Doctrina

Título: El Recurso en Materia de Contratación Pública en el Derecho Europeo y su aplicación en España
Fecha: 24/01/2020
Coordinadores: Enrique Díaz Bravo
Voces sustantivas: Anulabilidad, Anulabilidad de los contratos, Arrendamiento financiero, Contratación administrativa, Contratos de obras, Contrato de gestión de servicios públicos, Contrato de suministro, Corporaciones de derecho publico, Corporaciones locales, Contrato administrativo, Contrato de servicios, Derecho de la unión europea, Defensa de la competencia, Defensor del pueblo, Depósito, Entidades locales, Función pública, Fundaciones, Herencia, Incapacidad, Ineficacia del contrato, Legítima, Mandato, Mercado de valores, Nulidad de pleno derecho, Partidos políticos, Potestades administrativas, Prescripción, Procedimientos especiales de revisión, Pymes, Patentes, Periculum in mora, Personas jurídicas, Prima facie, Procedimiento administrativo, Recurso administrativo, Recusación, Recurso de alzada, Recurso de reposición, Recurso potestativo de reposición, Responsabilidad patrimonial, Revisión de oficio, Silencio administrativo, Seguridad social, Sociedades mercantiles, Unión europea, Atentados, Aceptación tácita, Actos preparatorios, Administraciones territoriales, Asociaciones, Autonomía local, Autotutela administrativa, Buena fe, Cultura, Caducidad, Caducidad de la acción, Carácter potestativo, Caución, Causas de anulabilidad, Causas de nulidad, Consorcios, Contrato de seguro, Cómputo de los plazos, Declaración de lesividad, Delegación de competencias, Desviación de poder, Daños y perjuicios, Derecho comunitario europeo, Derecho a la educación, Expediente administrativo, Edad, Efectos de la declaración de nulidad, Efectos de la nulidad, Efectos de la resolución, Efectos del contrato, Eficacia del contrato, Ejecución del contrato, Ejercicio de acciones, Ejercicio de la tutela, Enseñanza, Entidades gestoras, Entidades públicas empresariales, Entidades de derecho público, Forma de constitución, Forma de contratación, Funciones públicas, Fundaciones públicas, Garantía o caución, Incompatibilidades, Incumplimiento de la obligación, Inhabilitación absoluta, Iniciación del procedimiento, Invalidez de los contratos, Junta general, Ley de bases, Lesión, Lucro cesante, Mala fe

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Número epígrafe: 4
Título epígrafe: Capítulo Tercero. El recurso especial en materia de contratación pública en España

TEXTO:

SUMARIO: 1. Precisión preliminar; 2. Marco normativo en materia del recurso especial en la contratación pública española; 3. Características del sistema de recursos; 3.1. El recurso español y sus rasgos configuradores; 3.2. Actos recurribles. El objeto del recurso; 3.2.1. Tipología del organismo; 3.2.2. Tipología contractual; 3.2.2.1. Umbrales de entrada al recurso: un óbice a la tutela; 3.2.3. Tipología decisional; 3.3. Foros de Tutela; 3.3.1. El carácter "cuasi-jurisdiccional" de los tribunales de recursos; 3.3.2. Características de los órganos de resolución del recurso especial; 3.3.3. Los órganos de recursos contractuales; 3.3.3.1. Órgano competente en la Administración General del Estado: El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; 3.3.3.2. Órgano competente en las Comunidades Autónomas; 3.3.3.3. Órgano competente en las Entidades Locales; 3.3.4. Buena administración y órganos de recursos contractuales españoles; 3.4. Legitimación procesal, derechos e intereses. (Locus standi); 3.4.1. Derecho subjetivo - interés legítimo; 3.4.1.1. La delimitación jurisprudencial del interés legítimo; 3.4.2. Legitimación en el recurso especial; 3.5. Tutela cautelar; 3.5.1. La tutela cautelar suspensiva del procedimiento. La suspensión automática y el efecto suspensivo automático; 3.5.1.1. Plazo suspensivo (Standstill); 3.5.1.2. Efectos suspensivos automáticos; 3.5.2. Las medidas cautelares; 3.5.2.1. Características del procedimiento de medidas cautelares; 3.5.3. Suspensión del procedimiento a la luz de jurisprudencia reciente del TARCJA; 3.5.3.1. Resoluciones sobre medidas cautelares previas a la resolución de adjudicación; 3.5.3.1.1. Argumentos presentados a favor de la medida cautelar; 3.5.3.1.2. Argumentos presentados en contra de la medida cautelar; 3.5.3.2. Resoluciones relativas a la suspensión automática del procedimiento; 4. El procedimiento del Recurso Especial; 4.1. La interposición del Recurso; 4.1.1. Formalidades del escrito; 4.1.2. Plazos para la interposición del recurso; 4.1.2.1. Plazo general u ordinario; 4.1.2.2. Plazos especiales; 4.1.3. Lugar de interposición del recurso; 4.2. Notificación de resoluciones en el procedimiento; 4.3. Acceso al expediente; 4.4. Admisibilidad; 4.4.1. Presencia de defecto formales; 4.4.2. Inadmisión; 4.5. Tramitación del procedimiento; 4.5.1. Iniciación del procedimiento; 4.5.2 Pronunciamiento sobre suspensión automática y medidas cautelares; 4.5.3. Comunicación a los interesados; 4.5.4. La prueba. Medios y oportunidad procesal; 4.6. La resolución del recurso especial y sus efectos; 4.6.1. Formas de terminación del procedimiento y plazo de resolución; 4.6.2. Contenido de la resolución del recurso especial; 4.6.3. Efectos de la resolución sobre el recurso; 4.7. Régimen de revisión contra la resolución del recurso; 5. Medidas especiales para desincentivar la litigiosidad; 5.1. Sanción especial para litigante temerario; 5.2. Tasas de acceso a la justicia; 5.2.1. Las tasas en el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic; 5.2.2. Las tasas de acceso en Italia: Muestra de la unidad y diversidad del Derecho comunitario en contratación pública; 6. Los procedimientos posteriores a la adjudicación; 6.1. La invalidez de los contratos del sector público; 6.2. Supuestos de invalidez; 6.2.1. Invalidez por causas de Derecho civil; 6.2.2. Invalidez por causas del Derecho administrativo; 6.2.2.1. Causas de nulidad de Derecho administrativo; 6.2.2.2. Causas de anulabilidad de Derecho administrativo; 6.2.2.3. Efectos de la nulidad y de la anulabilidad.
1. PRECISIÓN PRELIMINAR

El ordenamiento jurídico español en materia de contratación pública determina tres vías de control de la validez, o, dicho de otra forma, considera tres vías para controlar y sancionar la invalidez de los contratos públicos, específicamente para los actos preparatorios, los de desarrollo y los de adjudicación de una licitación pública que tiene por objeto la celebración de un contrato público. Dichas vías pueden ser contenidas en tres grupos: i. control de oficio; ii. control por medio de recursos administrativos; y, iii. la revisión por medio de la vía jurisdiccional, todas las que se analizarán sintéticamente a continuación, para dar paso al estudio pormenorizado del objeto de estudio de este capítulo, que es el recurso especial en materia de contratación.
a) El control de oficio de la Administración, como mecanismo de autotutela contenido específicamente en el art. 41 de la LCSP, es una manifestación de la potestad administrativa para la revisión y revocación de los actos que sean reñidos con el principio de legalidad1.
b) La vía del recurso administrativo, para lo cual se contempla la existencia de recursos ordinarios, según lo dispuesto en el art. 44 N° 6 de la LCSP, la que hace una remisión a la LPACAP y a la LJCA; y del recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con los artículos 44 y siguientes de la misma disposición legal, objeto de estudio en este trabajo. Todas aquellas materias susceptibles de ser impugnadas por medio del recurso especial no podrán ser impugnadas por medio de los recursos administrativos ordinarios. (art. 44, N° 3, LCSP). Ahora bien, en todos aquellos casos en que no proceda el recurso especial, se podrá actuar por medio de los otros recursos que el ordenamiento administrativo prevé, a saber: 1. El recurso de alzada (arts. 121 y 122, LPACAP); 2. El recurso potestativo de reposición (arts. 123 y 124, LPACAP); y, 3. El recurso extraordinario de revisión (arts. 125 y 126, LPACAP).
c) Finalmente, la tercera vía, la jurisdiccional, se presenta a través de la jurisdicción contencioso-administrativa, de acuerdo con las previsiones de la LJCA2.
Tanto la primera como la tercera vía se desarrollan autónomamente sin que exista recurso especial previo en materia de contratación, y por ello no serán objeto de estudio en este trabajo.
2. MARCO NORMATIVO EN MATERIA DEL RECURSO ESPECIAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOLA

Santamaría Pastor ha sostenido, que la regulación de los contratos públicos en España es un fenómeno histórico muy reciente, como señala el autor "La primera regulación general de contratos públicos apareció el año 1963, con la aprobación de la Ley de Bases de Contratos del Estado... Hasta entonces, la «materia de contratos» no existía, sencillamente, porque no había regulación que la soportase"3.
En la misma línea argumentativa, dicho autor sostiene, que desde la primera regulación anotada, ha existido una serie de normas que han modificado en numerosas ocasiones la regulación sectorial de la contratación pública, sin embargo a su juicio, ello no ha estado motivado principalmente por la incorporación en el ordenamiento español de la normativa comunitaria, sino que "La inmensa mayoría de estas modificaciones no trae causa de la necesidad de incorporar reformas del Derecho comunitario: se trata de improvisaciones privativas del legislador español"4. Compartiendo en un sentido y divergiendo en otro, respecto de lo expresado por Santamaría Pastor, Moreno Molina y Pleite, han sostenido que, el sinfín de reformas que ha experimentado la legislación española han sido "impulsadas unas --la mayoría-- por el muy desarrollado Derecho comunitario en la materia y planteadas otras por el legislador y gobernante español, que ha tratado --sin mucho éxito-- de simplificar y hacer más eficaz el procedimiento jurídico administrativo de contratación"5/6/7/8

A partir de lo anterior, es posible anotar que en la exposición de motivos de Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, se indicaba expresamente que no se incorporaban las previsiones de la Directiva de Recursos 89/665/CEE "...porque nuestro ordenamiento jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su contenido"9. Así, el legislador español consideraba que su ordenamiento jurídico garantizaba un sistema de recursos eficaz en materia de contratación pública en las mismas condiciones, al menos, que la Directiva de Recursos 89/665. Sin embargo, dicha consideración fue rebatida por el TJUE a través de diversos pronunciamientos, principalmente en la sentencia recaída sobre el asunto C-214/00, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España10/11

La corrección de esta situación de incumplimiento del Derecho comunitario fue efectuada por medio de una nueva redacción del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, específicamente por medio de la incorporación del artículo 60 bis12, a través del cual se incorporaron las previsiones relativas a medidas provisionales a la luz de la Directiva de Recursos 89/665. Sin embargo, esta nueva regulación no estuvo exenta de críticas, como sostenía García de Enterría13, se transitó a un régimen puramente administrativo de protección, situación que provocaría situarse nuevamente en un incumplimiento a la luz de la sentencia recaída en el asunto C-214/00, de modo tal que, para una efectiva tutela a la luz del Derecho comunitario de los derechos e intereses de los sujetos se debía recurrir a "la aplicación preferente y directa de la Directiva 89/665 sobre la norma interna que la desconoce"14 ante los propios órganos jurisdiccionales españoles.
En dicho contexto general es como se arriba a la Ley N° 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, publicada el 31 de octubre de 2007, por la necesidad de incorporar la Directiva 2004/18/CE15, aun cuando en la exposición de motivos se indicaba que dicho punto de partida no fue un límite para la nueva regulación16, se introdujo un planteamiento de reforma global y modificaciones en diversos ámbitos de esta legislación, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales), señalándose expresamente respecto del sistema de recursos en materia de contratación que:

"Con la misma finalidad de incorporar normas de Derecho comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación, con el fin de trasponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
Tal como sostenía Moreno Molina, al afirmar que "no hay tregua en el Derecho europeo y nacional de la contratación pública"17, es que la Ley N° 30/2007 debió ser objeto de una modificación para su adaptación a la nueva Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre, que modificó la Directiva 89/665/CEE en materia de recursos en materia de contratación. Dicha adaptación a la nueva normativa comunitaria se efectuó por medio de la Ley N° 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley N° 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, todo ello, con la única finalidad de adaptar dicha ley a las nuevas exigencias comunitarias18. A través de esta nueva regulación es que se incorporaron importantes cuestiones tales como adaptaciones a la regulación del recurso especial, la creación del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la suspensión del procedimiento de adjudicación cuando se presente un recurso en contra de dicha resolución, ineficacia del contrato en diversos supuestos, de acuerdo con la Directiva de Recursos, y, especialmente una regulación sobre el régimen de nulidades, entre otras materias.
Y finalmente, la última modificación, y nuevamente producto de la necesidad de adaptar el ordenamiento nacional al europeo19/20, ha sido efectuada por medio de la recientemente promulgada Ley N° 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público21, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y que tal como se sostiene en su preámbulo la nueva regulación ha tenido en miras principalmente:

"...aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad".
De este modo, la nueva LCSP ha incorporado una serie de elementos en materia del recurso de contratación pública22, especialmente en lo referido al objeto del mismo, agregando nuevos actos que podrán ser susceptibles por medio del mismo, como también una ampliación de los umbrales económicos que permiten recurrir los actos y decisiones del procedimiento de contratación23, el rescate de las concesiones, los contratos modificados entre otras materias, todo bajo la estructura de un sistema de "marcado carácter nacional"24 en materia de contratación pública, no obstante su adecuación a las normas supranacionales del Derecho comunitario, y otras de carácter internacional, como OCDE y UNCITRAL25/26.
Una importante novedad que introduce la LCSP, y que merece ser destacada, es la creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, órgano independiente tanto orgánica como funcionalmente, que tiene la función de velar por la correcta aplicación de la legislación, y en particular, tal como sostiene el art. 332 de la citada Ley, debe promover la concurrencia y combatir las ilegalidades en materia de contratación pública, además de aprobar y llevar adelante la Estrategia Nacional de Contratación Pública27.
No obstante lo anterior, en el análisis del presente capítulo se analizará la nueva regulación, de modo que se omitirá el contraste con la legislación anterior derogada por la nueva Ley28, atendido que se mantienen vigentes, en lo que no contradigan a la actual regulación todas aquellas normas pertinentes, especialmente el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Reglamento que, como sostienen Fernández29 y Díez30, sigue vigente y debe conciliarse con la nueva LCSP, en todo aquello que no la contradiga, interpretándose en conformidad a la misma.
3. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA DE RECURSOS

El sistema del recurso especial en materia de contratación se encuentra contemplado en el Capítulo V de la LCSP, y a partir de dicha regulación es que se efectuará un análisis de todos los elementos que se consideran como distintivos de este.
3.1. El recurso español y sus rasgos configuradores

A partir de la regulación normativa española, y desde luego europea que se ha incorporado en el ordenamiento jurídico ibérico, el recurso especial en materia de contratación pública, como herramienta procesal a disposición de los ciudadanos afectados por una actividad contraria a Derecho por parte de la Administración, específicamente del poder adjudicador, tiene los siguientes rasgos que lo configuran y distinguen respecto de los demás recursos previstos en el ordenamiento en estudio.
a) Es especial

El capítulo V de la LCSP establece el recurso especial, donde regula una serie de elementos que, más allá de su denominación, hacen que tenga el carácter de un recurso procesal especial, incluso se ha señalado que la naturaleza del recurso especial en materia de contratación es de un recurso administrativo ad hoc31, o de ámbito limitado32. Ello es así atendido que la ley regula los actos recurribles por el recurso, su objeto, los órganos competentes para su resolución, la legitimación, las medidas cautelares, el procedimiento y sus plazos, la interposición del mismo y sus efectos, su tramitación, y su resolución33.
b) Es revisor de juridicidad

En virtud de la separación de funciones y la prerrogativa exclusiva y excluyente de la Administración para el ejercicio de sus potestades, es que ningún órgano puede pretender arrogárselas para sí.
En materia de contratación pública, la potestad de adjudicar un contrato, previo procedimiento de licitación, es de la Administración del Estado, por lo que los órganos competentes para conocer y resolver sobre los recursos referidos a la materia en comento, no pueden reemplazar o sustituir al titular de la prerrogativa, ya sea de determinación de las condiciones de los pliegos o bases, la exclusión de un licitador, o determinar, en principio, los resultados de la adjudicación34, sino que el rol que cumplen los órganos encargados del recurso es el de contrastar si la actuación o el comportamiento del poder adjudicador, recurrido por medio del recurso, se ajusta o no a Derecho, de modo que la decisión sobre el mismo provocará un efecto procesal anulatorio, en caso de que no se ajuste el comportamiento de la entidad licitante con el Derecho35. Y digo Derecho, y de allí el título de este rasgo configurador, como revisor de juridicidad y no únicamente de legalidad, ya que el espectro de revisión no se limita únicamente a la ley, sino que además a la totalidad del bloque de constitucionalidad, atendido que el recurso especial permite que la protección del recurrente aborde el espectro, no ya solo legal, sino que también constitucional, incluidos principios y normas europeas, e internacionales, en caso de tratados específicos sobre la materia, espectro limitado por la imposibilidad de reemplazar la prerrogativa de la Administración de adjudicar un concurso a un licitador determinado36.
En este estado de cosas es que la LCSP ha regulado las situaciones comentadas, en primer lugar por medio del art. 57 de la norma citada, relativa a la resolución del recurso especial, la que dispone que la decisión sobre el recurso podrá, cuando corresponda, anular las decisiones no conformes a derecho, contemplando expresamente la facultad de suprimir las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de la licitación, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento de la licitación o la adjudicación, mientras que, el art. 150 de la misma Ley regula el supuesto en que una resolución sobre un recurso especial, provocase que el órgano de contratación debiese acordar la adjudicación del contrato a otro de los licitadores, tendrá dicho órgano un plazo de diez días hábiles para dar cumplimiento a los trámites que correspondan.
En definitiva, la función de los órganos competentes para conocer el recurso en materia de contratación es de verificar la juridicidad de los actos sometidos a su conocimiento dentro de la esfera de sus competencias, sin sustituir las prerrogativas propias y exclusivas del poder adjudicador, principalmente a las referidas a la determinación de las condiciones de la contratación, como de aquellas materias propias de la discrecionalidad técnica de la entidad licitante37 siempre que estas se ajusten a Derecho, y la de adjudicar el contrato a uno u otro competidor.
c) Es potestativo

El carácter potestativo del recurso especial está expresamente establecido en el Nº 7 del art. 44 de la LCSP, y que viene dado, además, por la expresión "podrán ser objeto de recurso" contenida en el Nº 2 de la misma norma. Originariamente, el carácter del recurso era preceptivo u obligatorio, como se establecía en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, carácter que se encontraba redactado en los siguientes términos "deberán ser objeto del recurso especial en materia de contratación" (art. 37.1), y que luego fuera modificado por la Ley 34/2010, cambiando su carácter de un recurso preceptivo u obligatorio, como requisito previo para la presentación de un recurso contencioso-administrativo, a uno de carácter potestativo38/39.
Esta regulación del recurso especial en materia de contratación le permite al sujeto legitimado impugnar un acto o decisión, recurrir directamente a través de dicho recurso especial ante el órgano competente, o bien recurrir el acto o decisión por la vía de la jurisdicción contenciosa-administrativa, de modo que, el carácter de facultativo le permite optar por recurrir en una u otra sede jurisdiccional.
Una tercera opción, es el recurso potestativo de reposición contra el acto de adjudicación del procedimiento, atendido que pone fin a la vía administrativa (art. 123 LPACAP). Sin embargo, dicha alternativa, a mi juicio, no satisface las exigencias mínimas que requiere un procedimiento de recurso en materia de contratación, por dos circunstancias copulativas, primero atendido que la revisión la efectúa el mismo órgano que dictó la decisión o acto impugnado, aun cuando sea revisable luego; segundo, porque la velocidad de tramitación de dicho recurso no logra cumplir con el fin de tutela del recurso especial, que es impedir que determinados actos que violan el ordenamiento jurídico produzcan efectos difícilmente reparables; y, tercero, en consonancia con el segundo punto, no se contempla la suspensión automática del procedimiento, garantía mínima de un sistema de tutela en contratación pública.
Ahora bien, sin duda, la primera opción, acudir a los órganos competentes regulados por la LCSP, le otorga al sujeto una ventaja en el caso de los recursos en contra de la adjudicación, atendida la suspensión automática del procedimiento de contratación prevista en la propia LCSP, como recurso administrativo especial, situación que no se encuentra considerada en la vía contenciosa-administrativa40/41.
Otra de las diferencias, además de lo relativo a la suspensión automática, es la de los plazos para la interposición de los recursos, mientras que en el recurso especial el plazo es de quince días hábiles (art. 50, Nº 1, LCSP), en el recurso contencioso administrativo es de dos meses, si el acto recurrido fuera expreso, y de seis meses, si el acto recurrido fuera presunto (art. 46, Nº 1, LJCA).
De modo que, la ventaja para la eficacia del recurso especial es manifiesta a la hora de evaluar la vía a utilizar para recurrir sobre un acto, es más, es posible afirmar que, más que ventajosa, el recurso especial es la vía idónea que cumple con la regulación supranacional europea en materia de recursos, a diferencia de la vía contenciosa administrativa que, para estos efectos, no reúne los requisitos de ser una medida eficaz, atendido su extenso plazo para recurrir, ni cumple con la disposición de suspensión obligatoria del procedimiento cuando el acto contra el que se recurre es el de la adjudicación del concurso.
Entonces, la posibilidad "alternativa" de recurrir en una u otra sede, con distintos alcances, genera una serie de diferencias y situaciones procesales42 que hacen aconsejable que el recurso pase a ser obligatorio43, a fin de evitar, a mi juicio, una dualidad en las vías impugnatorias que pueden afectar la seguridad jurídica44 y el propio sentido útil del sistema de tutela en materia de contratación español a la luz de la normativa comunitaria45, especialmente, como señala Moreno Molina, producto que la vía contenciosa administrativa no cumple con ninguno de los requisitos de rapidez, eficacia ni de suspensión automática del expediente46/47, siendo, además, que el recurso especial es el preferido por el legislador europeo48. Sin embargo, el legislador español en la reciente reforma de la LCSP optó por conservar el carácter de potestativo del recurso, no obstante que, en el Anteproyecto se había considerado que el recurso especial fuese un requisito obligatorio para acceder al recurso contencioso-administrativo49.
Ahora bien, para finalizar el punto sobre el carácter de potestativo del recurso especial, se debe clarificar que la posibilidad "alternativa" de recurrir en una u otra sede se refiere al momento del inicio de la reclamación, puesto que no se puede pretender por parte del reclamante que presenta el recurso en una vía y no prospera en su interés, reintente por la otra, es decir, que la resolución recaída en la posibilidad alternativa utilizada, provoca el agotamiento de la vía administrativa una vez iniciado un camino procesal de reclamación, de permitirse una posibilidad así, vale decir, recurrir sobre la misma materia y las mismas partes, supondría una afectación a la rapidez y eficacia como exigencias del Derecho europeo para la tramitación y resolución sobre violaciones al Derecho comunitario, y en este caso español, de contratos públicos, haciendo que se extienda más allá de lo razonable en una disciplina especialísima como es la contratación pública, la litigiosidad de la misma.
Lo anterior encuentra su sustento jurisprudencial en la sentencia N° 502/201750 del Tribunal Supremo, la que inadmitió un recurso contencioso-administrativo contra una resolución de adjudicación de un procedimiento licitatorio, puesto que la misma parte había previamente recurrido dicha resolución por medio de un recurso especial en materia de contratación pública, recurso que fue inadmitido por extemporáneo. En dicho contexto es que el Tribunal Supremo confirmó la sentencia recurrida ante sí, declarando en el Fundamento de Derecho Segundo:

