborales. (Atención especial a las entidades locales y a las sociedades mercantiles de capital público)", Revista de Derecho Social, núm. 73, 2016, págs. 25-44; y MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ BERNAT, J.A., "La remunicipalización de los servicios públicos y su dimensión laboral: derecho europeo y sucesión de empresa (el caso Piscarreta Ricardo)", La Ley. Unión Europea, núm. 53, 2017 (versión electrónica La Ley 16998/2017).
101 Vid., TRILLO PÁRRAGA, F.J., Externalización de servicios públicos y su impacto en los derechos laborales, Bomarzo, Albacete, 2017, pág. 21.
102 MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ BERNAT, J.A., "La remunicipalización de los servicios públicos y su dimensión laboral...", op. cit., pág. 4.
103 A este respecto, se ha afirmado que el espacio público aparece como una "expectativa de negocio donde la externalización de servicios desarrolla un papel esencial en la trama corrupta política-empresarial, quedando reducidas la eficacia y la eficiencia como motivos de la externalización de servicios públicos a una mera entelequia". TRILLO PÁRRAGA, F.J., Externalización de servicios públicos y su impacto en los derechos..., op. cit., pág. 30.
104 Al hilo de estas críticas y en línea con el parecer manifestado por un sector la doctrina, sería conveniente superar los apriorismos ideológicos que habitualmente suelen rodear esta temática: ya sea para mitificar las ventajas asociadas a la externalización de servicios públicos; o para denostar cualquier uso de esta técnica de gestión indirecta. La externalización puede mejorar la prestación del servicio o puede ser un desastre, lo que dependerá de las condiciones y de la eficacia de la gestión (OLÍAS DE LIMA GETE, B., "Cara y cruz de la externalización", en AA.VV. (Dir. ORTEGA ÁLVAREZ, L.), Crisis y externalización de servicios en el sector público: ¿solución o problema?, Instituto nacional de Administración Pública, Madrid, 2011). Sería deseable que el debate actual no se planteara en términos de gestión pública versus gestión privada, ni sobre la base de postulados meramente ideológicos, sino en atención a qué forma de gestión es la más adecuada para cada servicio concreto, y siempre y en todo caso sobre la base de argumentos contrastables " [...] centrados en razones de eficacia y eficiencia de los modelos públicos y privados al llevar a cabo la prestación de servicios públicos de contenido económico". Vid., TORNOS MAS, J., "La remunicipalización de los servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales", El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 58-59, 2016. El texto del artículo puede consultarse en:

http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1505990 [Consulta realizada el 1 de junio de 2019].
105 Sin pretensiones de exhaustividad, a los ya citados hasta el momento pueden añadirse: DE LA PUEBLA PINILLA, A., "Problemas laborales en la «remunicipalización» de los servicios públicos", Trabajo y Derecho, núm. 17, 2016, págs. 112-122 (versión electrónica La Ley 2717/2016); CALVO GALLEGO, F.J., "Transmisión de empresas, sucesión de contratas y sector público", Temas Laborales, núm. 114, 2012, págs. 205-226; REVILLA ESTEVE, E., "Problemas actuales del régimen del personal en contratas de obras y servicios en las Administraciones Públicas", Documentación Laboral, núm. 106, 2016, págs.. 87-96; ESTEVE PARDO, J. "Perspectivas y cauces procedimentales de la remunicipalización de servicios", Revista de Administración Pública, núm. 202, págs. 305-336; y GOERLICH PESET, J. y NORES TORRES, L.E., "Aspectos laborales de la reversión de contratas y concesiones administrativas: el impacto de las leyes 3/2017 y 9/2017 (I) y (II)", en Trabajo y Derecho, núms. 42 y 43-44, pp. 104-113 y 102-114.
106 Así lo demuestra, por lo demás, la existencia de numerosos supuestos de transmisión empresarial analizados en sede judicial donde una de las empresas implicadas en la sucesión ostenta la condición de organismo púbico. Entre muchas otras, vid., SSTJUE de 26 de septiembre de 2000, Asunto C-175/99 (Mayeur) y de 20 de enero de 2011, Asunto C-463/09 (Clece).