"En el sistema del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público --dice la sentencia de instancia-- está prevista la posibilidad de impugnar la adjudicación de los contratos, bien directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bien ante órganos como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública. Corresponde al interesado elegir una u otra y, en este caso, así se hacía saber en la notificación. La consecuencia de la utilización del recurso especial potestativo supuso que la Orden de 12 de septiembre de 2013 dejó de ser la que ponía fin a la vía administrativa y, por tanto, no era ya recurrible jurisdiccionalmente por ese motivo. Interpuesto el recurso potestativo especial, la resolución que agotaba la vía administrativa era la del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, es decir, la que declaró inadmisible el recurso de Atento. Explica la sentencia que ésa es la solución que resulta, de un lado de la regulación especial del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículos 40 y siguientes) y, de otro, de las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues ella misma prevé que sus reglas cedan ante las de carácter especial (artículo 109). Y, naturalmente, de la Ley de la Jurisdicción [artículos 69 c) y 25)].
Observa, igualmente, la sentencia que esta interpretación, además de ajustarse a las previsiones legales, es la única razonable porque, de aceptarse la tesis de Atento, que mantenía la recurribilidad de la Orden --pues la inadmisión del recurso especial, decía, solamente le privaba del régimen de suspensión que contempla y el recurso contencioso-administrativo lo interpuso dentro del plazo general de dos meses establecido por el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción-- todo el sistema establecido en la legislación de contratos del sector público por exigencia del Derecho de la Unión Europea para ofrecer un medio rápido de impugnar las adjudicaciones de contratos como éste, se vendría abajo. En fin, añade la sentencia que esto no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial porque no se priva a nadie de la posibilidad de defenderse y que la situación en que se ha encontrado Atento obedece exclusivamente a su propia actuación".
En definitiva, dicho criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, se ajusta precisamente a las previsiones de la regulación contenida en la entonces vigente regulación del recurso especial y el Derecho europeo, destacando que el fundamento primero y principal del sistema de recurso es un recurso rápido y eficaz para permitir la tutela jurisdiccional efectiva del recurrente, de modo tal que el carácter potestativo del recurso otorga un derecho alternativo a elegir la vía que se estime más idónea para recurrir una decisión adoptada en un procedimiento licitatorio, ya sea por medio del recurso especial o por medio del recurso contencioso administrativo, pero una vez iniciada no se puede volver atrás.
d) Es exclusivo

El carácter de exclusivo del recurso se refiere a su incompatibilidad con el resto de recursos administrativos51, con el objeto de impedir que la resolución recaída sobre el recurso pueda ser revisada o sometida a control de tipo administrativo.
Es por ello, que la LCSP establece dos previsiones al efecto en su art. 59. La primera, en el Nº 1, respecto de la procedencia única del recurso contencioso administrativo, contemplado en la LJCA; y la segunda, en el Nº 3, es que en forma expresa dispone que "No procederá la revisión de oficio de la resolución ni de ninguno de los actos dictados por los órganos competentes para la resolución del recurso", quedando cerrado el círculo de la exclusividad del recurso, lo que asegura la efectividad del sistema, reafirmando la independencia de los propios órganos de resolución y los efectos de sus resoluciones, las que son "directamente ejecutivas" (Nº 2, art. 59, LCSP).
e) Está flanqueado por medidas cautelares

Cuenta expresamente, y producto de la especial naturaleza del objeto del recurso, con medidas cautelares, las que, como se explica más adelante, pueden ser presentadas conjuntamente con el recurso; bien en forma separada, con anterioridad a la presentación del mismo, pero en este caso, la subsistencia de las medidas cautelares dependerá de la presentación, dentro de plazo, del recurso especial, el que tiene el carácter de principal frente a las medidas cautelares, las que tienen el carácter de dependientes de aquel; o bien, finalmente, pueden presentarse con posterioridad a la presentación del recurso, durante cualquier momento de la tramitación del procedimiento del mismo.
3.2. Actos recurribles. El objeto del recurso

El análisis del objeto del recurso se realizará desde una categoría o tipología triple, la primera, desde una categoría o tipología del organismo, es decir, a partir de la determinación de cuáles son las entidades cuyas decisiones pueden ser recurridas; la segunda, desde una categoría o tipología contractual, que dice relación con los tipos de contratos respecto de los cuales se producen los actos y decisiones recurribles; mientras que, una tercera categoría o tipología decisional, atendidos los actos y decisiones recurribles.
Ello, porque la LCSP establece en su art. 44, dos categorías que encuadran la procedencia, al menos formal, del recurso especial, lo que determina que solo procederá dicho recurso, respecto de ciertos actos y decisiones que ocurran dentro de ciertos procedimientos contractuales, ambas categorías llevadas adelante por un órgano determinado con el carácter de poder adjudicador, según el art. 3º de la LCSP, todo lo que determinará, a mi juicio, el objeto del recurso, de modo que se encuentran íntimamente conectadas, sin ser posible determinar la tercera categoría sin haber determinado previamente la segunda; ni la segunda categoría, sin previamente haber determinado la primera52.
3.2.1. Tipología del organismo

La determinación de cuáles son los organismos que cuyos actos y decisiones relacionados con determinados tipos contractuales, es lo primero que se debe efectuar para alcanzar el objeto del recurso especial, y ello, no solo desde la perspectiva funcional del recurso, sino porque la regulación española, a partir de la europea, se ha desarrollado en torno al concepto de poder adjudicador, y no ya, desde el concepto del contrato administrativo53.
El art. 44 de la LSCP previene que serán susceptibles de recurso especial ciertos actos y decisiones, que se refieran a una serie de contratos "que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostentes la condición de poderes adjudicadores".
Ahora bien, la determinación de qué entidades tienen la categoría de poder adjudicador está determinada en el art 3, Nº 3 de la LCSP, que establece que serán considerados como poderes adjudicadores:

"a) Las Administraciones Públicas54.
b) Las fundaciones públicas.
c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios del apartado 3 del art. 3 en comento, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores".
Adicionalmente, se deben considerar, de acuerdo con la LCSP (art. 3, Nº 4), a los partidos políticos, a las organizaciones sindicales, y a las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, y, también se considerarán poder adjudicador a las Corporaciones de Derecho público (art. 3, Nº 4). La consideración de las entidades anteriormente mencionadas corresponde, siempre y cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con la letra d) del Nº 3 del art. 3 en comento55.
3.2.2. Tipología contractual

La LCSP establece que el recurso especial en materia de contratación pública podrá interponerse en el caso de determinados contratos, siempre y cuando dichos contratos tengan un valor estimado sea superior a ciertos montos establecidos en la propia Ley, y que, además, sean concertados por poderes adjudicadores. Es decir, la segunda tipología componente del objeto del recurso, tiene, a su vez, dos elementos, el primero y principal el tipo de contrato que se pretende celebrar, ya sea de obras, suministro y servicios, concesiones de obras o de servicios; siendo el segundo componente, un monto mínimo, o umbral de valorización de entrada para la procedencia del recurso especial. Todo ello, con el presupuesto de la concurrencia de la primera tipología del objeto del recurso, el órgano.
Ahora, el art. 44, Nº 1 de la LCSP, establece que el recurso especial podrá tener lugar en los siguientes contratos con la cuantía mínima que se indica, que un órgano considerado como poder adjudicador procure realizar:

a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.
b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos.
c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros56.
Esta disposición, como sostiene el propio preámbulo de la LCSP, ha ampliado el ámbito de aplicación del recurso especial, de modo que el efecto de tutela perseguido por el recurso, a la luz de las Directivas comunitarias, tenga una mayor efectividad y un mayor alcance, tanto en materia de umbrales como de tipo de contratos57 o modalidades de contratación, incorporando expresamente a los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición, en las condiciones expresadas en el párrafo anterior.
3.2.2.1. Umbrales de entrada al recurso: un óbice a la tutela

No obstante que, la ampliación efectuada por la nueva LCSP de los umbrales de valorización de entrada para la procedencia del recurso especial fue reconocida por la doctrina58, la existencia de los mismos no ha dejado de ser ampliamente criticada, ya en 2009 Moreno Molina expresaba que "...carece de justificación razonable la limitación de las garantías de los derechos de los licitadores que se produce en los contratos no SARA"59, cuestión que más tarde, era compartida por Díez Sastre cuando manifestaba que la diferenciación en la tutela de la posición jurídico-subjetiva del sujeto licitador es distinta en atención al tipo de contrato en que participe, diferencia que efectuándose con base en la cuantía económica del mismo provoca una diferencia arbitraria entre los diversos operadores, en dicho sentido planteaba que "...cuesta entender que el criterio económico constituya una razón adecuada para restringir la protección de unos licitadores frente a otros...". A partir de lo anterior, la autora efectuaba un reproche de constitucionalidad de la propia medida, ello atendido que "...la superación del test de principio de igualdad exige la realización de una interpretación conforme a la Constitución que extienda la regulación más favorable para los interesados a todos los supuestos de contratación pública, pues de lo contrario podría considerarse que el legislador introduce una diferenciación insuficientemente justificada que vulnera el principio de igualdad consagrado en la Constitución"60.
La nueva normativa de contratos públicos de España se ha quedado corta61 en su modificación, la existencia de las cuantías como elemento de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva en materia de recursos en contratación pública, por intermedio de la herramienta procesal adecuada como es el recurso especial, constituye un óbice para la tutela de los derechos de aquellos que participan en procedimientos de contratos inferiores a las cuantías de acceso62, donde el legislador ha fundado únicamente la distinción de tutela jurídica por medio de un criterio económico63, que no encuentra soporte racional dentro del marco del derecho europeo, aun cuando se presente como un criterio ordenador de la actividad jurisdiccional64, y aun cuando formalmente la legitimación se encuentre expresada en términos muy amplios y existan otro tipo de remedios procesales para la protección de sus derechos, materialmente, todos aquellos que se encuentran bajo los umbrales, se encuentran desprovistos de tutela jurisdiccional rápida y eficaz, afectándose en consecuencia la propia razón de existencia de las directivas de recursos.
Es por ello que, la progresiva disminución de los umbrales, tal como ha dicho Gimeno, "...debe ser el inicio de un proceso para, tras dotar con medios y recursos a los órganos de recursos contractuales, extender al recurso especial a cualquier contrato al margen del importe"65, dando así una efectiva tutela jurisdiccional a todos los sujetos que participen en procedimientos de contratación pública, dando legitimación y acceso al recurso sin una limitación bajo un criterio referido a la cuantía del contrato, sino concerniente, entre otros, a los principios de buena administración e igualdad, pilares de esta disciplina.
Sin perjuicio de lo anterior, y es aquí cuando se demuestra que el Derecho comunitario en materia de contratación pública es extraordinariamente rico respecto de sus fuentes y la técnica de integración y armonización de ellas, es que, aun cuando un contrato se encuentre bajo los umbrales de entrada para el recurso, la protección al sujeto que pueda verse afectado se encuentra cubierta por medio de los principios fundamentales establecidos en el TFUE, cuestión que ha sido pronunciada en varias ocasiones por el TJUE66, a efectos de no causar un daño al derecho a tutela jurisdiccional efectiva ni al principio de igualdad, entre otros67.
3.2.3. Tipología decisional

En tercer lugar, acerca de las tipologías que integran el objeto del recurso en materia de contratación, se encuentran los actos y decisiones respecto de los cuales se recurre por medio del recurso especial, actos y decisiones que deben ocurrir dentro de un procedimiento para la celebración de los contratos indicados en la segunda tipología, cumpliendo los montos mínimos contractuales, y que sean celebrados por un poder adjudicador.
De este modo, las actuaciones que pueden ser objeto de un recurso especial, de acuerdo con el Nº 2 del art. 44 de la LCSP, son:

a)
 Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149 de la LCSP.
c) Los acuerdos de adjudicación.
d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.
f) Los acuerdos de rescate de concesiones.
En cuanto a la primera de las materias, la impugnación de los anuncios, pliegos y documentos, constituye un elemento central desde la perspectiva del control de la legalidad del procedimiento de contratación, tanto desde la tutela de los derechos e intereses del ciudadano, como desde el propio ordenamiento jurídico, con el objeto de controlar todas aquellas condiciones y cláusulas, tanto técnicas, administrativas, como financieros, que pueden incidir en la afectación de la integridad del proceso, como en la afectación de la libra competencia, que trasciende en un perjuicio tanto a la totalidad del mercado, como a cada interesado.
En un escenario ideal, el momento adecuado para la impugnación de todos los elementos sería siempre la impugnación de las bases de la licitación, ello porque permitiría desarrollar con estricta sumisión a la legalidad el resto del procedimiento. Sin embargo, como se ha mencionado anteriormente, diversos elementos impiden que ello pueda ser así, entre otros, el plazo de caducidad de la impugnación, la falta de claridad de disposiciones de los pliegos y condiciones que ocasionan que solo sea posible impugnar el efecto interpretativo de las mismas una vez que son aplicadas, y, entre otros, el temor de los participantes o interesados de impugnar el procedimiento en que el participarán, o participan, que pueda provocar la "animadversión" del poder adjudicador.
Ahora bien, un interesante aspecto sobre la materia, es el relativo a la impugnación de las condiciones técnicas establecidas en los pliegos, y que merece una referencia especial por sus implicancias, ya que los mismos no pueden establecer condiciones restrictivas o que vayan dirigidas a la limitación del mercado, caso en el que solo uno o unos pocos operadores económicos podrán cumplir con dichas condiciones, de forma tal que, en este ámbito los principios de la contratación pública se ponen en un lugar preferente. El TACRC se ha manifestado sobre la materia en la Resolución Nº 926/2017, de 11 de octubre de 2017 sosteniendo que:

"...cabe traer a colación la doctrina elaborada por este Tribunal en relación con los requisitos exigidos a los licitadores para participar en las licitaciones y cuándo los mismos pueden ser considerados nulos por excesivamente restrictivos o discriminatorios. Cabe así citar la resolución de este Tribunal no 108/2013 que, aunque referida a las prescripciones de carácter técnico, resulta igualmente aplicable a los requisitos financieros: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.(...) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida»"68.
Así, el Tribunal fija el criterio a nivel de principios, y desde luego con cobertura comunitaria, constitucional y legal, referido a un margen de actuación de la Administración del Estado al elaborar los pliegos o bases de licitación, debiendo desarrollar sus condiciones tendiendo a la más amplia participación de los operadores económicos, y, en todo caso, la Administración debe justificar, o poder hacerlo, las condiciones que la han llevado a adoptar una decisión en un sentido respecto de los requerimientos destinados a satisfacer la necesidad pública objeto del contrato.
Otra importante arista sobre las actuaciones objeto del recurso especial, es el relativo a la impugnación de los actos trámite, que es la propia Ley la que los define (art. 44, Nº 2, b) al sostener que podrán impugnarse todos aquellos que se adopten durante el procedimiento de adjudicación, y que provoquen la imposibilidad de continuar dicho procedimiento, o bien, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o intereses legítimos de un ciudadano. El legislador ha previsto expresamente, y con razón, que constituyen actos trámite, mientras concurran las circunstancias anotadas, los actos de admisión/inadmisión de licitadores y los actos que dispongan la admisión/exclusión de una oferta.
Como se ha visto, no todos los actos trámite son susceptibles de impugnación por medio del recurso especial, por ello cabe hacer algunas anotaciones sobre la materia. Como una regla general en el procedimiento administrativo español, son solo recurribles los actos definitivos, por lo que se establece que los actos trámite no son susceptibles de recurso administrativo en forma autónoma, o por medio de recurso ad hoc69, en forma tal que solo excepcionalmente podrán ser impugnados.
Así, resultan dos categorías de actos de trámite, los simples, que son aquellos no susceptibles de recurso especial, contra los cuales podrá presentarse impugnación conjuntamente a la resolución que ponga término al procedimiento, todo de acuerdo al inc. 2º del Nº 1, del art. 112 de la LPACAP, ya que como ha dicho el TARCJA los actos de trámite: "...por sí mismos son actos instrumentales de la resolución final, lo que no implica en todo caso que no sean impugnables"70, de modo que siendo impugnables, no lo son separadamente de la resolución final.
Y, por su parte, los actos de trámite que deciden directa o indirectamente respecto del fondo del asunto, determinando la imposibilidad de continuar con el procedimiento, o bien, producen indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o intereses legítimos de un sujeto, se denominan actos de trámite cualificados, y ellos son impugnables por medio de recursos administrativos, de acuerdo con el inc. 1., Nº 1, del art. 112, LPACAP.
En el caso particular de la LCSP, se reproduce dicha regla general impugnatoria referida a la relación actos trámite simples y cualificados, cuestión que no ha estado ausente de pronunciamientos del propio TJUE71. Del mismo modo, los tribunales de recursos en España se han manifestado invariablemente sobre la materia72, en lo referido a que la impugnabilidad de los actos se vincula con la situación de imposibilidad de continuación del procedimiento, pero especialmente a la posibilidad que el recurrente sufra indefensión o un daño irreparable, de modo tal que, existiendo una instancia posterior de impugnabilidad del acto y que dicho acto no provoque el término del procedimiento, no reúne las condiciones suficientes para ser considerado como cualificado, y por ende, no puede ser objeto de recurso especial.
El legislador ha previsto también, respecto de los defectos de tramitación que sean susceptibles de recurso especial (art. 44, Nº 3, LCSP), que el interesado podrá ponerlos en conocimiento del órgano de contratación, con el objeto de la corrección de los mismos, con arreglo a Derecho, todo lo que no obsta a la posibilidad de recurrir el acto de adjudicación, cuando corresponda.
Una última cuestión que destacar es la situación de la impugnación de los actos y decisiones por medio de los cuales se declara desierto un procedimiento de contratación, en ese sentido, como ha sostenido Díez, al tratarse de un acto de adjudicación negativo puede ser impugnable, puesto que "si es posible impugnar el acto de adjudicación positivo, habrá que poder impugnar también el acto de adjudicación negativo"73. Ello, atendido que la protección del sujeto se debe extender a todos aquellos actos respecto de los cuales, la normativa europea y española, pretenden someter al control del recurso especial, y uno de ellos es especialmente el acto de adjudicación, sea que dicho acto resuelva adjudicar o no, pero que en ambos casos provoca el mismo efecto de poner término al procedimiento de contratación.
Lo anterior ha sido interpretado por el TACRC, en la Resolución Nº 1068/2015, 20 de noviembre de 2015, de forma tal que la declaración de desierto de un concurso provoca la inadmisión de todas y cada una de las ofertas, y es de ese modo que, por la causal de exclusión de las ofertas es que existe legitimación para impugnar la decisión del poder adjudicador:

"La declaración consistente en dejar la adjudicación desierta no es propiamente una adjudicación, al no haber ningún licitador favorecido por tal resolución. Ahora bien, esta declaración supone que la totalidad de los licitadores han quedado excluidos, por unas u otras razones. Respecto de los licitadores que no hubieran sido excluidos con anterioridad de forma expresa, esta declaración debe ser considerada como una resolución que acuerda su exclusión. De acuerdo con esta interpretación, para estos licitadores, la resolución declarando desierta la licitación tendrá la consideración de resolución de exclusión, la cual es impugnable mediante el recurso especial en materia de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 40.2.b) del TRLCSP que la caracteriza como acto de trámite que impide la continuación del procedimiento"74.
Además de lo anterior, la falta de fundamentación de una resolución también es motivo suficiente para impugnar la decisión de no adjudicar, puesto que el inc. 2º, del art. 150 Nº 3 de la LCSP dispone que "No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego", por lo que si la Administración decide declarar desierto deberá motivar su decisión con referencia a la ausencia de ofertas que resultaren convenientes a su interés de acuerdo a las bases de la licitación.
3.3. Foros de Tutela

El legislador español ha optado por diseñar un sistema de órganos administrativos ad hoc, los que son órganos jurisdiccionales, no obstante, su denominación de administrativos como se verá. La Ley 34/2010 estableció la regulación orgánica y funcional del órgano competente para la resolución del recurso en la Administración General del Estado, del órgano competente para la resolución del recurso en las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, así como las reglas para la determinación del órgano competente para conocer de los recursos contra actos de poderes adjudicadores que no sean Administración Pública, regulación que se mantuvo, en lo grueso, en la nueva y vigente LCSP.
Es decir, se crearon una serie de órganos especiales, tanto a nivel central como a nivel autonómico (o al menos se facultó a las Comunidades Autónomas para ello), para conocer únicamente respecto del recurso especial en materia de contratación, y ello, de acuerdo a la doctrina, motivado en la necesidad de dar cumplimiento a las Directivas comunitarias en lo referido a tramitación rápida del recurso, de modo de no afectar su efecto útil, puesto que la posibilidad de atribuir dicha competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa fue desechada por la demora en los plazos de resolución de los recursos respecto de los que conoce75. A continuación, se analizarán los aspectos orgánicos de dichos órganos, no sin una referencia previa a la naturaleza jurisdiccional de los mismos, ya que este elemento es determinante, a mi juicio, para comprender el funcionamiento del sistema y el rol de los foros de tutela.
3.3.1. El carácter "cuasi-jurisdiccional" de los tribunales de recursos

En el asunto C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme76, el TJUE vino a despejar una cuestión que se encontraba en un área gris del Derecho español, referido a la calidad de órganos jurisdiccionales de los tribunales de recursos contractuales. Esta sentencia tiene gran importancia porque en ella se condensan los elementos que a juicio del TJUE, como máximo intérprete del Derecho comunitario, deben encontrarse presentes en un órgano para que tenga el carácter de jurisdiccional.
Ahora bien, en la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic al TJUE, el Tribunal europeo declaró que dicho Tribunal español sí tiene el carácter de jurisdiccional, atendido que, a juicio del TJUE, el órgano de recursos catalán reúne los elementos básicos para ser considerado como un órgano que ejerce jurisdicción, estos son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter contradictorio de su procedimiento, la aplicación de normas jurídicas por parte de dicho órgano, su independencia, objetividad e imparcialidad, y el carácter obligatorio de su jurisdicción77, todo lo cual "...aunque el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic se considere en Derecho español un órgano administrativo, como se desprende de la resolución de remisión, tal hecho no resulta, en sí, decisivo a efectos de esta apreciación"78/79. Así, la consideración de órgano jurisdiccional habilita a los tribunales de recursos contractuales para plantear cuestiones prejudiciales ante el TJUE, en virtud de lo dispuesto por el art. 267 del TFUE80.
La materia de si los tribunales de recursos especiales en España tienen, o no, la calidad órganos jurisdiccionales en el Derecho nacional, no está exenta de discusión. Así, Díez ha sostenido que el efecto del reconocimiento como órganos jurisdiccionales se hace en clave europea y no nacional española, de modo que: "...una traslación automática de esta jurisprudencia al plano nacional puede conducir a conclusiones erróneas"81, lo que no altera la naturaleza administrativa que el ordenamiento español ha otorgado, tal como ha dicho Pardo García-Valdecasas al sostener que la resolución del TJUE "...no altera en absoluto la naturaleza del recurso especial... que, pese a ella (la sentencia), sigue siendo un recurso administrativo"82.
En dicha línea argumentativa, es que no sería posible sostener o trasladar el pronunciamiento del TJUE, referido a una cuestión prejudicial en el marco del art. 267 del TFUE, a los tribunales de recursos especiales nacionales, sino que únicamente para los efectos previstos en las Directivas de recursos, ya que, en definitiva lo que al legislador europeo le ha interesado es la existencia de un procedimiento accesible, rápido, eficaz y que sea llevado por un órgano, judicial o administrativo, independiente, y cuyas decisiones sean revisables por un órgano que tenga las mismas características.
Por otra parte, la resolución de la cuestión prejudicial, a juicio de Valcárcel, referida a la calidad de jurisdiccional del TCCSP, podría perfectamente extrapolarse83 a los otros tribunales de recursos españoles, tanto Central como autonómicos, puesto que comparten los elementos que, según el del TJUE, son requeridos para ser considerados como órganos jurisdiccionales a la luz del Derecho comunitario, aun cuando en el ordenamiento jurídico español no formen parte del Poder Judicial84. Es por ello por lo que podría afirmarse que son, más bien, órganos de naturaleza cuasi-jurisdiccional, sin que ello implique la existencia de una nueva categoría jurídica85.
Entendiendo que, en el Derecho español los tribunales u órganos competentes para la resolución del recurso en materia de contratación no forman parte del Poder Judicial86, sino que son órganos que forman parte de la Administración87/88, pero que, al desempeñar una función que viene a resolver conflictos de relevancia jurídica en el marco de la Ley, con efectos obligatorios para las partes, es posible sostener que, aun cuando formen parte de la Administración, son órganos que en la práctica ejercerían una actividad jurisdiccional, ya que la Ley les ha entregado funcionalmente el ejercicio de funciones jurisdiccionales, tal como expresamente dispone el art. 45, Nº 1 de la LCSP, respecto del TACRC, al disponer que se trata de un "órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias".
Con todo, el rasgo determinante, a mi juicio, de un órgano administrativo para poder ser considerado funcionalmente como órgano jurisdiccional, o que ejerce jurisdicción --concurriendo, obviamente, el resto de requisitos usuales--, es la independencia jerárquica del órgano89, lo que lo configura como un órgano administrativo especial que ejerce jurisdicción, de modo tal que, no obstante, su cualificación de órgano administrativo o de la Administración, su capacidad funcional y material para resolver debe expresarse en que desarrolla sus funciones:

a) Sin recibir órdenes o instrucciones externas;

b) Sin dar cuentas a priori a ningún otro órgano, lo que no impide la revisión ex post de sus decisiones;

c) Que los sistemas de nombramiento, cese y revocación de los miembros sean claros y precisos, eliminando al máximo la discrecionalidad política por parte de las autoridades administrativas, siendo sus miembros inamovibles en cuanto decisores jurisdiccionales.
De esta forma, el rasgo diferenciador respecto de un órgano administrativo propiamente tal de uno que ejerce funcionalmente jurisdicción es que aquel se encuentra jerárquicamente sometido en sus decisiones, cuestión que respecto de este no puede ocurrir, atendido que, aun cuando formen parte de la Administración, en materia de la resolución de los recursos de los que les corresponda conocer, son completamente autónomos funcionalmente.
En consecuencia, los órganos de recursos deben ser funcionalmente independientes de todo órgano, por lo que toda adscripción a otro órgano puede decir, estricta y únicamente, relación con efectos logísticos o presupuestarios, cuestión que no afectaría la independencia del tribunal o del órgano, en términos estrictos, sin perjuicio que, sí a dicho órgano competente de resolución le corresponde conocer impugnaciones contra, o presentadas por el órgano respecto del cual depende logísticamente o bien presupuestariamente, a mi juicio, se presenta una situación que podría obstar a una independencia absoluta como debe ser la de los órganos que resuelven todo tipo de recursos con carácter jurisdiccional, especialmente los relativos a la contratación pública. Como afirma Valcárcel: "Precisamente una de las fórmulas legales a través de las que preservar esta independencia consiste en poner solo en manos del Poder Judicial (del orden contencioso administrativo) cualquier clase de fiscalización que pueda hacerse de su actividad funcional"90, cuestión que ocurre en el sistema del recurso especial en materia de contratación.
Sin perjuicio de lo anterior, un elemento que provoca que, desde mi punto de vista, el carácter de jurisdiccional de dichos órganos se vea afectado, es que se encuentran sometidos a las reglas del silencio administrativo negativo, ya que como dispone el Nº 5, del art. 57 de la LCSP, en el evento que transcurran más de dos meses desde la interposición del recurso sin que se haya notificado la resolución del mismo, se podrá considerar, por parte del interesado, como que el recurso ha sido desestimado, ello para efectos de la interposición del recurso contencioso-administrativo. Esta situación que, sin duda alguna encuentra su fundamento en el sistema comunitario del recurso y sus efectos útiles, en el sentido que sea rápido y eficaz, provoca una importante vinculación al procedimiento administrativo común, puesto que los órganos que ejercen jurisdicción, me refiero a los integrantes del Poder Judicial, no se encuentran sometidos a esta verdadera caducidad de sus funciones, mientras que, esta situación lo posiciona más cerca de un órgano administrativo que uno verdaderamente jurisdiccional.
En definitiva, es posible afirmar que, a efectos de dar un encuadre a los órganos competentes para la resolución del recurso especial en materia de contratación, son órganos administrativos ad hoc91, que cumplen una función administrativa especializada, ya que ejerciendo sus actuaciones en forma funcionalmente autónoma cumplen una función sui generis, puesto que reúnen casi todos los elementos de un órgano jurisdiccional, pero dentro de la Administración, encuadrándose dentro de la categoría de órganos cuasi-jurisdiccionales.
3.3.2. Características de los órganos de resolución del recurso especial

A partir de la normativa aplicable, del pronunciamiento del TJUE tratado en el número anterior y de la doctrina, es posible reseñar una serie de requisitos que debe reunir un tribunal o un órgano administrativo para que a la luz del Derecho europeo ejerza funciones jurisdiccionales, y que, por lo demás, son las características de los tribunales de recursos contractuales españoles92.
a) Origen legal

Los órganos de resolución del recurso tienen su fuente de creación en la Ley.
b) Permanencia

No son tribunales ad hoc, sino que son creados para la resolución de todas las materias de su competencia, en forma abstracta y no para un caso concreto.
c) Procedimiento con carácter de contradictorio

Los interesados pueden formular requerimientos, y las partes en el proceso pueden presentar escritos, alegaciones, solicitud de pruebas para acreditar su pretensión, además de solicitar la vista pública de la causa (art. 56, LCSP).
d) Que se juzgue en Derecho

La resolución de todos los asuntos se debe efectuar con estricta sujeción a la Constitución y a la Ley, resolviéndose las materias específicas de acuerdo con las normas nacionales y comunitarias aplicables (art. 57, LCSP).
e) Independencia, objetividad e imparcialidad

La actividad jurisdiccional se debe efectuar sin dependencia, injerencia o interferencias ajenas a las labores propias del órgano o tribunal que resuelve el recurso, o sea de forma autónoma, resolviendo con objetividad, es decir con base a los parámetros que fije el marco normativo aplicable frente a los hechos del proceso, todo por medio de una actuación imparcial del órgano o tribunal, consistente en la ausencia de interés sobre el caso concreto, actuando como un tercero ajeno a los resultados de la decisión. Del mismo modo, los jueces tienen un catálogo de normas que garantizan la independencia, por medio de normas relativas a los nombramientos, duración de su mandato, cese de funciones, causales de recusación e implicancias, contenidas en la LPACAP, todo ello, a efectos de asegurar un ejercicio libre y autónomo de sus funciones.
f) Obligatoriedad de sus decisiones

Las decisiones, y los efectos de las mismas, pronunciadas por los órganos competentes para la resolución del recurso especial, no pueden ser revisadas de oficio ni ser revocadas por la Administración, no encontrándose aquellos sujetos a la fiscalización de los órganos internos de la Administración a la que se encuentran adscritos. Sin perjuicio que ellas puedan ser recurridas, cuestión que constituye una garantía de las partes, por medio de la vía contenciosa-administrativa.
3.3.3. Los órganos de recursos contractuales

La LCSP establece un diseño de foros especiales administrativos que ejercen una función cuasi-jurisdiccional, como se ha dicho anteriormente, por medio de una serie de órganos competentes para la resolución del recurso especial en materia de contratación, los que responden a niveles de ordenación territorial en el marco del Estado español, modelo del Estado de las Autonomías, fijándose tres niveles principales de órganos competentes. El primero, en la Administración General del Estado; el segundo, en las Comunidades Autónomas; y, el tercero, en las denominadas entidades locales93, todos los que serán tratados a continuación.
Como marco de referencia y antecedente, conviene tener presente, en términos generales, que fue por medio de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que se incorporó una serie de disposiciones a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, agregando un Libro VI, que regulaba el denominado Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos, el que, en el Nº 1 del art. 311, creaba el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, competente para conocer y resolver los recursos especiales en materia de contratación pública. Del mismo modo, se consideraba que las Comunidades Autónomas (además de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla), sus Asambleas Legislativas, y las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, tendrían competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación, de acuerdo a sus normas, para lo cual deberían crear un órgano independiente (Nº 2, art. 311), sin perjuicio que, las Comunidades Autónomas podrían atribuir la competencia para conocer y resolver el recurso en materia de contratación al nuevo Tribunal especial, recientemente creado, debiendo lograr un convenio entre ambos, con el objeto de determinar las condiciones de pago de los gastos que irrogare dicha delegación de competencia.
Como prevención sobre la materia, dentro del marco objeto de este trabajo, interesa conocer la organización general de los órganos de recursos españoles, atendido que se trata de un análisis que utiliza una metodología comparada respecto del recurso y sus aspectos referidos al derecho a tutela efectiva, se apuntarán únicamente las características generales sobre estos órganos en España, siempre en el marco del Derecho europeo.
3.3.3.1. Órgano competente en la Administración General del Estado: El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El art. 45, Nº 1 de la LCSP, establece que el conocimiento y resolución del recurso especial en materia de contratación en el ámbito de los poderes adjudicadores del sector público, regulados por dicha Ley, está encomendado al TACRC.
Tal como se ha tratado anteriormente, respecto de la naturaleza cuasi-jurisdiccional de los órganos de recurso especial, es que el TACRC está concebido por la LCSP como un órgano especializado, con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. No obstante, su independencia funcional en su calidad de órgano administrativo, este se encuentra adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, sin embargo, dicha adscripción no implica una dependencia jerárquica, ni menos lo sitúa en una posición de sumisión administrativa que le reste imparcialidad o independencia. Especialmente referido a esta última, es que se contempló un sistema o estatuto de inamovilidad94 de sus integrantes, de modo de no someterlos a los vaivenes de la incertidumbre administrativo-política, con el objeto de garantizar su independencia, pudiendo ser removidos únicamente por las causales tasadas establecidas en la Ley.
Dentro de los principales elementos del Tribunal Central, es posible destacar:

a) Composición y designación

El TARC se encuentra compuesto por un presidente, que ejercerá la dirección orgánica y funcional, y por vocales que, según la LCSP, serán un mínimo de dos, deliberarán y propondrán las resoluciones y acuerdos que deban dictarse en la tramitación del procedimiento (art. 6, RPERMC). El número de vocales podrá aumentar de acuerdo con el volumen de asuntos respecto de los cuales le corresponda conocer al Tribunal, por medio de un acuerdo del Consejo de Ministros. Del mismo modo, el presidente podrá ordenar la creación de secciones de funcionamiento del Tribunal, con el objeto de que el conocimiento de los asuntos se distribuya con base a los criterios que se estimen más adecuados (art. 4, RPERMC).
Por su parte, la designación de los miembros se efectúa por el Gobierno Central, a propuesta en forma conjunta de los Ministros de Hacienda y Administraciones Públicas, y de Justicia. Dicha propuesta (art. 3, Nº 2, RPERMC), deberá efectuarse previa convocatoria realizada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a través del Boletín Oficial del Estado, donde se especificarán los requisitos para cada cargo convocado.
b) Requisitos de sus integrantes

Los requisitos para integrar el Tribunal en calidad de vocal están establecidos en el Nº 2 del art. 45 de la LCSP, quienes deben ser funcionarios de carrera de cuerpos y escalas, de los que se requiere el título de licenciatura o de grado, con un mínimo de tiempo de diez años de actividad profesional, preferentemente en aspectos relacionados con el derecho administrativo vinculado directamente con la contratación pública; mientras que, en el Nº 3 del mismo artículo, se establecen los requisitos para ser presidente del Tribunal, siendo los mismos que para los vocales respecto de su calidad de funcionario y título, mientras que el tiempo mínimo de experiencia se eleva a quince años, igualmente, preferentemente en el área del derecho administrativo, relacionado directamente con la contratación pública.
c) Duración

El ejercicio de las funciones de los miembros del Tribunal, tanto vocales como el presidente es de seis años, no pudiendo prorrogarse el mandato (Nº 5, art. 45). Sin embargo, se contempla que los miembros del Tribunal, aun cuando hayan cesado en sus cargos por el transcurso del tiempo, continuarán ejerciendo las funciones propias del cargo, hasta que se produzca la toma de posesión del cargo por parte del sucesor en el mismo (Nº 6, art. 45), de modo de dar continuidad a la función cuasi-jurisdiccional que cumple el Tribunal.
d) Inamovilidad y remoción

La LCSP contempla que los miembros del TACRC son independientes, y para ello se garantiza su inamovilidad, siendo removibles de sus cargos exclusivamente cuando concurran algunas de las causas contempladas en dicha norma, las que contempladas en el Nº 4 del art. 45 son:

i. Expiración del mandato.
ii. Renuncia aceptada por el Gobierno.
iii. Pérdida de la nacionalidad española.
iv. Incumplimiento grave de sus obligaciones.
v. Condena mediante sentencia firme a pena privativa de libertad o de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público por razón de delito.
vi. Incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función95.
e) Tribunales territoriales

La disposición adicional vigésima novena de la LCSP faculta, en su Nº 1, al TACRC para constituir tribunales administrativos territoriales de recursos contractuales, los que tendrán asiento en la capital de la Comunidad Autónoma donde se cree. Estos tribunales territoriales tendrán competencia exclusiva para conocer y resolver los recursos especiales en materia de contratación pública, que sean interpuestos contra los actos y decisiones de la Administración territorial del Estado, o de los Organismo y Entidades que sean dependientes de aquella. La composición y nombramiento de estos órganos territoriales será realizada con las mismas condiciones que el TARC, aun cuando se rebaje, tanto para el presidente como para los vocales, la experiencia mínima de diez años.
Del mismo modo que respecto del TACRC, podrán aumentarse el número de vocales en la medida que el volumen de asuntos que le corresponda conocer y resolver, así lo requiera. Se renovarán los cargos por parcialidades a los tres años de nombramiento del miembro del tribunal territorial, siendo efectuada la primera renovación por sorteo, determinándose así, qué miembros cesarán en sus cargos. Finalmente, la misma regla de continuidad de funcionamiento del órgano, se fija respecto de aquel miembro cesado, quien continuará en el desempeño de su cargo hasta que se produzca la toma de posesión del cargo del sustituyente.
3.3.3.2. Órgano competente en las Comunidades Autónomas

Como se ha expresado, el legislador español estableció diversos niveles de órganos administrativos especiales para el conocimiento del recurso especial en materia de contratación pública, siendo el segundo nivel el de los órganos competentes para resolver el recurso en las Comunidades Autónomas, aplicable también a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
La LCSP en su art. 46, regula este tipo de órganos, los que serán regulados por las normas propias de la Comunidad Autónoma, pudiendo crear un órgano independiente de la misma, determinándose en dichas normas el nombramiento del miembro o miembros del órgano, en consecuencia puede ser un órgano unipersonal o colegiado, teniendo como requisito para ser miembro del órgano cualificaciones jurídicas y profesionales que permitan dar garantía de un conocimiento adecuado de las materias objeto del recurso. Igualmente, se deben determinar reglas que garanticen la independencia del órgano, y la inamovilidad de sus miembros, tanto en la terminación, duración y revocabilidad de su mandato.
En la actualidad una serie de Comunidades Autónomas cuentan con un órgano propio y competente para el recurso, son los casos de:

a) Cataluña, con el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público96;

b) Castilla y León, con el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León97;

c) Madrid, con el Tribunal de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid98;

d) Euskadi, con el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi99;

e) Aragón, con el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón100;

f) Andalucía, con el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía101;

g) Navarra, con el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra102;

h) Canarias, con el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias103;

i) Extremadura, con el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura104.
Por otra parte, existen Comunidades Autónomas que habiendo creado un órgano especial para conocer y resolver el recurso especial, como son los casos de las Comunidades Autónomas de Galicia y Cantabria, no han sido puestos en funcionamiento, por lo que, dichas Comunidades mantienen un acuerdo con el TACRC para cumplir las cuestiones relativas al recurso especial.
Finalmente, aquellas Comunidades Autónomas que no deseen crear un órgano especial, podrán, igualmente que en el caso anterior, atribuir la competencia del conocimiento y resolución del recurso especial al TACRC, para lo cual deberán celebrar un convenio con la Administración General del Estado, donde se deberán consignar las condiciones para sufragar los gastos propios de la delegación de la competencia en comento, tales son las Comunidades Autónomas de La Rioja, Castilla-La Mancha, Murcia, Islas Baleares, Comunidad Valenciana, y Asturias, como también las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
3.3.3.3. Órgano competente en las Entidades Locales