107 Existe una profusa y elaborada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que a la luz de la normativa europea y de la interpretación que de la misma realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha ido perfilando en qué casos y bajo qué condiciones las normas reguladoras de la transmisión de empresa son aplicables a la reversión de contratas o reasunción de servicios por las Administraciones Públicas. Vid., por su relevancia y proximidad temporal, las SSTS de 19 de diciembre de 2017 (Rec. núm. 2832, 2650, 2612 y 2629/2016). Un estudio de esta jurisprudencia en LÓPEZ BALAGUER, M, "Reversión de contrata a la Administración Pública con recuperación de la infraestructura esencial del servicio: SSTS de 19 de septiembre de 2017 (Rec. núm. 2832, 2650, 2612, 2629/2016), en Nueva revista española de derecho del trabajo, núm. 205, 2018. A modo esquemático, las líneas maestras en que se basa la actual doctrina unificada del TS pueden reconducirse a las siguientes: a) Con carácter general, en los casos en se produce una «sucesión de contratas» la regla general es que no estamos ante un supuesto de transmisión empresarial sino ante una mera cesión de actividad que se sitúa extra muros del supuesto de hecho tutelado por el legislador ex art. 44 ET; b) La extinción de la contrata y asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial; c) la reasunción del servicio constituirá un supuesto de transmisión de empresa, situado bajo la órbita del art. 44 ET, si la Administración Pública no se limita a recuperar la gestión del servicio público anteriormente externalizado sino que acompaña tal decisión con la transmisión de los elementos necesarios para continuar con su prestación (sean patrimoniales o personales).
108 Junto al efecto indicado, no hay que olvidar que el art. 44 ET prevé otras consecuencias jurídicas derivadas de la subrogación empresarial que también deberán ser observadas. Me refiero, en particular, al mantenimiento de las condiciones laborales que los trabajadores tuviesen antes de la transmisión, a la continuidad de los efectos del convenio colectivo aplicable en el momento de la transmisión (salvo pacto en contrario) así como al resto de obligaciones salariales y de seguridad social y demás deberes de información en los términos que establece el citado precepto estatutario.
109 NORES TORRES, L.E., "La reversión de contratas en el sector público y sus principales implicaciones laborales", Revista de Jurisprudencia, El Derecho, nº 2, 2016 (versión electrónica EDB 2016/31303)

110 Así lo consideran, entre otros, DE LA PUEBLA PINILLA, A., "Problemas laborales en la «remunicipalización» de los servicios públicos", Trabajo y Derecho, núm. 17, 2016, pp. 112-122; RODRÍGUEZ ESCANCIANO, aunque reconoce que supone un retroceso de lo ya reconocido al trabajador pues la calificación judicial de "indefinido no fijo de plantilla" no es identificable, ni equiparable, con la condición de indefinido en el empleador ordinario, sino más perjudicial, concluye que el obligado respeto de los principios de mérito y capacidad impiden llegar a una conclusión distinta. Vid., RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., El fenómeno de la sucesión empresarial en la Administración Pública: requisitos y consecuencia de la aplicación de los arts. 42, 43 y 44 del Estatuto de la Trabajadores, Federación de Municipios de Cataluña, Barcelona, 2010, pp. 59; NORES TORRES, L.E., "La reversión de contratas en el sector público y sus principales implicaciones laborales...", op. cit. p. 2. Dicho autor desarrolla esta tesis y, en relación al modo en el que articular esta figura, considera que ante la inexistencia de una modalidad contractual específica para el «indefinido no fijo» podrían darse tres alternativas: la primera sería recurrir al contrato ordinario indefinido, sin perjuicio de que al producirse la cobertura de la plaza o amortización de la misma procedería su extinción con la indemnización correspondiente; la segunda seria la inclusión como cláusula contractual la extinción por las causas antedichas (cobertura o amortización); la tercera y última, se canalizaría mediante la introducción en el contrato de una condición resolutoria en los mismos términos antedichos. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., «La prestación de servicios públicos por las administraciones. Algunas cuestiones sobre el personal proveniente de las empresas contratistas», DL, nº 106, 2016, quien considera que, sin duda, los trabajadores de la contrata pasarían a ser en la Administración «indefinidos no fijos»; y CAVAS MARTÍNEZ, F., El régimen jurídico del..., cit., pp. 119-120, que asume que es la del «indefinido no fijo» la figura que mejor se ajusta a derecho en estos casos.