El legislador ha contemplado la facultad de ciertas entidades locales105 para conocer y resolver respecto del recurso especial, cuestión que se determinará de acuerdo con las normas propias de cada Comunidad Autónoma, siempre que se contemple que los órganos o corporaciones locales tengan competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y de contratación (art. 46, Nº 4, LCSP).
Los Ayuntamientos que dispongan de gran población106, podrán constituir un órgano propio de resolución del recurso especial, el que deberá ser especializado e independiente funcionalmente, debiendo contemplarse normas especiales en el ordenamiento jurídico autonómico en lo relativo a los requisitos de sus miembros, nombramiento, remoción y duración del mandato, a efectos de asegurar la independencia, o bien, se aplicarán, en su defecto, las normas contenidas en el art. 45 la LCSP, sobre las que se ha hecho referencia anteriormente, en el tratamiento del TACRC.
En el caso que la normativa autonómica no prevea la posibilidad de crear entidades locales competentes para conocer sobre el recurso especial, la competencia para ello se encontrará radicada ante el mismo órgano que la Comunidad Autónoma atribuye competencia para dicho efecto.
3.3.4. Buena administración y órganos de recursos contractuales españoles

Como comentario final sobre el punto de los diversos niveles territoriales de los órganos competentes para conocer el recurso especial en materia de contratación, es posible sostener que ello podría afectar la eficacia del propio sistema de contratación, aun cuando la evaluación del sistema debe darse dentro del sistema del estado de las autonomías, la multiplicidad de órganos pudiera ser contraria a la unidad y coherencia que el propio sistema de protección y tutela que a través del recurso especial se persigue, afectando la seguridad jurídica107, la imparcialidad108 y la necesaria previsibilidad de las decisiones de los órganos que resuelven los recursos de contratación pública109, además de la afectación directa al gasto público para el mantenimiento burocrático de una multiplicidad de órganos que cumplen la misma función, por ello es que no se encuentra fundamentación suficiente para la creación y mantenimiento de tribunales u órganos contractuales en el ámbito local, especialmente cuando la función de tutela efectiva ya se encuentra debidamente cubierta y garantizada por órganos autonómicos y de la propia estructura central del Estado110.
Lo anterior es coincidente con lo sostenido recientemente la propia Comisión Europea en su "Informe sobre España 2018, con un examen exhaustivo en lo que respecta a la prevención y la corrección de los desequilibrios macroeconómicos"111, al referirse a su estimación respecto de la eficacia de las medidas incluidas en la nueva LCSP. En dicho Informe la CE ha estimado como un posible obstáculo o barrera para el cumplimiento de las medidas de la LCSP la existencia de los tribunales administrativos locales, señalando expresamente que "...la creación de numerosos tribunales administrativos de contratación pública de carácter descentralizado podría mermar la eficacia del actual sistema de recurso"112/113.
3.4. Legitimación procesal, derechos e intereses. (Locus standi)

La LCSP en su art. 48 regula la legitimación para la interposición del recurso especial en materia de contratación, estableciendo una amplia premisa general de legitimación114/115 al señalar que todo sujeto, persona natural o jurídica116 "cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso", podrá interponer el recurso especial.
Atendido lo anterior es que se presenta la necesidad de efectuar algunas previsiones conceptuales y jurisprudenciales referidas a los derechos subjetivos y a los intereses legítimos.
3.4.1. Derecho subjetivo - interés legítimo

La determinación de la esfera jurídica tutelable por medio del recurso especial en materia de contratación, es una cuestión primaria, tanto procesalmente como en derecho sustantivo, ya que la norma española de la LCSP117 asume la amplitud establecida en la Directiva de Recursos referida a la legitimidad para interponer un recurso, el que debe encontrarse disponible para "cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción" (art. 1º, Nº 3)118.
Así, producto de la amplitud en el ámbito de la legitimación, no se presenta la disyuntiva controversial entre el interés legítimo y el derecho subjetivo, para efectos de la determinación de los títulos legitimadores del recurrente, de modo que, como se ha sostenido, la distinción es irrelevante119.
Ahora bien, atendido que el presente trabajo se realiza bajo una metodología comparativa, y aun cuando, para el Derecho español la distinción entre interés legítimo y derechos subjetivos respecto de la legitimación sea irrelevante, para efectos comparativos es importante tener presente los alcances conceptuales en el marco de este trabajo. Al no existir discusión, actual, respecto del derecho subjetivo como título legitimador para recurrir a la tutela jurisdiccional en materia de contratación, se verán los criterios jurisprudenciales que se han desarrollado por diversos tribunales respecto del interés legítimo, en su dimensión de título legitimador para recurrir a la jurisdicción120. Lo anterior, en consonancia con lo manifestado recientemente por el TACRC, referente al análisis de la norma habilitante para que un sujeto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, contenida antes en el 42 del TRLCSP y hoy en el art. 48 LCSP "...reconduce necesariamente a la doctrina jurisprudencial acerca del concepto "interés legítimo" en el ámbito administrativo"121.
3.4.1.1. La delimitación jurisprudencial del interés legítimo

El Tribunal Constitucional de España ha dictado una sentencia que destaca la delimitación conceptual del interés legítimo, por una parte, ligada al desarrollo del concepto en la normativa, y por otra, respecto del contenido del concepto para constituir un título legítimo de habilitación procesal.
En la sentencia Nº 252/2000, de 30 de octubre, el Tribunal hace una breve, pero clara relación del tratamiento del interés legítimo en la historia reciente del contencioso administrativo, como se aprecia en el fundamento Nº 3:

"Esta doctrina general respecto de la inadmisión de recursos judiciales ha tenido especial incidencia en la jurisdicción contencioso-administrativa, dado que el apartado a) del art. 28.1 LJCA de 1956, vigente hasta diciembre de 1998 (y por consiguiente aplicado por la Sentencia ahora impugnada), exigía que el interés para recurrir fuese directo. Pues bien, desde antiguo este Tribunal dejó dicho que el art. 24.1 CE, al aludir a la tutela de intereses, no directos, sino sólo legítimos, obliga a interpretar que la literalidad del art. 28.1 a) LJCA (interés directo) debía sustituirse por la expresión constitucionalmente recogida (interés legítimo). Tal doctrina se encuentra reflejada, además de en otras muchas, en las SSTC 160/1985, de 28 de noviembre, 24/1987, de 25 de febrero, 93/1990, de 23 de mayo, 195/1992, de 16 de noviembre, 264/1994, de 3 de octubre, ó 197/1997, de 24 de noviembre, y en los AATC 520/1987, de 6 de mayo, ó 327/1997, de 1 de octubre. En línea con ello, el art. 19 de la vigente LJCA de 1998 ya no requiere que el interés sea directo sino simplemente legítimo".
El alcance de lo sostenido por el TCE cuando manifiesta que "...ya no requiere que el interés sea directo sino simplemente legítimo" amplía, sin duda, el margen de legitimación, permitiendo que intereses indirectos también constituyan un título procesal habilitante, pero no por ello sin delimitaciones, especialmente en lo referido a que el interés debe encontrarse asociado a la obtención de un resultado positivo en la esfera de interés del sujeto recurrente. En dicha línea se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia Nº 7448/2001:

"4.- Tiene razón la recurrente de casación en que el interés determinante de la legitimación ha experimentado una ampliación desde el directo al legítimo, y que ello permite apreciar el requisito de legitimación tanto en los casos de interés directo como en los de interés indirecto.
Esta ampliación significa, ciertamente, que aumenta el espectro de situaciones que permiten reconocer la existencia de legitimación, pero no volatiliza el interés que en todo caso resulta necesario, y que habrá de estar constituido por encontrarse quien accione en una situación tal que, en la eventualidad de que la pretensión ejercitada sea acogida, esto se haya de traducir en la obtención de un beneficio material o jurídico, o en la liberación de un gravamen o perjuicio de cualquier naturaleza"122.
Así mismo, el criterio que ha diseñado el Tribunal Constitucional al examinar respecto de la inadmisibilidad de un recurso por falta de legitimación de la asociación recurrente, estableció su doctrina respecto de los alcances del concepto interés legítimo, según manifestó en el párrafo segundo del fundamento Nº 3:

"Partiendo de la noción general de legitimación procesal como una específica relación entre el actor y el contenido de la petición que se ejercita, el interés legítimo en lo contencioso-administrativo ha sido caracterizado como "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto" (STC 65/1994 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/2582), de 28 de febrero, FJ 3, y también SSTC 105/1995 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/2959), de 3 de julio, FJ 2, y 122/1998 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3624), de 15 de junio, FJ 4, así como ATC 327/1997 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/17529), de 1 de octubre, FJ 1), debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta, vale decir, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (véanse a este respecto las STC 60/1982 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/102), de 11 de octubre, hasta la STC 143/1994 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/2660), de 9 de mayo, pasando por la STC 195/1992 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/2082), de 16 de noviembre). Luego, para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de inadmisión de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal interés"123.
Ahora bien, delimitado el concepto de interés legítimo por el máximo intérprete de la Constitución, se ha seguido el criterio delimitador del concepto contenido en dicho leading case, por parte de los tribunales de recursos contractuales y del Tribunal Supremo124 en diversas cuestiones de contratación pública, lo que permite reafirmar que el derecho de la contratación pública es eminentemente de creación jurisprudencial, es decir, un derecho pretoriano125.
En una reciente resolución del TACRC, Resolución Nº 926/2017, 11 de octubre de 2017, el Tribunal logra condensar la doctrina del Tribunal Supremo126, la que, a su vez, como se ha dicho, está determinada por los planteamientos del TCE, y que, a la fecha, es una explicación completa del alcance del interés legítimo:

"Por «interés», que es un concepto más amplio que el de derecho subjetivo, debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos.
Dicha situación que, desde el punto de vista procedimental, supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se ha extendido a lo que, con más precisión, se titula «interés legítimo», concepto que consiste en el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio.
Ese interés, desde el punto de vista procedimental y procesal, es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración del propio circulo jurídico vital y que, en evitación de un potencial perjuicio ilegitimo temido, está conectado con dicho concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o, incluso, de orden moral, así como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto o disposición administrativa ocasionaría un perjuicio, con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta sino resultado inmediato de la resolución o norma dictada o que se dicte o llegue a dictarse.
Ese interés legítimo, que abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético127, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien litiga"128.
Una de las principales cuestiones que es posible destacar de la sentencia previamente citada, es que la legitimación por medio de un interés legítimo afectado requiere que la afectación de este sea específica, real y no meramente hipotética, potencial o futura. Dicha situación especulativa, en la práctica, incluye el interés en una futura y eventual licitación sobre el mismo contrato objeto del recurso, como ha sido sostenido en Resolución Nº 305/2016 por el TACRC:

"...se excluye la legitimación para interponer este recurso especial de aquellos licitadores que hayan quedado definitivamente excluidos del procedimiento, no reconociéndose un interés de dicha naturaleza en la simple expectativa de la incoación de una nueva licitación, al ser pura hipótesis y especulación una eventual adjudicación de ese presunto futuro y nuevo procedimiento"129.
El TACRC ha fundado su parecer porque el solo interés en una nueva licitación no constituye un título legitimador del recurso especial, principalmente en la falta de obligatoriedad de la Administración del llamado a una nueva licitación en idénticos términos, lo que ha explicado en la Resolución Nº 2/2015 de 9 de enero de 2015:

"...la legislación de contratos no obliga, una vez declarado desierto el procedimiento de adjudicación, a convocar un nuevo procedimiento de adjudicación en idénticos términos que el anterior, toda vez que la entidad u órgano convocante puede acudir a otros medios distintos del contrato para prestar el servicio, o acudir a un contrato de distintas características del convocado, por lo que, con carácter general, la invocación por un licitador excluido de la posibilidad de que tras quedar desierto el procedimiento se vuelva a iniciar otro procedimiento de adjudicación al que pueda acudir como licitador, no es por sí sola ventaja sustentadora de un interés legítimo, sino mera suposición de algo posible que no sustenta un interés real, cierto, efectivo y actual"130.
Sin embargo, afortunadamente, dicha regla jurisprudencial no es absoluta, y ello ha sido muy bien interpretado por el OARCE, el que reconoció la legitimidad de una empresa que había sido excluida del procedimiento licitatorio, sin impugnar la misma, pero que impugnaba la totalidad del resto de ofertas, atendida una especial circunstancia, referida a que de acogerse su recurso el órgano de contratación debería declarar desierto el concurso, viéndose obligado a convocar una nueva licitación. De modo que, la vinculación objetiva y el interés cierto y real del recurrente sobre un futuro proceso licitatorio cierto, en caso de acogerse su pretensión, le confiere un título de legitimación activa en este caso, puesto que la circunstancia de una nueva licitación es cierta y no hipotética en caso de acogerse su pretensión, así quedó plasmado en su resolución de 17 de febrero de 2015:

"...GARBIALDI fue excluida del proceso de licitación en la Resolución 117/2014 del OARC / KEAO, que anulaba la adjudicación y ordenaba la realización de una nueva a favor de la siguiente oferta económicamente más ventajosa en el orden de clasificación, por lo que según la doctrina que invoca UNI2 en sus alegaciones carecería de legitimación porque al estar excluida nunca podrá obtener el beneficio de la adjudicación del contrato. Sin embargo, GARBIALDI en su recurso impugna la totalidad de las ofertas aceptadas en la licitación por no cumplir alguna o varias de las frecuencias previstas en el PCT. Por tanto, debe observarse que el recurrente sí podría obtener un beneficio no hipotético sino real si se estimara el recurso en la totalidad de sus pretensiones, de modo que el poder adjudicador se vería obligado a convocar una nueva licitación en la que podría participar y aspirar a la adjudicación del contrato. Este Órgano tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su Resolución 97/2013, donde se afirmaba que «(...) el recurrente goza de un interés legítimo en cuanto que podría obtener un beneficio real, no hipotético, de la anulación de la adjudicación, como puede ser el que esta sea declarada desierta y la posibilidad de que se vuelva a iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación»"131.
En definitiva, que un sujeto que ha sido excluido de una licitación pueda recurrir el resto de ofertas, con el objeto de que el proceso sea declarado desierto bajo el único interés de participar en un nuevo proceso licitatorio, se encuentra determinado por la condición del contrato objeto del procedimiento, y la situación en que se encuentre el poder adjudicador respecto de la necesidad de contar con el suministro de bienes o servicios, según corresponda.
A pesar de todo, igualmente se abre un espacio de indefensión para un sujeto que, habiendo sido excluido de una licitación, le sea rechazada su legitimidad al recurrir en contra de los demás oferentes bajo el interés de participar en la nueva licitación, en el entendido que la Administración no está obligada a convocar a un nuevo proceso en las mismas condiciones, y que luego la Administración vuelva a convocar en las mismas condiciones, atendido que por circunstancias de hecho o decisión política, no tenga, o bien no quiera, otra modalidad de contratación o condiciones del mismo. En dicho caso, el sujeto perdería su derecho a recurrir contras las ofertas de la competencia con miras a una nueva licitación, aun cuando en los hechos, la nueva licitación sea idéntica, aprovechando y abusando la Administración de su posición de poder dotado de potestades discrecionales, escudándose en la falta de obligatoriedad de repetir las condiciones y modalidades de contratación en caso que el concurso recurrido deba ser declarado desierto por falta de licitadores, aun cuando sepa la Administración que volverá a convocar en idénticas condiciones.
Otra cuestión por destacar es que, en la determinación de los requisitos del interés legítimo, la jurisprudencia se ha encargado de explicitar que no es suficiente como argumento de legitimación el interés en la legalidad, o bien, que se recurra fundando el recurso en la sola afectación a la legalidad132, eliminando así la posibilidad, al menos general, de una acción popular en materia del recurso especial de contratación pública. Ello ha sido expresado por el TACRC en los siguientes términos:

"...la alegación de la recurrente va referida a un interés de un tercero, sin que pueda percibirse en la recurrente un interés que vaya más allá del mero interés en el mantenimiento de la legalidad. No existiendo un interés propio de la recurrente, derivado de la situación que denuncia, la misma no puede ser determinante de su legitimación"133.
Mismo argumento interpretativo ha sido manifestado por el TARCJA al sostener que "...para que exista interés legítimo la resolución impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, sin que sea suficiente el mero interés por la legalidad"134. Y, por su parte, el TACPA, ha delimitado expresamente la posibilidad de una acción popular en materia de contratación, ya que la legitimación para acceder al recurso en materia de contratación debe ser analizada "...siempre con el límite de no habilitar una acción pública justificada en el derecho formal a la defensa de la legalidad, en tanto, tal acción no encuentra en estos momentos apoyo legal"135.
Si bien es cierto, no se admite como título legitimador para recurrir únicamente el interés por el cumplimiento de la legalidad, es decir, fundando el requerimiento exclusivamente en el interés de la verificación de la legalidad, de la sumisión de los órganos y actos de la Administración a todas las normas regulatorias en materia de contratación pública, el TACPA, ha efectuado un sutil, pero determinante apunte respecto del principio de legalidad y la legitimidad, cuando ha dicho: "El interés que debe presidir el recurso, además de la defensa genérica de la legalidad, es el de la defensa de los intereses de los asociados a través de la recurrente, de conformidad con sus Estatutos"136. Esto, a mi juicio, eleva el principio de protección del ordenamiento jurídico por parte del recurso especial en materia de contratación, destacando que siempre se encontrará presente en dicho recurso el interés del legislador por restablecer el imperio del Derecho a través de esta herramienta jurisdiccional, ello en forma indirecta, del objeto primero y principal del recurso, que es el resguardo de los derechos e intereses del particular agraviado por una actividad de la Administración en un procedimiento concursal.
En lo referido a los perjuicios, como se ha dicho, ellos no pueden ser meramente hipotéticos, únicamente potenciales y futuros, por el contrario, deben ser reales, ciertos, y deben afectar en forma efectiva a la esfera vital del sujeto recurrente, siendo los actos impugnados los causantes en forma directa o indirecta de los perjuicios. Así, la impugnación de un acto que, en el supuesto que se acogiera dicha impugnación, no ocasione una situación de beneficio en los derechos o intereses del recurrente, no reúne los requisitos de legitimación para impugnar. En dicho sentido se ha manifestado el TACRC:

"Aunque se estimara el recurso y se admitiera la oferta de la UTE ARAPLASA-TEVASEÑAL, no le reportaría un beneficio cierto porque obtendría 88,8 puntos y resultaría clasificada aún en cuarto lugar, sin resultar adjudicataria (FERROSER obtendría 91,9 puntos y seguiría clasificada en primer lugar). Por tanto, carece la recurrente del interés legítimo al que se refiere el artículo 42 del TRLCSP para impugnar la adjudicación y el recurso debe ser inadmitido"137.
Por ello, las reglas de legitimación condicionan el examen de la legitimidad que debe efectuar el órgano competente para la resolución del recurso a incluir en su pauta evaluativa, cuando, por ejemplo, el acto impugnado sea la adjudicación o la exclusión de un oferente, las consecuencias de una eventual admisión del recurso, lo que vendrá siempre a determinar la suficiencia, o no, del título de legitimación del recurrente, por lo que este examen es crucial para el resultado de la admisión del recurso, pero también es crucial para que tanto el recurrente, que debe fundar su recurso debidamente, como por el recurrido, que debe considerar esta variable en su escrito de contestación, lo tengan presente al momento de formular sus alegaciones y/o defensas.
Ahora bien, otro elemento de la legitimación, adicional a la existencia de perjuicios reales y no hipotéticos, es que dichos perjuicios se encuentren relacionados directamente con el objeto del recurso, es decir, que por medio del recurso se persiga la tutela de dicho interés personal, vulnerado o vulnerable por una actividad de la Administración, tal como lo ha dicho el TACPA en el Acuerdo 30/2015138:

"Quien interponga un recurso especial debe demostrar una conexión directa entre la finalidad del recurso y sus intereses personales directos. Esta regla general se deduce de la interpretación de la legislación de contratación pública, en sentido teleológico --por la finalidad del recurso-- y sistemático --por su integración con la interpretación dada al concepto de interés legítimo en la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa--".
En definitiva, a la luz de la jurisprudencia desarrollada tanto por el TCE, por el Tribunal Supremo, como por los tribunales de recursos contractuales, el interés legítimo, a la luz del art. 24.1 de la Constitución española, constituye un título de legitimación procesal activa, siempre que se manifieste una relación directa y actual entre el sujeto y el objeto contenido en la pretensión, y que permita producir, en caso de estimarse el recurso, un beneficio en la esfera jurídica del sujeto, en el ámbito de la contratación, principalmente mediante la eliminación de un perjuicio, el que debe ser real, concreto y efectivo, y que no ha de ser necesariamente de contenido patrimonial. Cumpliendo dichos requisitos el interés legítimo, además de la legitimación procesal, consecuencialmente es o debe ser objeto de tutela jurisdiccional efectiva en el ámbito de la contratación pública española.
3.4.2. Legitimación en el recurso especial