111 Entre otras, vid., SSTSJ de Canarias, Las Palmas, de 16 de enero de 2009 (Rec. núm. 129/2008) y de Andalucía, Granada, de 13 de mayo (Rec. núm. 1019/2015) y de 2 de julio de 2015 (Rec. núm. 1019/2015).
112 STSJ de Canarias, Las Palmas, de 16 de enero de 2009 (Rec. núm. 129/2008).
113 STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 9 de noviembre de 2011 (Rec. núm. 1693/2011).
114 CRUZ VILLALÓN, J., «Claves laborales de la participación privada en la actuación pública», Temas Laborales, nº 135, 2016, pp. 44-46. En esta línea, se ha señalado que la figura del «indefinido no fijo» no es adecuada para el supuesto de la reversión de la gestión de un servicio público que constituye un supuesto de transmisión de empresa, argumentando en tal sentido que a través de la sucesión no cabe la trasformación de la relación laboral de fija en "indefinida no fija" y, especialmente, que no existe una identidad entre el supuesto que originó la doctrina del indefinido no fijo, a saber, una respuesta judicial a la contratación temporal celebrada en fraude de ley, con el supuesto actual que obedece meramente a la aplicación del mecanismo subrogatoria previsto por la normativa laboral y comunitaria, lo que impediría su extrapolación MAURI I MAJOS, J. "Consecuencias de la remunicipalización en materia de personal", en Cuadernos de Derecho Local, núm. 43, 2017, pp.. 112 y siguientes. Igualmente, CASTILLO BLANCO, F.A. La reinternalización de servicios públicos: aspectos administrativos y laborales, Ed. Estudios de Relaciones Laborales. Diputación de Barcelona, Barcelona, 2017, p. 109.
115 En este sentido, SALA FRANCO, T., "Acerca de los derechos de los trabajadores en los casos de reversión en la gestión de servicios públicos por las Administraciones Públicas", en AAVV (Coord. LÓPEZ BALAGUER, M.), Descentralización productiva y transformaciones del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 65-66, que indica que esta opción no está exenta de problemas porque a través de esta operación analógica se estaría novando un anterior "contrato indefinido fijo" en un "contrato indefinido no fijo" y aunque ello respetaría lo dispuesto en la normativa constitucional e interna sobre el principio de igualdad de acceso a la función pública, conculcaría sin embargo el mandato protector de la Directiva comunitaria por cuanto estos trabajadores tenían consolidado en la anterior empresa contratista o concesionaria privada su vínculo contractual como "contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla" que por mor de la transmisión, de aplicarse esta solución, se convertiría en "contrato de trabajo indefinido no fijo de plantilla", incumpliendo así con el necesario mantenimiento del contrato con el mismo alcance que éste tuviera con anterioridad a la transmisión.
116 STSJ-CA de Andalucía de 16 de diciembre de 2013, Rec. 1672/2009. En el mismo sentido, SSTSJ de Castilla y León de 25 de octubre de 2011 y de 9 de noviembre de 2011, Rec. 1691/201 y 1693/201; y, SSTSJ de Andalucía de 13 de mayo y de 2 de julio de 2015, Rec. 498/2015 y 1019/2015.
117 STS de 18 de septiembre de 2017, Rec. 2320/2013.
118 STS de 18 de septiembre de 2017, Rec. 2323/2013. En relación con estos supuestos, sostiene ALFONSO MELLADO, C., «La reversión a la gestión directa de servicios públicos...», cit., p. 33, que, aun planteando lo inseguro del tema, en las sociedades mercantiles públicas --más como dije en las mixtas-- podría haber algún margen mayor para entender que la integración podría producirse como personal fijo pues, al ser más flexibles las normas de contratación de personal de estas entidades, que integran el sector público pero no son, en sentido estricto, Administraciones Públicas, hay que concluir que, ni se rigen a esos efectos por normas de derecho público ni, en general, les resulta aplicable el EBEP (artículos 2 y 7), y solo están sujetas en términos de principios a las reglas que regulan el acceso al empleo en condiciones de igualdad, mérito y capacidad y restantes principios del artículo 55 EBEP --conforme a la Disposición Adicional primera del mismo--, resultándoles aplicables en principio las normas laborales y teniendo en cuenta, incluso, que en el ámbito del personal laboral de las Administraciones Públicas el propio EBEP permite fórmulas de acceso tan relativamente sencillas como el concurso de méritos.