El art. 48 de la LCSP establece que se encuentra legitimado para la interposición del recurso especial, toda persona, física o jurídica, cuyos derechos o intereses legítimos, ya sean individuales o colectivos, puedan verse o hayan sido afectados por un acto, afectación que puede ser directa o indirecta.
La LCSP introduce una legitimación activa especial expresa a las organizaciones sindicales, las que podrán interponerlo en todos aquellos casos en que pueda deducirse fundadamente que los actos o decisiones que se recurren "implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación"139, cuestión que ya se encontraba prevista en el art. 24 del RPERMC, que regulaba ciertos casos especiales de legitimación del recurso especial, contemplando en su número 1 que: "los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados".
Así, el legislador español ha tenido a la vista, además, una serie de sentencias de distintos tribunales140, los que han venido a reconocer la legitimación de los sindicatos respecto de los intereses de sus afiliados, ampliando, en forma expresa, el ámbito de legitimación, de modo que también se complementa la protección de los derechos de los trabajadores que puedan verse afectados por las condiciones que se establezcan para la ejecución de un contrato que ha teniendo como antecedente un proceso de contratación pública.
Otro caso de legitimación especial prevista en el RPERMC, art. 24, Nº 2, es el relativo a las uniones temporales de empresas, en adelante "UTE", contemplando que cuando varias empresas presenten una oferta bajo la condición de constituirse como una UTE en caso de adjudicación del concurso, el ordenamiento jurídico reconoce legitimidad a cualquiera de las empresas que concurren a la conformación de la oferta para interponer el recurso especial, concurriendo, por cierto, todos los demás requisitos aplicables a la legitimación141.
Ahora bien, tal como se indicado en los puntos anteriores, la legitimación en materia del recurso de contratación pública no contempla la existencia de una acción pública, ni tampoco la legitimación basada únicamente en el interés de la legalidad, esto debido a la exigencia de una vinculación directa entre el acto recurrido y la afectación que el mismo cause en los derechos o intereses legítimos del recurrente142, subordinando, entonces, la legitimación al perjuicio actual o futuro, pero cierto, de dichos derechos o intereses, los que "tratándose de una licitación, no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato", como ha dicho el TACRC en su resolución de 31 de marzo de 2017143.
Desde la perspectiva de tramitación del recurso y los requisitos del procedimiento, la verificación de la legitimidad del recurrente es una obligación del órgano competente para conocer el recurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 22, Nº 1, 2º, del RPERMC, el que establece que únicamente procederá la admisión del recurso cuando se acredite la legitimación, y en su caso la representación mediante poder suficiente. Dicha verificación es un elemento esencial de la tramitación del recurso especial, que debe ser analizado siempre, ya que, como ha sostenido el TACRC, se trata "...de un requisito de orden público de cuya concurrencia depende la admisión a trámite de la reclamación"144.
En el mismo sentido de la verificación de los requisitos, es que se han establecido una serie de mecanismos para controlar el cumplimiento de las condiciones de legitimación para el recurso, y sancionar el incumplimiento en ciertas circunstancias, como mecanismos para desincentivar la litigiosidad, estableciendo sanciones para aquellos sujetos que, sin cumplir los requisitos de legitimación del recurso, recurran en forma temeraria o directamente con mala fe, sobre esto se volverá en el punto 5 de este Capítulo.
Al disponer la LCSP que la legitimación es a todo sujeto que se vea afectado en sus derechos o intereses legítimos es posible sostener que, la situación de dicho sujeto respecto del concurso en que se presentan los actos impugnados puede ser diversa atendido el momento temporal y/o procesal de tramitación del procedimiento licitatorio, por ello es conveniente explicarlo desde regulación establecida en el Nº 2 del art. 44 LCSP, que fija cuáles son las actuaciones que pueden ser objeto del recurso de contratación. De modo que, a partir de dichas actuaciones se explica con mayor claridad la legitimación necesaria referida a su participación y/o vinculación con el propio procedimiento concursal.
a) Respecto de los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, la legitimación es la más amplia, ya que pueden recurrir dichos actos todos los sujetos que vean comprometidos sus derechos o intereses legítimos, siempre que cuenten con una vinculación o relación, al menos potencial pero cierta y verificable145, con el procedimiento sobre el cual surtirá efectos el acto impugnado, y que dicho acto le cause un perjuicio sobre su esfera vital146. Esta oportunidad procesal es importante ya que permitirá al sujeto, potencial licitador, recurrir las condiciones que la Administración ha determinado y que le causan un menoscabo, siempre y cuando la actuación de la Administración sea ilegal o arbitraria, ya que la determinación de las condiciones de la licitación son un prerrogativa del poder adjudicador, y únicamente cuando dichas condiciones han sido formuladas contrarias a Derecho y causan un perjuicio en un sujeto, este se encuentra legitimado para recurrir.
Con todo, por decisión expresa del Legislador, se introduce una limitación procesal especial, a aquellos sujetos que, estando legitimados para recurrir los pliegos y documentos del proceso, presenten el recurso con posterioridad a la presentación de la oferta en el procedimiento recurrido, pues de acuerdo a lo dispuesto en art. 50, Nº 1, b), inc. final, con carácter general se establece que no se admitirán los recursos contra pliegos y documentos contractuales de una contratación, cuando el propio recurrente hubiera presentado anteriormente a la presentación del recurso, oferta en el procedimiento licitatorio de que trate, todo ello sin perjuicio de los supuestos de nulidad de pleno derecho. Dicha limitación me parece del todo criticable, atendido que el derecho de un sujeto a recurrir unas bases o pliegos de una licitación no puede limitarse por medio de la vía de la inadmisión del escrito de recurso, bajo el supuesto que haya presentado oferta en el procedimiento que luego impugna, puesto que el propio recurrente/oferente entiende que si su recurso no prospera su oferta será regulada por los pliegos y documentos vigentes. Sin embargo, ello no puede obstar a su derecho a recurso cuando estime que el contenido de las bases o los documentos están establecidos con violación a las normas reguladoras. Por lo demás, ante las sospechas de temeridad o la sola motivación de dilatoria del recurrente, el sistema establece mecanismos disuasorios, como las multas, y las garantías en caso de solicitud de medidas cautelares.
No se puede pretender privar a un sujeto de su derecho, y oportunidad económica, de participar en una licitación, ni tampoco a recurrir los pliegos o condiciones que estime ilegales o arbitrarias, porque es incompatible la formulación de una oferta, con el recurrir las condiciones regulatorias del proceso, y no solo porque esta situación es un desincentivo para recurrir, sino que, además, no se encuentra fundamentación racional ni lógica para impedírselo.
Además, dicho impedimento se fija únicamente cuando se realiza primero la oferta y después la impugnación, pero sí resulta admisible cuando es efectuada la impugnación y luego la oferta, por lo que no es lógico que, si los efectos en uno y otro caso son idénticos, no se permita recurrir una vez se ha efectuado la oferta. La posición de la aceptación tácita de las bases y documentos debe operar solo cuando han transcurrido los plazos legales para impugnar las condiciones del concurso, en otro caso se limitaría injustificadamente, y, desde mi punto de vista, contrariando el efecto útil del recurso de acuerdo con lo establecido en el Derecho comunitario, y por consecuencia la posibilidad de defensa de un ciudadano frente a la Administración.
b) Sobre los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, la legitimación está entregada a aquellos sujetos que tienen la calidad de oferentes, es decir, sujetos que tienen un interés directo en la adjudicación de dicho proceso concursal.
c) Para recurrir los acuerdos de adjudicación, se encuentran legitimados todos los licitadores que no han resultado adjudicatarios y que no hayan sido excluidos en forma definitiva, y el propio adjudicatario cuando se consideren condiciones en la adjudicación que, a su juicio, le causen perjuicio. Ahora bien, igualmente se encuentran legitimados a recurrir los acuerdos de adjudicación todos aquellos sujetos que no habiendo participado en la licitación tuvieran un interés concreto y real en la adjudicación, como es el caso de aquellos sujetos que se hayan visto impedidos de participar en la licitación por falta de publicidad del procedimiento147, concurriendo las demás condiciones para acreditar su derecho o interés legítimo.
Finalmente, la legitimación es uno de los aspectos procesales más importante del recurso, pero no el que más, pues no se debe perder de vista que, el objeto primero y principal de la regulación normativa del recurso en materia de contratación es impedir que una situación ilegal pueda producir, o bien que deje de producir efectos nocivos en la esfera vital de un sujeto, todo en el marco del derecho a tutela jurisdiccional efectiva, cuál es el punto angular del sistema especial de recursos en contratación pública, tutela que permite, a la vez, proteger los derechos e intereses legítimos del ciudadano, resguardar la legalidad, y promover una buena administración148.
3.5. Tutela cautelar

La tutela cautelar en el procedimiento de contratación pública se manifiesta en dos formas: la primera en forma de tutela suspensiva, y la segunda forma es la relativa a las medidas cautelares. La primera forma de tutela se manifiesta, a su vez, mediante dos tipos de tutela, el primer tipo es el periodo suspensivo o standstill sustancial, y el segundo tipo es el efecto suspensivo automático, standstill procesal o ante causam. La segunda forma de tutela cautelar se manifiesta a través de las medidas cautelares o provisionales dictadas por los órganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratación pública, las que pueden ser promovidas a solicitud de parte interesada, o bien dictadas de oficio por dicho órgano.
La importancia de la tutela cautelar, en sus diversas manifestaciones, se encuentra expresada en que su incumplimiento es causal de nulidad de pleno Derecho, cuestión sobre la que se volverá más adelante, al tratar sobre el régimen de invalidez de los contratos públicos.
3.5.1. La tutela cautelar suspensiva del procedimiento. La suspensión automática y el efecto suspensivo automático

3.5.1.1. Plazo suspensivo (Standstill)

En la Sentencia del TJUE, de 3 de abril de 2008, recaída en el asunto C-444/06, Comisión/España, se declaró que España incumplía las obligaciones comunitarias relativas a la Directiva 89/665/CEE, "...al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración". En esta decisión del TJUE se aprecian dos infracciones, una respecto a la existencia de un plazo para efectuar la notificación de la resolución de adjudicación de un procedimiento concursal, cuestión en estrecha relación con el segundo incumplimiento, que dice relación con la ausencia de una disposición normativa, de carácter obligatorio, que disponga un periodo de tiempo en que se deba suspender la tramitación del procedimiento. Este periodo se inicia desde el momento en que el órgano de contratación dicta el acto de adjudicación y se debe prolongar por un tiempo prudente y suficiente, que permita a todos los interesados poder conocer del acto de adjudicación, sus motivos y fundamentos, normativos y técnicos, de modo de tomar la decisión de recurrir o no, la decisión de adjudicación, evitando que la denominada carrera por firmar impida el ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva.
A partir del pronunciamiento del TJUE, se incorporó en la normativa de contratación pública española, mediante la Ley 34/2010149, un plazo de espera de carácter obligatorio entre el periodo comprendido a partir de la resolución de adjudicación y el momento de la firma o formalización del contrato150. En la actualidad, la LCSP contempla en su art. 153, Nº 3, para todos aquellos contratos que sean susceptibles de recurso especial151, un periodo de espera mínimo de quince días hábiles contados desde la notificación de la adjudicación a los licitadores, tiempo en el cual no podrá efectuarse la formalización del contrato152.
El periodo de espera debe ser informado a los candidatos y licitadores, lo cual se efectuará en la notificación de la resolución de adjudicación por parte del poder adjudicador, según lo dispuesto en el art. 151, Nº 2, inc. final, que prescribe que en la notificación se debe indicar el plazo en que debe procederse a la formalización del contrato, lo que permite conocer cuál es el plazo de espera mínimo que deberá respetar la entidad licitante.
Finalmente, la infracción al periodo de espera es considerada como una de las infracciones más graves en materia de contratación pública, a lo que el legislador español ha respondido en la LCSP, art. 39, Nº 2, d), sancionando, por regla general, con la nulidad de pleno derecho de los contratos celebrados con vulneración del standstill.
3.5.1.2. Efectos suspensivos automáticos

Una cuestión fundamental en los sistemas de contratación pública es la existencia de disposiciones que garanticen la eficacia de los recursos como elemento esencial del derecho a tutela jurisdiccional efectiva, y, como se ha visto a lo largo de este trabajo, una de las principales garantías para ello es la existencia del efecto suspensivo automático del procedimiento de licitación cuando el acto recurrido es el de adjudicación.
En el ordenamiento español el art. 53 de la LCSP, denominado Efectos derivados de la interposición del recurso, dispone la suspensión automática del procedimiento por la sola interposición de un recurso especial contra la resolución que adjudica un procedimiento de licitación, es decir, se garantiza la eficacia del recurso a efectos de paralizar el procedimiento en el momento en que los vicios aún pueden rectificarse, o como sostiene la Directiva 89/665/CEE en "la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse"153. Como se ha sostenido anteriormente, dicho punto es el momento de inflexión entre la posibilidad y la imposibilidad de corregir los vicios del procedimiento de contratación.
Ahora bien, dicha regla general de suspensión por recurso contra la resolución de adjudicación, encuentra su excepción en los contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, ello, naturalmente, producto de los principios inspiradores y reguladores del sistema de recursos en contratación pública, puesto que, como se manifiesta en el Preámbulo de la LCSP esto:

"...encuentra su fundamento en que en este tipo de contratos un plazo suspensivo obligatorio podría afectar a los aumentos de eficiencia que se pretende obtener con estos procedimientos de licitación, tal y como establece el considerando 9 de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE en lo que respecta a la mejora de la eficacia en los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos".
Es, entonces, este tipo de suspensión automática un mecanismo de tutela cautelar contemplado por el legislador español, producto de la transposición del Derecho comunitario europeo, el que fija como un elemento obligatorio este tipo de tutela para que la protección de los sujetos sea eficaz, la que tiene el carácter de imperativo154, por lo que no puede renunciarse ni omitirse, y al operar ex lege no requiere ni debe solicitarse. Sin perjuicio de lo anterior, en la reciente jurisprudencia del TARCJA es posible observar que algunos de los requirentes que presentan un recurso especial, solicitan expresamente al Tribunal la suspensión del procedimiento, a pesar de que ella opera automáticamente, frente a lo cual el Tribunal ha resuelto que:

"...la suspensión del procedimiento de adjudicación... en virtud del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), opera de modo automático por el mero hecho de la interposición del recurso, de modo que este Tribunal no puede acordar la suspensión, sino solo su mantenimiento o, en su caso, el levantamiento de aquella"155.
La suspensión automática del procedimiento de contratación no es una situación absoluta ni inamovible, ya que la LCSP contempla, en el inc. 2º del Nº 3, del art. 56, que el órgano de resolución deberá resolver sobre la procedencia de la mantención de la suspensión automática. Esto permite que la medida de suspensión automática sea revisada por el órgano de resolución, y que, eventualmente, pueda ser alzada cuando el recurso sea injustificado, o bien no reúna las condiciones y requisitos determinados por la doctrina y la jurisprudencia para que la medida de suspensión del procedimiento de contratación se vea paralizado por más tiempo que el que tiene el órgano de resolución para resolver sobre la materia, plazo que es de cinco días hábiles contados desde la interposición del recurso (art. 56, Nº 3, inc. 2º), con el objeto de la necesaria celeridad procesal en este tipo de procedimientos.
La facultad de revisión de la medida se traduce más bien en la facultad de alzamiento de la medida de suspensión automática que opera por el solo ministerio de la ley, de acuerdo con el criterio del tribunal u órgano. Sin embargo, es llamativo que la facultad de levantamiento no se asocie a algún requisito o circunstancia especial o agravada que el órgano de resolución deba tener presente al momento de resolver sobre una solicitud de alzamiento de la suspensión automática, que en palabras de Santamaría Pastor supone "...una relativización total de la regla de suspensión automática..."156, afirmación que comparto, especialmente porque en los hechos la suspensión automática en la gran mayoría de los casos será revisada por el tribunal u órgano competente, puesto que el órgano de contratación solicitará su levantamiento tan pronto conteste el recurso principal, sin siquiera requerirse audiencia de los interesados en el procedimiento, siendo una suspensión automática por un plazo mínimo, sujeto siempre a la evaluación discrecional del tribunal, sin perjuicio que, por el carácter jurisdiccional del órgano, su resolución debe ser fundada, pero sin regla especial para proceder a su levantamiento157.
Finalmente, no procede la exigencia de prestar caución para el mantenimiento de la suspensión del procedimiento cuando ella opera en forma automática, atendido que la disposición contenida en el art. 49, Nº 3, LCSP, indica que: "Cuando de la adopción de las medidas cautelares puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolución podrá imponer la constitución de caución o garantía suficiente para responder de ellos...", es decir, la caución o garantía únicamente podrán ser ordenadas por el órgano competente de resolución del recurso, en aquellos casos que se adopten por él mismo dichas medidas, caso que no es competencia del órgano de resolución en los casos de suspensión automática, debido a que dicha suspensión automática opera ex lege sin necesidad de pronunciamiento o de adopción por parte del Tribunal u órgano competente.
3.5.2. Las medidas cautelares

Las medidas cautelares en los procedimientos de contratación pública tienen por objeto corregir los vicios de legalidad que afecten a los derechos o los intereses de los sujetos, antes que los efectos de los actos viciados produzcan perjuicios que sean de imposible o difícil reparación o restablecimiento, ello a través de diversas medidas que tienen el carácter de temporales, provisionales, o provisionalísimas158.
La LCSP, en su art. 49, regula el procedimiento para la solicitud de medidas cautelares, regulación de la cual se desprende159 que las medidas cautelares son aquellas que se dirigen a la corrección de las infracciones de procedimiento, o bien, se dirigen a impedir que se causen mayores perjuicios al requirente, producto de la actuación del órgano de contratación, y que son dictadas por el tribunal cuando a su juicio la dictación de la medida, especialmente la suspensión del procedimiento de contratación, es la única o la más poderosa forma de asegurar la eficacia de una eventual resolución favorable del recurso especial principal. Lo anterior persigue, que los efectos del acto o resolución que aparentemente son contrarios a Derecho no puedan consolidar sus efectos haciendo imposible, o difícil, retrotraer la situación jurídica a aquel instante en que no ha existido lesión de derecho o intereses o vicio de legalidad, disminuyendo o eliminando la utilidad del recurso160.
Por ello, la instancia previa y cautelar a la sentencia del recurso es la oportunidad procesal adecuada y única, que permite paralizar los efectos ilegales de un acto o decisión en un procedimiento de contratación, todo ello sin que sea necesario efectuar un análisis pormenorizado del fondo de la cuestión principal, ya que el análisis que se efectúa de la solicitud y procedencia de la medida cautelar se realiza con vistas a asegurar la eficacia de una eventual estimación del recurso, la cual, sin dictación de la medida, tendría meros efectos declarativos y no lograría restablecer el imperio del Derecho.
Ahora bien, aun cuando el número 1 del citado artículo 49 de la LCSP señale expresamente, que las medidas provisionales tienen como objeto impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, a mi juicio no cabe duda que no son solo los intereses los tutelados por medio de las medidas cautelares, sino que además los derechos subjetivos de un sujeto, de modo que dicha disposición debe entenderse en un sentido amplio, y no restrictivo, ya que la legitimación para la interposición de medidas cautelares se encuentra fijada tanto para aquellos individuos que se hayan visto o puedan verse perjudicados por una decisión de un poder adjudicador, al tenor del art. 48 de la misma Ley.
Las medidas cautelares, se encuentran normadas, además, por el RPERMC, el que en su artículo 25 regula las denominadas medidas provisionales, fijándose una serie de previsiones relativas a materias procedimentales, sobre las que se hará alusión, cuando corresponda, en el desarrollo siguiente.
En la LCSP se contemplan que las medidas cautelares pueden ser promovidas por solicitud de parte interesada o bien dictadas de oficio por el órgano competente para la resolución del recurso.
La solicitud de dictación de medidas cautelares puede ser promovida por todo sujeto legitimado para la interposición del recurso, y ello puede presentarse temporalmente en tres momentos. El primero, con anterioridad a la presentación del recurso, como dispone el Nº 1 del art. 49 de la LCSP, que se denominarán medidas cautelares anticipadas al recurso; el segundo momento, es aquel en que las medidas cautelares pueden ser requeridas en el mismo escrito del recurso especial, que se denominarán como medidas cautelares conjuntas al recurso, a las que hace referencia el art. 56, Nº 3, inc. segundo de la LCSP; y, el tercer momento, de acuerdo al art. 56, Nº 3, inc. tercero de la LCSP, es aquel que contempla la posibilidad de solicitar medidas provisionales con posterioridad a la interposición del recurso, cuestión lógica desde la perspectiva procedimental, ya que nuevas circunstancias que emerjan con posterioridad a la presentación del recurso pueden provocar la necesidad de la dictación de una medida cautelar, incluida la suspensión del procedimiento, para garantizar los derechos e intereses del recurrente, en consecuencia se hace posible, y necesario, requerir medidas cautelares posteriores al recurso, las que deberán resolverse, sin suspender el procedimiento principal.
Se contempla, según se ha dicho, como facultad del órgano competente de la resolución del recurso la de ordenar de oficio medidas cautelares (art. 56, Nº 3, inc. final), las que podrán ser dictadas en cualquier fase del procedimiento, para lo cual se considera una audiencia de carácter obligatorio, la que deberá fijarse para que el órgano de contratación pertinente efectúe sus descargos161.
En lo referido a las medidas cautelares conjuntas al recurso, el art. 51 de la Ley en comento establece que, en el escrito de interposición del recurso, pueden solicitarse las medidas de naturaleza cautelar, las que tendrán la misma tramitación que las solicitadas previamente al recurso.
Cabe destacar que las medidas cautelares no solo se limitan a la suspensión del procedimiento de adjudicación de un contrato o de la ejecución de cualquier decisión adoptada en un procedimiento de contratación, sino que se establece un sentido genérico de las medidas cautelares, o numerus apertus162, pudiendo dictarse, en consecuencia, todas las medidas que el tribunal u órgano competente que conoce la solicitud estime más convenientes, en el sentido de rapidez y eficacia de la medida cautelar. Es más, la LCSP incluye la facultad del órgano competente de resolución del recurso de suspender el término o plazo para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados en el procedimiento recurrido, cuestión que constituye una modificación de lo dispuesto en el antiguo art. 43.4 TRLCSP, el que sostenía que la suspensión cautelar del procedimiento no podría afectar, en ningún caso, el plazo de presentación de ofertas o proposiciones de los interesados. Esta inclusión que fue destacada positivamente por el Consejo General del Poder Judicial, durante la tramitación de la LCSP, cuando indicó sobre la nueva facultad en su conclusión vigésimo tercera que "...es más acorde con el sentido de la petición de la medida cautelar de suspensión cuando el acto recurrido se dirige frente a los anuncios de licitación, o las ofertas de contratación, y que pueden evitar eventuales perjuicios del interesado"163.
Así, la inclusión de esta facultad permite completar el sistema de medidas cautelares, haciéndolo más efectivo, no excluyéndose de ellas las situaciones más importantes de todo procedimiento concursal, como son los anuncios, las condiciones establecidas en las bases o pliegos, y las propias ofertas, ya que la posibilidad de suspender el procedimiento en esta etapa, hace más eficiente el control, impidiendo que se avance en un procedimiento de contratación viciado, sobre el que se deberá volver atrás anulando todos los actos pronunciados en el tiempo intermedio, y sobre todo que se dará mayor seguridad jurídica al procedimiento, evitando, además, que los oferentes deban seguir ejecutando actos que luego deberán repetir, con las consecuencias financieras que ello ocasiona para el particular.
En otro orden de cosas, el órgano competente para resolver un recurso especial al enfrentarse a la solicitud de medidas cautelares, y, en la mayoría de los casos, a la oposición a dicha solicitud por parte del órgano de contratación164, deberá efectuar una serie de análisis y ponderaciones de intereses, tanto de los argumentos a favor y en contra de la medida, como de los elementos propios de racionamiento para la resolución de una medida cautelar en materia de contratación pública, relativas al periculum in mora y fumus boni iuris165 y, como se verá más adelante, en la jurisprudencia del TARCJA son expresamente indicadas al momento de resolver las solicitudes de medidas cautelares.
No obstante, lo indicado precedentemente, la existencia de medidas cautelares posibilita la utilización de estas con efectos contrarios a su propia naturaleza, pudiendo requerirse únicamente con fines dilatorios, sin que el fin final de la misma sea la cautela de los derechos o intereses directamente involucrados en el procedimiento.
El ordenamiento jurídico prevé la posible ocurrencia de perjuicios derivados de la concesión de una medida cautelar, especialmente de la suspensión del procedimiento, lo que se considera en el art. 49, Nº 3, inc. 1º, el cual establece la posibilidad de imponer la constitución de una garantía o caución para poder hacer frente a los eventuales perjuicios de cualquier naturaleza derivados de la medida, dicha caución o contra-cautela busca desincentivar el mal uso de dicha facultad.
3.5.2.1. Características del procedimiento de medidas cautelares