119 STJUE de 13 de junio de 2019, C-317/18, Asunto Correira.
120 A nivel europeo, se hace alusión a la Mencionada Directiva 2001/23CE. En particular, a su artículo 2, relativo al concepto de "trabajador" a tener en cuenta, a los efectos de determinar si queda dentro de su ámbito aplicativo --cuestión ésta que concierne delimitar a la legislación del Estado miembro--; al art. 3.1, sobre derechos y obligaciones que deben ser respetados en la transmisión; y, por último, al art. 4, en el que se alude, de un lado, a la imposibilidad de que la transmisión constituya, por sí misma, una causa de despido; y a la opción de que la legislación nacional excluya del concepto de trabajador determinadas categorías de personal que carezcan de la protección por despido --apartado primero--; y, del otro, se indica que si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde porque la transmisión ha ocasionado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de la relación laboral, se considerará imputable al empresario. Respecto al derecho portugués, son de especial interés para nuestro objeto de estudio, las siguientes previsiones constitucionales: art. 47.2 de la Constitución, que garantiza el acceso a la función pública en condiciones de igualdad y libertad mediante convocatoria pública; y el art. 53, que prohíbe el despido ad nutum, así como el motivado por razones ideológicas o políticas. A nivel de legalidad ordinaria, el Código de Trabajo portugués (en adelante, CTP) contiene previsiones similares en este punto a las recogidas en el derecho español a través de su art. 44 ET, como ocurre, concretamente, con el art. 285 del CTP; pero, además, se traen a colación los arts. 161, 162 y 163 del CTP referido a "puestos de confianza" en la empresa (puestos de administración, dirección, mando o equivalentes, que dependen directamente de la administración o del director ejecutivo) y determinados aspectos sobre su régimen jurídico.
121 Art. 62.6 de la Lei núm. 50/2012, de 31 de agosto que aprova o regime jurídico empresarial local e das e das participações locais e revoga as Leis n.os 53-F/2006, de 29 de dezembro, e 55/2011, de 15 de novembro.
122 Prueba de lo dicho es la existencia de numerosos supuestos de transmisión empresarial analizados en sede judicial donde una de las empresas implicadas en la sucesión ostenta la condición de organismo púbico SSTJUE de 26 de septiembre de 2000, Asunto C-175/99 (Mayeur) y de 20 de enero de 2011, Asunto C-463/09 (Clece).
123 Vid., STJUE de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-343/98 (Collino y Chiappero).
124 STSJ de Andalucía, Granada, de 31 de mayo de 2016 (Rec. núm. 173/2016). Existe una consolidada doctrina jurisprudencial en punto a la cesión ilegal de trabajadores, cuyas líneas maestras se encuentran resumidas en la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 (Rec. Núm. 2913/14). Literalmente, se ha dicho que " [...] ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874) señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 582) - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores [...]".
125 Entre otras, Vid., SSTS de 20 de enero de 1998 (Rec. núm. 317/1997); de 17 de septiembre y de 19 de noviembre de 2002, (Rec. núm. 3047/2001 y 909/2002, respectivamente); de 11 de noviembre de 2003 (Rec. núm. 3898/2002); y de 28 de abril de 2009 (Rec. núm. 66/2008.)

126 Rec. 235/2009. En el mismo sentido, pueden consultarse, entre muchas otras: SSTSJ de Madrid, de 28 de julio de 2005 (Rec. núm. 6199/2004); de Galicia, de 17 de marzo de 2010 (Rec. núm. 1709/2009); SSTSJ de Andalucía, Granada, de 31 de mayo de 2016 (Rec. núm. 173/2016) y de Castilla y León, de 7 de marzo de 2018 (Rec. núm. 1997/2017).