Dentro del procedimiento de tramitación de las medidas cautelares se deben efectuar algunas anotaciones, la primera respecto de la legitimación para su solicitud; la segunda, la indisoluble conexión de la solicitud de medidas cautelares previas al recurso con la presentación de este; en tercer lugar, los plazos; en cuarto lugar, las garantías; en quinta posición, la modificabilidad y revocabilidad de las mismas; y finalmente, en sexto lugar, los recursos.
a) Legitimación

La legitimación para la interposición de la solicitud de medidas cautelares está entregada a todo sujeto que tenga legitimación para la interposición del Recurso Especial, esto es de importancia, ya que la solicitud de medidas cautelares puede provocarse con anterioridad a la presentación del Recurso, de modo tal que el tribunal u órgano que conozca de la solicitud deberá remitirse a las reglas establecidas para la legitimación referido a los derecho subjetivos o a los intereses legítimos de un sujeto en materia de contratación, de acuerdo a lo ya reseñado anteriormente, y establecido en el art. 49 de la LCSP.
Es decir, todo sujeto legitimado para recurrir por medio del Recurso Especial en materia de contratación pública puede solicitar al tribunal u órgano respectivo la dictación de medidas cautelares, en diversas oportunidades procesales, ya sea en una oportunidad previa a la presentación del recurso, juntamente con el recurso principal, o bien, con posterioridad y durante la tramitación del procedimiento.
b) Conexión solicitud previa de medidas y el recurso

Sin perjuicio que la propia presentación de una solicitud de medidas cautelares por parte del sujeto afectado es discrecional o facultativa al igual que la oportunidad en que la efectúe, no resulta voluntaria o discrecional la relación entre la solicitud previa de una medida cautelar y el recurso principal, más bien su relación es indisoluble, ello en el entendido que se realice la solicitud de una medida cautelar con anterioridad a la presentación del recurso especial. Es la propia Ley la que fija dicha indisolubilidad de la relación entre ambos requerimientos, en primer lugar, al establecer que, si se encontrase pendiente la resolución de una medida cautelar solicitada en forma previa a la presentación del recurso especial, y en el tiempo intermedio fuese este presentado, el órgano de contratación deberá proceder a la acumulación de la solicitud de medidas al asunto principal (inc. 3º, Nº 2, art. 49, LCSP); y, en segundo lugar, se establece la sanción de decaimiento de las medidas cautelares solicitadas y acordadas en forma previa a la interposición del recurso especial, cuando este no sea interpuesto dentro del plazo legal (Nº 5, art. 49, LCSP).
Lo anterior permite afirmar que la sanción de decaimiento tiene como objeto, principalmente, dar curso progresivo al procedimiento de contratación que ha sido objeto de medidas provisionales respecto de las cuales el sujeto que las ha solicitado, y las ha obtenido, no ha persistido en el procedimiento de reclamación, retardando innecesariamente la tramitación del procedimiento concursal. Este retraso que no ha tenido un fin final de protección a los intereses ni derechos del requirente, en mi opinión, debería provocar una carga, fijándose una multa a aquel sujeto que habiéndosele concedido una medida cautelar no deduzca recurso dentro de plazo, ya que esto ha afectado indebidamente el procedimiento de contratación, sin provocar ningún efecto beneficioso en el patrimonio, derechos o intereses de ninguno de los intervinientes en el procedimiento de contratación, al contrario, solo provoca un perjuicio al interés público y al resto de interesados en el contrato. Es más, tanto es así como la suspensión cautelar del procedimiento no afectará al plazo establecido para que los interesados presenten oferta o proposiciones (Nº 4, art. 49, LCSP), salvo que se acuerde lo contrario. Sobre esta materia se regresará más adelante al estudiar las medidas que incentivan y desincentivan la presentación de recursos en materia de contratación.
c) Plazos

Para la determinación de los plazos de resolución de las medidas cautelares se debe distinguir el momento en que estas han sido requeridas.
En el caso de las medidas cautelares anticipadas al recurso el órgano de resolución de la solicitud tiene un plazo de cinco días hábiles (Nº 2, art. 49, LCSP) para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares requeridas, contados desde el día siguiente de la presentación del escrito, resolución que, como señala expresamente la norma, deberá ser fundada.
Respecto de las medidas cautelares conjuntas al recurso, la LCSP en el art. 56, Nº 3, inc. 2º, referido a la tramitación del procedimiento, sostiene que la resolución respecto de medidas cautelares que hubieran sido solicitadas conjuntamente con el escrito de interposición del recurso, o bien, que se hubieran acumulado si se hubieran presentado en escrito anterior al del recurso y no se encontraren falladas, deberán ser resueltas por el órgano de resolución competente dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles. Todo esto debe hacerse en forma simultánea al traslado del recurso a los interesados para que formulen sus alegaciones.
Y, finalmente, las medidas cautelares posteriores al recurso deberán ser resueltas, también dentro del plazo de cinco días hábiles desde su presentación, sin que se suspenda por ello el procedimiento principal (art. 56, Nº 3, inc. 3º, LCSP).
Como una medida de eficacia y celeridad para la resolución de la solicitud de las medidas cautelares anticipadas al recurso, se ha fijado (art. 49, Nº 2, inc. 2º) que se deberá remitir dicha solicitud al órgano de contratación, por parte del órgano competente para la resolución del recurso, el mismo día en que haya sido presentada, disponiendo de un plazo de dos días hábiles para formular las alegaciones referidas a la medida cautelar, ya sea aquella propuesta por el requirente de la misma, o bien de la medida propuesta por el propio órgano competente para resolver el recurso.
Ante la posibilidad de dictación de medidas cautelares de oficio por parte del órgano competente para resolver el recurso (art. 56, Nº 3, inc. final), se dispone que, en todo evento que una medida cautelar sea acordada por el propio órgano de resolución, se deberá dar audiencia sobre dicha medida al órgano de contratación por el plazo de dos días hábiles.
El art. 25, Nº 2 del Real Decreto 814/2015, fija que, frente a toda medida cautelar propuesta y adoptada por el órgano competente, o bien que sea levantada, se deberá dar comunicación al órgano de contratación y al recurrente en el mismo día en que sea dictada.
Finalmente, la resolución del recurso especial deberá acordar el levantamiento de las medidas cautelares, especialmente respecto de las medidas suspensivas referidas al acto de adjudicación, siempre que dicho acto se mantuviere en suspenso al momento de la resolución del recurso (art. 57, Nº 3).
d) Garantías

Como se ha indicado antes, el órgano de resolución podrá ordenar la constitución de garantías como requisito para que las medidas cautelares surtan efectos, ello ante los posibles perjuicios que la propia medida pudiera provocar, cuestión prevista en el art. 49, Nº 3 de la LCSP. En la misma disposición se indica que, reglamentariamente, se determinarán con especificidad la cuantía y la forma de constitución de las garantías, prescribiendo que la regulación a nivel reglamentario siempre deberá respetar y atender a los principios de proporcionalidad166 y el sujeto y objeto que puedan verse afectados por la dictación de la medida.
En el RPERMC se regula el plazo, la cuantía y la forma de constitución de las garantías. Así, en el art. 26, Nº 2, se establece que en caso que el Tribunal acuerde la adopción de una medida cautelar cuya eficacia se encontrará sujeta a la constitución de una garantía, esta deberá ser constituida en el plazo que fije la resolución, el que no podrá exceder de diez días hábiles y con una cuantía cuyo importe, por regla general, se corresponderá al cinco por ciento del presupuesto estimado del contrato si aún no se hubiera adjudicado, o bien del monto del contrato si ya se hubiera perfeccionado, a menos que el tribunal entienda "justificadamente que la responsabilidad en que el solicitante de la medida provisional pueda incurrir alcanzará previsiblemente una cuantía inferior o superior". En caso de que no sea posible determinar la cuantía del concurso o del contrato se determinará la cuantía de la garantía con base a una estimación que el tribunal u órgano efectúe de los posibles daños.
Para materializar la garantía se admitirán únicamente, según dispone el art. 27, Nº 2 del RPERMC, "el aval bancario, el contrato de seguro de caución o el depósito de metálico o valores de deuda pública del Estado... depositados en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda".
Como se ha dicho, el órgano competente de resolución del recurso, al momento de evaluar la concesión de la medida cautelar debe considerar, dentro de los elementos indicados previamente, la posibilidad de ocurrencia de perjuicios de cualquier naturaleza (art. 49, Nº 3, inc. 1º, LCSP) derivados de la propia adopción de la medida cautelar, frente a lo cual podrá establecer como requisito para que los efectos de la medida cautelar comiencen a surtir efectos, la constitución, por parte del solicitante, de la medida de una garantía o caución suficiente y proporcional a los eventuales perjuicios, debiendo ponderar el órgano de resolución para su decisión el sujeto y el objeto que se pueden ver afectados, sobre lo cual el TARCJA en el Recurso 172/2017, Resolución M.C. 64/2017167, ha manifestado sobre la procedencia de la constitución de garantías o cauciones referidas a la solicitud y concesión de una medida provisional, que ellas deben considerarse en el contexto de la tramitación del procedimiento, y sobre todo atendido la rapidez de la tramitación del recurso especial y la magnitud de los perjuicios alegados, lo que quedó reflejado en la resolución mencionada de la siguiente forma:

"...en el presente caso, a la vista de lo alegado por las partes, de la entidad del perjuicio manifestado, y la brevedad de los plazos previstos para la resolución del presente recurso, la cual conlleva de acuerdo con el artículo 47.4 del TRLCSP el levantamiento de la misma, no se aprecie la necesidad de su constitución".
Como última cuestión, de acuerdo con el Nº 3 del art. 57 de la LCSP, en la resolución del recurso especial el órgano competente deberá pronunciarse sobre la devolución, o no, de las garantías exigidas como un presupuesto para la dictación de medidas cautelares.
e) Modificabilidad y Revocabilidad

Las medidas cautelares son esencialmente modificables y revocables por el órgano competente que las ha dictado, ello porque al consistir en una medida excepcional que afecta el normal desarrollo de un procedimiento de contratación pública fundado en determinados elementos o circunstancias que, a juicio del órgano competente, hacen necesaria su dictación, especialmente en el caso de la suspensión del procedimiento, se requiere que ellas puedan ser revisadas, pudiendo modificarse o bien derechamente revocarse, cuando, tal como indica el Nº 3 del art. 25 del Real Decreto 814/2015, "...existan circunstancias debidamente justificadas que aconsejen dicha actuación".
f) Recursos

Finalmente, respecto de las resoluciones adoptadas sobre una solicitud de medida cautelar no cabe recurso alguno (art. 49, Nº 2, inc. final), lo que no afecta, ni predetermina la situación del procedimiento principal, ni los recursos que respecto de las decisiones que en él se adopten se puedan presentar. Sobre las cauciones que se ordenen como requisito para la eficacia de una medida provisional tampoco procede recurso alguno, según lo fija el Nº 4 del art. 27 del RPERMC.
3.5.3. Suspensión del procedimiento a la luz de jurisprudencia reciente del TARCJA

En este acápite se efectuará un análisis de jurisprudencia del TARCJA, referida a la suspensión del procedimiento, ya sea en virtud de los efectos suspensivos automáticos del mismo producto de la interposición de un recurso especial contra la resolución de adjudicación, o bien, respecto de la suspensión del procedimiento como medida cautelar solicitada por el recurrente contra actos que se recurran y que no correspondan a la adjudicación del contrato.
De las 82 resoluciones recaídas en solicitudes de medidas cautelares analizadas, dictadas por el Tribunal andaluz en el periodo comprendido entre el 10 de enero y el 19 de septiembre de 2017, 44 fueron relativas a los efectos suspensivos automáticos del procedimiento, es decir, por la interposición de recursos en contra de la resolución de adjudicación de un procedimiento de licitación, de las cuales solo una fue levantada en virtud de las alegaciones del órgano de contratación, mientras que en cuarenta y tres recursos la medida se mantuvo, lo que representa, dentro de la muestra estudiada, un porcentaje de 2,2% de tasa de levantamiento de la suspensión automática del procedimiento, frente al 97,8% de tasa de mantención de la suspensión automática del procedimiento.
Respecto de resoluciones recaídas en solicitudes de suspensión de procedimiento de contratación como medida cautelar, ellas tenían como antecedentes tres materias: i. impugnación de exclusión de una licitación; ii. impugnación contra el anuncio de la licitación; y, iii. impugnación contra el contenido de los pliegos.
Dentro de la muestra objeto de estudio, el TARCJA resolvió 38 solicitudes de suspensión de procedimiento en las materias señaladas anteriormente, de las cuales 6 fueron denegadas, y 32 acogidas, lo que representa un porcentaje de 15,8% de tasa de rechazo de medidas de suspensión, frente al 84,2% de tasa de aprobación de las solicitudes de la medida cautelar suspensiva.
Para un mayor orden expositivo y de análisis de la doctrina del Tribunal de Recursos Contractuales de Andalucía, es que se procederá a un estudio separado de las resoluciones que recaen sobre medidas cautelares relativas a recursos contra resoluciones que no son de adjudicación, es decir, aquellas en que se debe solicitar la suspensión del procedimiento; y luego, respecto de las que recaen sobre resoluciones que son contra la resolución que adjudica el concurso, donde la suspensión opera en forma automática.
3.5.3.1. Resoluciones sobre medidas cautelares previas a la resolución de adjudicación

La jurisprudencia del TARCJA ha incorporado una especie de argumentación modelo en las resoluciones en materia de medidas cautelares168 referidas a reclamaciones contra la exclusión de una licitación, contra el anuncio de la licitación, o contra el contenido de los pliegos, una clara y elaborada doctrina dentro de los fundamentos de derecho argüidos, los que, a pesar de su extensión, conviene reproducirlos, a efecto de conocer y adquirir elementos de comparación para casos similares en otras jurisdicciones.
"Las medidas provisionales, como señala el artículo 43.1 del TRLCSP169, irán dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.
Al respecto, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha tenido oportunidad de pronunciarse con frecuencia sobre la adopción de medidas provisionales en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos, si bien los escasos pronunciamientos resultan de enorme interés. En este sentido, en el asunto C-424/01 (ATJ de 9 de abril de 2003), el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la ponderación que debe llevarse a cabo para justificar la adopción de la medida, indicando que la Directiva 89/665/CEE no prohíbe la previa ponderación de las posibilidades de que, con posterioridad, pudiera prosperar una pretensión de anulación de la decisión de la entidad adjudicadora con base en su ilegalidad, por lo que queda en manos del Derecho nacional la regulación de esta exigencia.
Ciertamente, la regulación de las medidas provisionales en la legislación de contratos públicos no define los parámetros a tener en cuenta para su adopción o denegación. Es por ello que debe acudirse con carácter supletorio a lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sobre suspensión de la ejecución del acto impugnado y a la propia doctrina del Tribunal Supremo en la materia --se citan las Sentencias de 25 de febrero de 2011 y de 26 de septiembre de 2011 (RJ 2011\11\1653 y RJ 2011\7212)--, pues los principios asentados por el Alto Tribunal con relación al proceso cautelar, cabe entenderlos de aplicación en el marco de este procedimiento.
Así, el Tribunal Supremo señala que toda decisión sobre las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que puede resumirse en los siguientes puntos:

- Necesidad de justificación o prueba, aún incompleta, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida. La mera alegación sin prueba no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación.
- El periculum in mora: es decir, la medida ha de ir encaminada a asegurar que la futura resolución del procedimiento principal pueda llevarse a la práctica de modo útil.
- Ponderación de los intereses concurrentes: se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar o no la suspensión según el grado en que dicho interés esté en juego. En definitiva, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, solo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto.
- La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris): supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene limitando la aplicación del principio a aquellos supuestos en que el acto impugnado evidencia un error de tal naturaleza y magnitud que en sí mismo es causa suficiente para provocar la suspensión de la ejecución del acto, sin necesidad de aventurarse en enjuiciamientos más profundos, propios ya de un análisis de fondo".
El Tribunal condensa la doctrina supranacional y nacional en el racionamiento indicado, incorporando expresamente los elementos básicos asumidos en la disciplina de la contratación pública como básicos para conceder una medida cautelar, especialmente la suspensión del procedimiento, ellos son el fumus boni iuris, el periculum in mora, agregando expresamente la necesidad de justificación o prueba de la consecuencia perjudicial de la mantención de los efectos del acto o decisión sobre la que se solicita la medida, y luego, la ponderación de los intereses en juego.
Respecto de los requisitos de necesidad de justificación o prueba y del periculum in mora, en particular, referente a la prueba de los perjuicios alegados, se ha sostenido por el Tribunal que los perjuicios deben ser evidentes, a la luz de las pruebas, todas las que al menos hagan plausible la existencia del perjuicio, los que por lo demás, deben ser siempre alegados. En dicha línea argumentativa, el Tribunal andaluz ha rechazado una solicitud de medida suspensiva respecto de la cual no concurrían dichos elementos, sosteniendo que:

"...este Tribunal entiende que la entidad recurrente no alega ni justifica los concretos perjuicios que le irrogaría la continuación del procedimiento de adjudicación. Por tanto, se ha de concluir que la mera solicitud de suspensión, sin prueba alguna del perjuicio derivado de la continuación del procedimiento, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación"170.
Referido al requisito de fumus boni iuris el TARCJA ha argumentado en diversas ocasiones para denegar la solicitud de medida suspensiva que:

"...de acuerdo con el principio del "fumus boni iuris" y sin necesidad de realizar un enjuiciamiento más profundo sobre la adecuación a derecho del acto impugnado --lo cual no es propio del proceso cautelar, sino del análisis de fondo del recurso-- no se aprecia en el acuerdo de exclusión impugnado una infracción del ordenamiento jurídico de tal naturaleza que, en sí misma, pueda ser causa suficiente para acordar la suspensión de procedimiento"171.
Es decir, que la apariencia de buen derecho en la pretensión, requiere, en primer lugar ser alegada, y luego probada, de modo que sin entrar en el fondo de la cuestión principal, el Tribunal pueda formarse la convicción preliminar que existen, al menos, indicios ciertos y evidentes de la existencia de una infracción a las normas reguladores del procedimiento de contratación, ya sea respecto de la magnitud de la infracción referenciada en el propio procedimiento en cuestión, como ha dicho el Tribunal al rechazar una solicitud de medida de suspensión del procedimiento: "...no se aprecia en aquel acto un error tan manifiesto y palmario que en sí mismo pueda ser causa suficiente para acordar la suspensión de procedimiento"172; o bien, que la infracción al ordenamiento jurídico alegado no sean de una magnitud tal que haga proporcional y adecuada la medida de suspensión del procedimiento: "...no se aprecia en el acto impugnado una infracción del ordenamiento jurídico de tal naturaleza que, en sí misma, pueda ser causa suficiente para acordar la suspensión de procedimiento"173.
De esta manera, a la luz de las consideraciones del TARCJA, la apariencia de buen derecho alegado por el solicitante de una medida cautelar debe fundarse, probarse y alegarse respecto de la magnitud de la infracción denunciada, referida a una infracción que dentro de un procedimiento determinado pueda causar un grave atentado contra la regularidad del mismo, idéntica infracción que en otro procedimiento podría no ser de una entidad determinante. Igualmente, se debe evaluar y ponderar cual es la magnitud y gravedad de la infracción al propio ordenamiento jurídico, resolviéndose con especial cuidado de las circunstancias particulares de cada caso e interpretando el ordenamiento jurídico en el mismo sentido.
Ahora bien, en el análisis de casos sobre solicitudes de medidas cautelares, específicamente de suspensión del procedimiento en el marco de recursos especiales no dirigidos contra la resolución de adjudicación, es posible apreciar una serie de argumentos recurrentes tanto de los requirentes de la medida como en contra de la misma por parte del respectivo órgano de contratación.
3.5.3.1.1. Argumentos presentados a favor de la medida cautelar

Los principales argumentos esgrimidos a favor de la concesión de la medida cautelar por los solicitantes, de acuerdo con lo indicado en las resoluciones del Tribunal, pueden ser agrupados en los siguientes criterios:

a) Pliegos contrarios a Derecho

En la jurisprudencia del TARCJA se han presentado una serie de recursos que tienen por objeto los pliegos, fundando los recurrentes la solicitud de suspensión del procedimiento en la necesidad de cautelar los principios de la contratación pública, y especialmente, también, la celeridad del procedimiento, buscando impedir que las condiciones del concurso y sus efectos, consideradas como atentatorias contra la esfera jurídica de un particular, se consoliden durante el transcurso del procedimiento, puesto que ello afecta el interés legítimo de un sujeto a ser el adjudicatario del concurso. A modo ejemplar es posible citar:

"...las recurrentes solicitan que se proceda a la suspensión para evitar que el procedimiento de licitación finalice con una adjudicación con base en unos pliegos contrarios al artículo 87 del TRLCSP, lo que también constituiría una garantía del pleno respeto a los principios rectores de la contratación pública". (Recurso 147/2017, Resolución M.C. 51/2017, se acogió solicitud de suspensión).
En el mismo ámbito de pliegos contrarios a Derecho es que se alegan perjuicios irreparables, producto que las condiciones de participación en la licitación impediría la libre concurrencia de los interesados, y por tanto constituirían atentados a la libre competencia:

"...la recurrente justifica la medida de suspensión solicitada en aras a evitar perjuicios irreparables a la Asociación recurrente y a otros participantes como podría ser la exclusión a priori, al exigirse en los pliegos condicionamientos, a su juicio, ilegales y limitativos de la concurrencia, extendiéndose dichos perjuicios a la misma Administración, pues la restricción de la concurrencia afectaría a la competencia". (Recurso 169/2017, Resolución M.C. 63/2017, se rechazó solicitud de suspensión).
b) Ponderación de los intereses en juego

Se han presentado una serie de recursos especiales en materia de contratación, argumentando que la afectación a los intereses del recurrente es superior a la afectación que podría sufrir el interés general al acogerse la medida preventiva de suspensión del procedimiento:

"...los perjuicios derivados de la continuación del procedimiento para los intereses privados son netamente superiores a los que podrían derivarse para los intereses públicos, siendo el perjuicio que se causaría a los intereses generales mínimo e inexistente, ya que los pacientes seguirían disponiendo del suministro de suero de los actuales suministradores como consecuencia de la obligación y garantía de abastecimiento que rige la actividad de distribución de medicamentos. Por el contrario, la no suspensión causaría un daño irreparable a la igualdad y no discriminación y a la salvaguarda de la libre competencia y a todas aquellas empresas que verán coartadas y limitadas las posibilidades de preparar su oferta en condiciones de igualdad". (Recurso 108/2017, Resolución M.C. 44/2017, se rechazó solicitud de suspensión).
c) Afectación del interés público

En determinados casos, se ha alegado, por parte del recurrente que solicita la suspensión del procedimiento, que, en caso de no acogerse la medida cautelar, la Administración deberá incurrir en una serie de costes para proseguir con la tramitación del procedimiento de contratación objeto del recurso especial, procedimiento que, de acogerse in fine la alegación, deberá ser repetido, de modo que la suspensión cautelar es alegada como un elemento que impediría la afectación de las arcas públicas:

"...la entidad recurrente solicita que se acuerde la suspensión del procedimiento de adjudicación fundamentando su petición en la concurrencia de los siguientes presupuestos: Que la no suspensión puede perjudicar a los interesados que pretendan participar en la licitación y al interés público puesto que en caso de una eventual estimación del recurso la Administración se vería obligada a retrotraer un procedimiento avanzado en su tramitación y que conllevaría un coste innecesario". (Recurso 55/2017, Resolución M.C. 29/2017, se acogió solicitud de suspensión).
3.5.3.1.2. Argumentos presentados en contra de la medida cautelar

Por otra parte, es relevante destacar los argumentos más relevantes y recurrentes, esgrimidos por los órganos de contratación, al solicitar el rechazo de la medida cautelar de suspensión del procedimiento de contratación, lo que consta en las propias resoluciones del Tribunal, además de examinar algunos de los fundamentos del rechazo o aceptación de la medida requerida, todos los que pueden ser agrupados en los siguientes criterios:

a) Continuación de la prestación del servicio y tutela efectiva

Es posible identificar alegaciones de órganos de contratación que argumentan su oposición a la medida de suspensión requerida, por la necesidad de la Administración de dar continuidad a la prestación del servicio, objeto del procedimiento de contratación que ha sido impugnado, ya que de acogerse se derivaría la suspensión del servicio:

"El órgano de contratación en el informe emitido con ocasión del recurso interpuesto, interesa de este Tribunal que no adopte la suspensión del procedimiento de adjudicación, ello, con base a los perjuicios que supondría la misma tanto desde un punto de vista económico como de ejecución. Asimismo, pone de manifiesto el órgano de contratación lo esencial y delicado de este servicio, señalando que está próxima a finalizar la ejecución del contrato anterior, resultando imprescindible adjudicar este contrato a la mayor brevedad posible para no causar facturación fuera del contrato, junto con lo que ello conllevaría". (Recurso 162/2017, Resolución M.C. 58/2017, se acogió solicitud de suspensión)174.
El Tribunal acoge la solicitud de suspensión en este caso concreto, toda vez que atiende al derecho a tutela judicial efectiva, puesto que la continuación del procedimiento podría provocar una situación de indefensión del recurrente, atentatorio contra su derecho constitucional de tutela efectiva, sosteniendo que:

"...este Tribunal considera que a los solos efectos de la tutela cautelar y sin perjuicio del ulterior análisis de fondo de los motivos del recurso que se efectúe en el procedimiento principal, la suspensión de la licitación es el mejor remedio para asegurar la eficacia de la resolución del recurso en caso de una eventual estimación del mismo"175.
b) Afectación de disposiciones presupuestarias del Estado y falta de acreditación de perjuicios

Entre otras alegaciones, el órgano de contratación aduce como elemento para provocar la convicción del Tribunal que de no rechazarse la medida se afectaría, entre otros, al principio de estabilidad presupuestaria de la Administración contenido en la propia Constitución del Estado, todo ello utilizando la siguiente premisa y argumentación:

"El conflicto generado entre las alegaciones de la recurrente y los perjuicios económicos y funcionales que una posible estimación de la medida provisional le causaría. Desde la reforma del artículo 135 de la Constitución Española, se introduce la adecuación de las actuaciones de las Administraciones Públicas al principio de estabilidad presupuestaria, haciéndose depender el cálculo de los nuevos costes contractuales tanto de la garantía del principio de estabilidad presupuestaria establecido en la Constitución, como de los principios de control y racionalización del gasto establecido por la Junta de Andalucía". (Recurso 108/2017, Resolución M.C. 44/2017).
En este caso, el Tribunal rechazó la medida de suspensión solicitada, atendido que el recurrente no acreditó los perjuicios alegados a los que se vería expuesto de no acogerse la suspensión. Adicionalmente a la falta de acreditación de los perjuicios del requirente, el Tribunal fundamenta su decisión luego de haber realizado una ponderación de los perjuicios alegados por ambas partes, cuyo resultado arroja que los perjuicios concretos, alegados por el órgano de contratación, frente a los indicados por el recurrente, son de mayor calado, ya que:

"...a la vista de las alegaciones sobre la medida cautelar efectuadas por el órgano de contratación, la exigencia de ejecución que presenta el interés público se muestra, en principio, de gran intensidad, por lo que únicamente perjuicios de gran entidad --que no se acreditan por la recurrente-- podrían determinar la suspensión solicitada. Es decir, en la ponderación de los intereses en conflicto, se revela más digno de protección el interés público que el interés particular de la recurrente". (Recurso 108/2017, Resolución M.C. 44/2017, se rechazó solicitud de suspensión).
c) Afectación de disposiciones presupuestarias del Estado y rapidez del procedimiento

En el mismo sentido argumentativo del órgano de contratación, encontramos que se alega la afectación al presupuesto del Estado, atendido que la suspensión afectaría la correcta ejecución presupuestaria del año corriente, lo que impediría, además, el desarrollo oportuno del objeto del proceso de contratación:

"...el órgano de contratación en el informe al recurso remitido, señala que la suspensión de la convocatoria supondría un grave perjuicio al interés público... En este sentido, manifiesta que el presupuesto asignado a esta acción es del ejercicio 2017 y que por lo tanto la acción debe ser ejecutada en este ejercicio económico. Además de lo anterior, manifiesta el órgano de contratación que una suspensión de la convocatoria haría inviable la ejecución de la campaña con el consecuente perjuicio al interés público protegido puesto que el tiempo transcurrido sería irrecuperable". (Recurso 55/2017, Resolución M.C. 29/2017, se acogió solicitud de suspensión).
A diferencia de la letra anterior, en este caso el Tribunal acogió la solicitud de suspensión del procedimiento de contratación, principalmente porque la alegación del órgano de contratación referido a la posible imposibilidad de ejecución presupuestaria no parece evidente ni concordante con la celeridad con que el TARCJA resuelve los recursos especiales, cuestión meridianamente evidente cuando la resolución en comento se produce con fecha 19 de abril y no al término del año presupuestario, de modo tal que el Tribunal, aduce la especial rapidez del procedimiento del recurso especial para resolver:

"Se ha de indicar que el proceso cautelar en el marco del procedimiento principal del recurso especial va esencialmente dirigido a asegurar la eficacia de la resolución de este último, previéndose además breves plazos legales para la tramitación del recurso, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento judicial cuya tramitación es más compleja y su duración más prolongada. Es por ello que las medidas provisionales en el seno del recurso especial no han de serlo por un lapso de tiempo dilatado, lo que ya supone de partida un menor riesgo o perjuicio para el interés público que demanda la adjudicación y formalización del contrato de que se trate". (Recurso 55/2017, Resolución M.C. 29/2017, se acogió solicitud de suspensión)176.
d) Afectación de derechos fundamentales y continuidad de servicio

Otro caso de interesante resultado es el recaído en el Recurso 1/2017, Resolución M.C. 2/2017, puesto que prima facie pareciera que la alegación del órgano de contratación provocaría el convencimiento del Tribunal atendida la aparente afectación de derechos fundamentales. No obstante, la ponderación del caso concreto provocó un resultado diverso, ello atendida la prestación objeto del contrato licitado y, según alegaba el órgano de contratación la grave afectación a derechos fundamentales de los destinatarios del servicio licitado. La Administración se opuso a la medida sosteniendo que:

"...el órgano de contratación pone de manifiesto su oposición a la medida solicitada, alegando el interés público que subyace en la presente contratación el cual tiene como referencia jurídica la Ley Orgánica 2/2016 de Educación, en sus artículos 71.2 y 72.1 y la Ley 1/1999, de 31 de marzo, de Atención a las personas con discapacidad en Andalucía y cuya consecución está encomendada a las Administraciones públicas.
Asimismo, pone de manifiesto el perjuicio que se causaría a las personas que pudieran verse afectadas (alumnado con discapacidad en edad escolar), así como los derechos fundamentales que pudieran verse vulnerados (derecho a la educación), estimando desproporcionadas las posibles repercusiones entre lo solicitado y las consecuencias derivadas de la medida esbozada, de privación del derecho fundamental a la educación.
Por otro lado, pone de relieve la imposibilidad de interrumpir la prestación del presente servicio, por lo que en caso de suspensión deberán realizarse un número de contratos menores, siendo necesario minimizar este tipo de contratación.
Por último, considera el órgano de contratación que siendo la finalidad de la medida cautelar garantizar la efectividad de una posible resolución estimatoria, entiende que no resulta acreditada la existencia una eventual estimación del recurso". (Recurso 1/2017, Resolución M.C. 2/2017, se acogió solicitud de suspensión).
En este caso, el Tribunal acogió la solicitud de suspensión del procedimiento, ya que no fue acreditado por el órgano de contratación, que la suspensión del procedimiento afectara efectivamente los derechos fundamentales, ya que en la misma alegación se reconoce que podrá continuarse con el servicio bajo todo evento, es decir, que la afectación a los derechos fundamentales no se producirá aun cuando deba recurrirse a diversas formas de contratación, lo que, no obstante, podría provocar un perjuicio fiscal, pero que no es alegado ni, en mi opinión, suficiente para rechazar la suspensión del procedimiento.
3.5.3.2. Resoluciones relativas a la suspensión automática del procedimiento

Respecto de los argumentos tanto presentados por los requirentes como por los órganos de contratación frente al mantenimiento o el alzamiento de la suspensión automática del procedimiento, ha sido posible verificar que los argumentos centrales no son distintos de los argüidos cuando se solicita o rechaza la dictación de una medida provisional de las analizadas en el número anterior.
Lo que sí se debe destacar, en primer lugar, es que la mantención de la medida de suspensión automática o ex lege se produce hasta el término del procedimiento del recurso, atendida la rapidez de la tramitación del mismo, tal como ha manifestado el Tribunal:

"...las circunstancias alegadas no ponen de manifiesto la excepcionalidad determinante de la inmediata ejecución, máxime cuando la tramitación legal del recurso es ágil y breve, lo que ya supone de partida un menor riesgo o perjuicio para el interés público que demanda la formalización del presente contrato, (por lo que) debe acordarse el mantenimiento de dicha suspensión hasta la resolución del recurso". (Recurso 207/2017, Resolución M.C. 80/2017, se mantuvo suspensión).
Mismo criterio de mantención que ha sido sostenido en otra resolución, donde es interesante verificar que el Tribunal ha considerado también el efecto útil del recurso, cuestión que se condice con la doctrina establecida por el TJUE:

"Es por ello que a fin de asegurar el efecto útil del recurso y partiendo de la brevedad de los plazos legales para su resolución, debe acordarse el mantenimiento de dicha suspensión hasta la resolución del recurso". (Recurso 84/2017, Resolución M.C. 35/2017, se mantuvo suspensión).
Y, en segundo lugar, y de mayor importancia, es que el TARCJA ha elaborado como parte de su doctrina una argumentación tipo, de acuerdo con el análisis del universo de muestras en estudio177, en las resoluciones referidas a suspensión de procedimiento en recursos contra resoluciones de adjudicación:

"...el legislador establece, como regla general, la suspensión del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación. Siendo ello así, deben concurrir razones muy fundadas para levantar la citada suspensión antes de la resolución del recurso, pues el perjuicio derivado de la formalización e inicio de la ejecución del contrato en caso de estimación ulterior del recurso se presume, en principio, mayor que el derivado de la suspensión del expediente de contratación, más aun cuando los plazos para resolver el recurso son breves y la resolución de este lleva aparejada, de conformidad con lo previsto en el artículo 47.4 del TRLCSP, el levantamiento de la suspensión...
Hay que señalar que, en el presente supuesto y en virtud del artículo 45 del TRLCSP, la suspensión opera de modo automático por el mero hecho de la interposición del recurso, de modo que este Tribunal no puede acordar la suspensión, sino solo su mantenimiento o, en su caso, el levantamiento de la medida.
Al respecto, como viene manifestando este Tribunal de modo reiterado, cuando el acto impugnado es la adjudicación, la ponderación de los intereses en conflicto solo puede llevar al levantamiento de aquella medida de suspensión automática cuando la exigencia de ejecución que presente el interés público no admita dilación alguna y concurran circunstancias extraordinarias y excepcionales que impongan la ejecución inmediata del acto impugnado".
Resulta, finalmente, evidente que el TARCJA ha elaborado una contundente doctrina en el marco de las medidas cautelares, especialmente en las resoluciones referidas a la suspensión del procedimiento, donde ha tenido siempre a la vista la doctrina del TJUE, lo que imprime un sello de unidad al Derecho español en el marco del Derecho europeo, dotando, por tanto, de la mayor legitimidad al contenido de sus decisiones, todo en pos de la garantía del derecho a tutela jurisdiccional efectiva en las materias que son de su competencia, imprimiendo mayor seguridad jurídica en los procedimientos de contratación, lo que sin duda alguna promueve la libre competencia en el territorio del propio Tribunal andaluz.
4. EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO ESPECIAL

4.1. La interposición del Recurso

El procedimiento del recurso especial en materia de contratación se inicia por medio de la presentación de escrito ante el órgano competente (art. 50, LCSP). Este criterio ha implicado una modificación de la iniciación del procedimiento en comento, atendido que la nueva LCSP ha eliminado el trámite del anuncio previo, el que era un requisito esencial para la presentación del recurso. El Legislador ha optado por eliminar dicho requisito formal atípico178, atendido que no cumplía verdaderamente ninguna función útil en el sistema del recurso especial179.
4.1.1. Formalidades del escrito

El escrito que contiene el recurso especial, de acuerdo con la previsión de la LCSP en su art. 51, debe hacer constar expresamente el acto recurrido, el motivo que da fundamento al mismo, se deben indicar los medios de prueba respecto de los cuales se pretende valer la pretensión, además de las medidas cautelares que se soliciten.
Adicionalmente, se deberán acompañar los siguientes documentos:

a) Acreditación de la representación del recurrente, la cual se podrá omitir siempre que se encuentre acreditada en otro recurso pendiente ante el mismo órgano competente, solicitándose para la acreditación, que se expida certificación para que se tenga por acompañada en el procedimiento del recurso;

b) Acreditación de la legitimación del recurrente, cuando esta provenga de título transmitido por herencia u otro título;

c) Copia o traslado del acto recurrido, o bien, indicación del expediente de contratación donde haya recaído dicho acto, o copia del boletín oficial o del perfil del contratante donde conste el acto recurrido;

d) Copia de instrumentos en los que se funde el derecho pretendido;

e) Indicación de una dirección de correo electrónico, según se indicada expresamente, "habilitada" para la remisión de las comunicaciones y notificaciones.
4.1.2. Plazos para la interposición del recurso

El plazo en materia de recursos contractuales es de primera importancia, ya que la propia naturaleza especial de un recurso en materia de contratación hace necesario el establecimiento de plazos breves, no solo en la tramitación del recurso, sino respecto de la caducidad de los plazos que tiene un sujeto para reclamar respecto de un acto o decisión de la entidad licitante, plazo que debe armonizar su extensión con base a dos criterios, primero, debe ser suficiente para poder recurrir, y, segundo, no debe provocar perjuicios en la tramitación del propio procedimiento de contratación, es decir, debe asegurar el derecho de tutela efectiva del posible afectado, con la eficiencia de la contratación, de modo de ser efectivo, asegurando el efecto útil previsto en las Directivas europeas. Dicho criterio ha sido sostenido por el TACRC en la Resolución Nº 83/2012, al sostener que el plazo del recurso especial debe considerarse dentro de la especialidad de la disciplina de la contratación pública, de modo tal que:

"Tal especialidad se pone de manifiesto, principalmente, en la brevedad de los plazos, lo cual no es sino una exigencia de la propia naturaleza del recurso o de la reclamación, pues si estos han de ser instrumento de protección y garantía de los derechos de los licitadores no debe perderse de vista, a la hora de aplicar su regulación, la necesidad de su rápida tramitación con el doble objeto de hacerlo eficaz con respecto de los recurrentes y de no obstaculizar de forma innecesaria la contratación como instrumento de satisfacción de necesidades de interés público"180/181.
Por su parte, el TACPMA ha elaborado dentro de su doctrina, una relevante argumentación respecto de la importancia y el rol de los plazos y el recurso especial, vinculando siempre los plazos en dicho recurso al cumplimiento de la efectividad, tanto del procedimiento de contratación como de la tramitación del propio recurso, por lo que se requiere garantizar al afectado un plazo razonable para recurrir, pero también al propio procedimiento de contratación la certeza y seguridad de la caducidad de la posibilidad de recurrir sus actos, dando curso progresivo al procedimiento de contratación, consolidando sus etapas, lo que proyecta seguridad jurídica para todos los interesados.
Lo anterior ha quedado de manifiesto, entre otras, en la Resolución Nº 80/2014, 14 de mayo de 2014 del TACPMA, donde se ha sostenido:

"El Tribunal debe salvaguardar la posibilidad de recurso invocando los motivos de violación de la legalidad en apoyo del mismo, pero al mismo tiempo debe garantizar el respeto al principio de efectividad que se deriva de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre de 2007, y la aplicación de la legislación española de contratos del sector público que configura el plazo para la interposición del recurso como un plazo de caducidad. La caducidad es una consecuencia de la exigencia de celeridad. Significa que si la presentación no se hace dentro de un lapso de tiempo perentorio se pierde el derecho a entablar la acción correspondiente. La única forma de evitar la caducidad de la acción es ejerciéndola formalmente ante la instancia competente.
El principio de seguridad jurídica justifica que no se pueda impugnar cuando ha transcurrido el plazo legal, pues en caso contrario se defraudaría la confianza legítima de los competidores convencidos de la regularidad del procedimiento de licitación. Los plazos de admisibilidad constituyen normas de orden público que tienen por objeto aplicar el principio de seguridad jurídica regulando y limitando en el tiempo la facultad de impugnar las condiciones de un procedimiento de licitación.
El plazo de interposición es también consecuencia del principio de eficacia y celeridad que rigen el recurso ya que una resolución tardía produce inseguridad jurídica en los licitadores; además alarga la tramitación del procedimiento, pues el órgano de contratación continua el mismo encontrándose la sorpresa que en un momento muy avanzado de la tramitación, como puede ser después de la apertura de las ofertas e incluso de la adjudicación, aparece un recurso contra los pliegos reguladores de la adjudicación; y finalmente reduce el riesgo de recursos abusivos. El recurso debe formularse dentro del plazo fijado al efecto y cualquier irregularidad del procedimiento que se alegue debe invocarse dentro del misma so pena de caducidad, garantizando así el principio de efectividad del recurso"182.
Ahora, la LCSP, art. 50, establece diversos plazos para la presentación del recurso especial, plazos que responden, como primer caso, a las diversas categorías de actos o decisiones objeto del recurso, determinando un plazo general u ordinario; y, como segundo caso, cuando el recurso se funde en violaciones graves del ordenamiento jurídico, especialmente en alguna de las causas de nulidad de derecho administrativo que establece el art. 39 de la misma Ley, fijando dos plazos especiales.
Se debe tener en consideración que el cómputo de los plazos se inicia siempre desde que se haya notificado, publicado, comunicado, o tomado cocimiento real, completo y efectivo de la decisión o acto impugnado, puesto que de lo contrario no podría ejercerse efectivamente el derecho a recurso, especialmente cuando la notificación se realiza en forma defectuosa183 en forma incompleta184, de modo que no sea posible ejercerse el recurso en conformidad con la normativa española y comunitaria.
4.1.2.1. Plazo general u ordinario

En el primer caso, plazos que responden a las diversas categorías de actos o decisiones objeto del recurso, el plazo es de quince días hábiles, el que comenzará a contarse dependiendo del acto o decisión impugnado para la interposición del recurso especial, de acuerdo con lo establecido en el Nº 1 del art. 50 de la LCSP, según lo que sigue:

a) Contra el anuncio de licitación, el plazo se contará a partir del día siguiente al de su publicación en el perfil de contratante.
b) Contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil del contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. En caso de que no se hubiere efectuado dicha indicación el plazo se computará a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.
c) En los procedimientos negociados sin publicidad, el plazo para interponer recurso contra los pliegos y otros documentos contractuales comenzará a contarse desde el día siguiente a la remisión de la invitación a los candidatos seleccionados.
d) Cuando los pliegos no puedan ser publicados electrónicamente, y se esté frente a los supuestos previstos en el art. 138, Nº de la LCSP --es decir, que existan circunstancias técnicas que lo impidan, o por razones de confidencialidad, o en el caso de las concesiones de obras y de servicios, por motivos de seguridad excepcionales-- el plazo para la interposición del recurso especial comenzará a contarse desde el día siguiente en que se hubieran entregado los pliegos al recurrente.
e) Contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el plazo comenzará a contarse el día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción.
f) Contra la resolución de adjudicación del contrato, el plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que se haya notificado dicha resolución a los candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el procedimiento, efectuada en conformidad con las Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley, que se encuentran en la Disposición adicional decimoquinta de la LCSP.
g) Contra alguna modificación basada en el incumplimiento de las normas reguladoras de las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (art. 204); o, de modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares: prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales (art. 205), por estimarse que las modificación efectuadas debieron ser objeto de una nueva adjudicación, el plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado el acto o decisión modificatorio en el perfil de contratante185/186.
h) Contra un encargo a medio propio, por estimarse que no se da cumplimiento a los requisitos contenidos en el artículo 32 de la LCSP, el plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante.
i) Y, finalmente, se establece una especie de norma abierta, donde para todos los demás casos no especificados anteriormente, se contará el plazo para la interposición del recurso especial desde el día siguiente de aquel en que se haya efectuado la notificación del acto o decisión, notificación que debe haberse efectuado en conformidad con las normas fijadas en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley, la que se desarrolla en el punto siguiente.
4.1.2.2. Plazos especiales

En el segundo caso, por violaciones graves al ordenamiento jurídico, el presupuesto de contabilización del plazo para la interposición del recurso especial es el establecido en el Nº 2 del art. 50 de la Ley de Contratos, disposición que rompe con el plazo general de quince días, fijando dos plazos diversos, en razón la magnitud de las infracciones, y ante la imposibilidad del afectado de conocerlas, consignadas en el Nº 2, letras c), d), e) o f) del artículo 39, las que consisten, en términos generales y que serán tratadas más adelante, en:

a) Falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante;

b) Violación del plazo de espera (standstill) para la formalización del contrato;

c) Violación del periodo de suspensión automática producto de la interposición de un recurso especial contra la resolución de adjudicación, o, por violación de la correspondiente medida cautelar;

d) Violación de las disposiciones que regulan la adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco o en un sistema dinámico de adquisición.
Ante dichas infracciones el Legislador ha establecido dos plazos para la presentación del recurso especial. El primero de ellos, será de treinta días contados desde la publicación, en conformidad a la Ley, de la formalización del contrato, publicación que deberá incluir, por expreso requerimiento de la Ley, art. 50, Nº 2, a), las razones justificativas por las que no se ha publicado en forma legal la convocatoria de la licitación; o bien, contados a partir de la notificación a los candidatos o licitadores afectados, de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor.
El segundo plazo especial, es de seis meses contados desde el día de formalización del contrato, plazo que operará en todos los demás casos no contemplados en los supuestos del párrafo anterior.
4.1.3. Lugar de interposición del recurso

El Nº 3 de la LCSP establece que el escrito del recurso especial podrá presentarse en el registro del órgano competente para el conocimiento y resolución del recurso especial, ante el propio órgano de contratación, o bien, en el registro de cualquiera de los órganos de las Administraciones Públicas a que se refiere el art. 16, Nº 4 de la LPACAP, esto es, en las oficinas de Correos, en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero, en las oficinas de asistencia en materia de registros, y en cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes, todos los que deberán comunicar al órgano competente de resolución del recurso de manera inmediata y de la forma más rápida posible187.
4.2. Notificación de resoluciones en el procedimiento

La LCSP en el art. 54 dispone que las comunicaciones y notificaciones que se deban efectuar en el procedimiento, entre el órgano de resolución del recurso especial y los órganos de contratación y los interesados en el procedimiento, se llevarán a cabo por medios electrónicos188.
Como se ha indicado anteriormente y en concordancia con la regla electrónica de las notificaciones y comunicaciones, el escrito del recurso debe contener, como una de las formalidades mínimas establecidas para la admisibilidad del mismo, la indicación de una dirección de correo electrónico "habilitada" para la remisión de las comunicaciones y notificaciones.
4.3. Acceso al expediente

El acceso al expediente de contratación es un elemento central dentro del sistema de recursos en materia de contratación, siendo parte inseparable del derecho a defensa189, puesto que, tal como ha sostenido el TACRC, el ordenamiento jurídico "...garantiza el acceso al expediente con el objeto de que los licitadores puedan en su caso, interponer el recurso especial en materia de contratación con todos los elementos de juicio necesarios para la defensa de sus intereses..."190, siendo el único límite de acceso al expediente aquellos datos calificados como confidenciales191, todos los que deberán ser valorados caso a caso, buscando un equilibrio entre confidencialidad y transparencia192, de lo contrario, bajo el argumento de proteger la confidencialidad de ciertos datos, la afectación al principio de publicidad podría provocar afecciones a la competencia y a la igualdad de los oferentes, ya que el resto de participantes o interesados no podrían conocer el contenido de las ofertas de la competencia, perdiendo materialmente la posibilidad de ejercer su derecho a recurrir en contra de las decisiones o contenidos de un procedimiento de contratación pública. Por lo anterior, y a mi juicio, el principio de transparencia en esta materia es, y debe ser, lo más amplio posible frente al derecho a la confidencialidad, confidencialidad que únicamente debería aplicarse como una excepción en materia de contratación pública.
De este modo, el acceso al expediente puede ser solicitado por cualquier interesado previamente a la interposición del recurso especial y dentro del plazo para la interposición del mismo, no paralizándose el trascurso del plazo para la interposición del recurso por la sola presentación del requerimiento de acceso al expediente, ni aun cuando no se diera acceso al mismo, esto para garantizar la integridad de los plazos y la rapidez del recurso, puesto que de otro modo resultaría ineficaz a la luz del Derecho europeo si se produjera una suspensión o interrupción de los plazos por la falta de acceso al expediente.
Ahora bien, la solicitud debe efectuarse directamente al órgano de contratación, el que tendrá la obligación de ponerlo en conocimiento del solicitante dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes de recibido el requerimiento, debiendo facilitar el acceso con el límite dispuesto en el art. 52, N° 1, de la LCSP, debiendo cuidar que los elementos y contenidos de carácter confidencial, en conformidad a la Ley, sean debidamente cautelados.
No obstante, lo señalado anteriormente respecto de la imposibilidad de suspender o interrumpir el plazo de presentación del recurso especial por la falta o la denegación de acceso al expediente por parte del órgano de contratación al interesado, este en la presentación del recurso especial podrá alegar del incumplimiento de la obligación legal por parte del órgano de contratación, debiendo el órgano de resolución del recurso especial otorgar al recurrente acceso al expediente. Esto se realizará en las dependencias el tribunal u órgano competente por plazo de diez días, tal como establece el N° 3 del art. 52 de la LCSP, todo con carácter previo a la etapa de alegaciones, de modo tal de no afectar su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la que requiere de la concurrencia de los elementos del debido proceso, pudiendo en consecuencia, el recurrente completar debidamente su recurso de modo que su acción jurídica sea útil, completa y debidamente fundada. En este caso se concederá al órgano de contratación y a los restantes interesados un plazo adicional, de dos días hábiles y de cinco días hábiles respectivamente, para que emitan el informe correspondiente o efectúen alegaciones según corresponda.
4.4. Admisibilidad

El órgano competente para conocer el recurso al efectuar el examen de admisibilidad del mismo podrá adoptar, alternativamente, tres decisiones, según corresponda: la primera, solicitar se subsanen defectos formales, si los hubiere; la segunda, declarar la inadmisión o la inadmisibilidad; y, la tercera, declarar admisible el recurso y dar curso al procedimiento.
4.4.1. Presencia de defecto formales

Durante el examen de admisibilidad, el órgano competente para conocer y resolver el recurso puede efectuar un primer tipo de observaciones producto de defectos detectados en el escrito. De acuerdo con la doctrina del TARCJA, el requerimiento de subsanación al recurrente por la existencia de defectos formales se debe efectuar el mismo día de la recepción del recurso193.
Así, de estimarse existen defectos que pudieran afectar al escrito, se dará traslado al recurrente, requiriéndole, de acuerdo al Nº 2 del art. 51, LCSP, que subsane los defectos observados o acompañe los documentos exigidos preceptivamente por la Ley, dentro del plazo de tres días hábiles, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido en caso de no cumplir con lo ordenado, debiendo ser presentada toda la documentación que tenga por objeto subsanar el escrito necesariamente en el registro del órgano requirente. Una cuestión relevante es que, en caso de tenerse por desistido, también se deberá levantar la suspensión automática del procedimiento, en aquel caso que el recurso tenido por desistido haya sido de aquellos que recurren el acto de adjudicación194.
4.4.2. Inadmisión

El órgano competente deberá ordenar la inadmisión del recurso dictando la resolución correspondiente, de acuerdo con el art. 55 de la LCSP, ante cualquiera de los cuatro supuestos siguientes, cuando constaren de modo inequívoco y manifiesto:

a) Incompetencia para conocer del recurso;

b) Falta de legitimación del recurrente o de acreditación de la representación de la persona que interpone el recurso en nombre de un tercero;

c) Que los actos recurridos en el recurso no sean de aquellos susceptibles de recurso especial; y/o,

d) Por presentación extemporánea del mismo195.
4.5. Tramitación del procedimiento

El Legislador ha dispuesto que el recurso especial se someta a las reglas de tramitación dispuestas en la LPACAP, sin perjuicio de una serie de reglas especiales que se recogen en el art. 56 de la LCSP.
4.5.1. Iniciación del procedimiento

La primera regla especial, contenida en el Nº 2 de la mencionada disposición, establece dos alternativas, dependientes del lugar de interposición del recurso. En caso que se interpusiera directamente ante el tribunal u órgano competente para su resolución, este deberá notificar el recurso al órgano de contratación el mismo día de su interposición, solicitándole la remisión del expediente de administrativo de contratación, remisión que deberá verificarse dentro de los dos días hábiles siguientes a la solicitud, debiendo acompañarse el informe respectivo sobre las apreciaciones del recurso que contengan las razones para solicitar su inadmisión, desestimación, o bien allanándose al mismo, y del mismo modo, su parecer respecto de la solicitud de medidas cautelares si las hubiere.
Si el recurso hubiere sido interpuesto directamente ante el órgano de contratación que haya dictado el acto o decisión impugnado, es el mismo órgano el que deberá remitirlo directamente al tribunal u órgano competente para la resolución del mismo, acompañando, además, el expediente administrativo de contratación y el informe respectivo mencionado en el párrafo anterior.
4.5.2 Pronunciamiento sobre suspensión automática y medidas cautelares

En caso de que el recurso haya sido presentado contra la resolución de adjudicación del procedimiento, como se ha dicho, se suspenderá automáticamente y de inmediato la tramitación del procedimiento objeto del recurso196, ya sea en el momento en que se ha interpuesto el recurso ante el propio órgano de contratación, o bien, una vez haya sido recibido la comunicación por parte del tribunal u órgano competente.
Atendido que el expediente se encuentra suspendido, el órgano o tribunal se deberá pronunciar respecto del mantenimiento de la medida de suspensión automática dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, debiendo considerar las alegaciones que hubiere efectuado el órgano de contratación dentro del plazo de dos días hábiles desde la remisión del recurso. Es decir, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, se debe considerar el plazo de dos días hábiles con que cuenta el órgano de contratación para remitir el expediente y sus alegaciones, principalmente las relativas a la suspensión del procedimiento.
En consecuencia, el tribunal u órgano competente, se pronunciará sobre la procedencia del levantamiento de la medida de suspensión automática, y en caso de que no lo haga, la Ley prevé que se mantendrá vigente la suspensión del procedimiento mientras no se dicte resolución expresa acordando el levantamiento (art. 56, Nº 3, inc. 3º, LCSP).
En lo referido a la solicitud de medidas cautelares, hay que distinguir el momento de su presentación para el pronunciamiento del tribunal u órgano competente. Así, si la solicitud de medidas provisionales, generalmente la suspensión del procedimiento se efectúa anticipadamente al recurso, caso en el que el tribunal deberá resolver dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la presentación de la solicitud, debiendo remitir el mismo día de la presentación la solicitud al órgano de contratación, el que tendrá dos días hábiles para presentar las alegaciones o consideraciones que estimen oportunas. Recibidas, o no, las alegaciones del órgano de contratación, el tribunal resolverá sobre las mismas, notificándose la resolución el mismo día, tanto al órgano de contratación como al recurrente, siendo las mismas de ejecución inmediata.
En caso de las medidas provisionales solicitadas juntamente con el recurso, o bien posteriormente al mismo, la tramitación se efectúa en idénticos plazos que lo descrito en el párrafo anterior, solo teniendo las siguientes consideraciones especiales atendido el momento de la presentación:

a) Si las medidas provisionales son anteriores al recurso, se acumularán al recurso si no se han resuelto en el tiempo intermedio.
b) Si las medidas provisionales son anteriores al recurso, y siendo acogidas, no se presenta el recurso especial dentro de plazo, las medidas decaen automáticamente, debiendo constatarlo el tribunal u órgano de contratación.
c) Si las medidas provisionales son posteriores al recurso, se resolverá sobre las mismas sin suspender la tramitación del procedimiento principal.
En los casos de medidas provisionales adoptadas de oficio por el tribunal u órgano competente, se deberá dar previa audiencia al órgano de contratación por el plazo de dos días hábiles, para que formule sus observaciones, debiendo resolverse y notificarse al órgano de contratación y al recurrente el mismo día que se dicten, atendida la inmediata ejecutividad de la medida acordada, a menos que se fije otro plazo en la resolución respectiva.
4.5.3. Comunicación a los interesados

A partir de la interposición del recurso, el tribunal u órgano competente deberá dar traslado del mismo a los demás interesados en el procedimiento (art. 56, Nº 3, inc. 1º, LCSP), es decir --paralelamente a la comunicación al órgano de contratación que deberá realizarse el mismo día de la interposición del recurso-- se llevará un procedimiento en cuerda separada pero simultánea de comunicación a los sujetos interesados en el recurso, quienes, a partir de la recepción del traslado, contarán con un plazo de cinco días hábiles para formular sus alegaciones, las que deberán ser presentadas ante el propio órgano o tribunal competente para la resolución del recurso.
Como sostiene Santamaría, no resulta procedimentalmente lógica la diferencia de plazos para la remisión del recurso al órgano de contratación y al resto de interesados, ya que podría haberse establecido el mismo plazo para la formulación de observaciones y alegaciones, a efectos de acelerar el procedimiento, pero además para que el tribunal u órgano competente, tuviera la mayor cantidad de pareceres a la vista al momento de resolver sobre todos los asuntos del recurso197.
4.5.4. La prueba. Medios y oportunidad procesal

La normativa reguladora del procedimiento de recurso especial establece (art. 56, N°4) que es posible acreditar los hechos relevantes para la decisión del recurso por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Ahora bien, alternativamente podrá abrirse un periodo de prueba por el plazo de diez días hábiles, cuando un interesado en el procedimiento así lo solicite, o cuando el propio tribunal u órgano competente para resolver el recurso no tenga por acreditados los hechos alegados, o bien, que la propia naturaleza del procedimiento así lo exija, para efectos probatorios. Dentro del término del periodo probatorio podrán practicarse todas aquellas medidas que se juzguen pertinentes, cuya práctica deberá anunciarse a todos los interesados en el procedimiento con suficiente antelación.
Cabe tener presente que, atendida la eficacia del procedimiento, el tribunal u órgano competente, podrá rechazar, por medio de resolución fundada y motivada, las pruebas requeridas por los interesados, cuando a juicio del tribunal u órgano, sean manifiestamente improcedentes o innecesarias.
El alcance de la improcedencia o la falta de necesidad o pertinencia de la prueba solicitada ha sido tratado por el TACPMA en su Resolución Nº 71/2016198, fundamento de derecho quinto, donde, haciendo expresa referencia a sentencias del Tribunal Constitucional199, se refiere a la delimitación del derecho a solicitar medios de prueba y la procedencia de la misma, señalando que el derecho a utilizar medios de prueba "...no tiene carácter absoluto o expresado en otros términos, «(...) no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas»"200.
4.6. La resolución del recurso especial y sus efectos

4.6.1. Formas de terminación del procedimiento y plazo de resolución

La LCSP ha establecido dos formas a través de las cuales se podrá resolver el recurso especial, la primera por medio de una resolución expresa, y la segunda por medio de una resolución tácita201.
El primer tipo, la resolución expresa, es aquella en que el órgano o tribunal competente se pronuncia directamente respecto de las cuestiones sometidas a su conocimiento. Una vez transcurrido el plazo para formular alegaciones por los interesados, las hayan formulado o no, y el plazo de la prueba, cuando haya sido concedido por el órgano o tribunal competente, este deberá pronunciar su resolución sobre el recurso dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes (art. 57, N° 1, LCSP), debiendo notificarse la misma a todos los interesados.
Por su parte, atendida la rapidez del procedimiento y para dotar de eficacia al recurso, de modo de no afectar la tramitación del procedimiento de contratación, es que el art. 57, Nº 5 de la LCSP202, considera la existencia de una resolución tácita del recurso especial, ya que en el caso de que transcurra el plazo legal de dos meses para la resolución del recurso, contados desde la interposición del mismo, se contempla como mecanismo procesal, siempre bajo el supuesto que no se haya notificado la resolución del recurso, la terminación del procedimiento, y, para estos efectos, el recurrente podrá tenerlo por desestimado, todo ello para la interposición del recurso contencioso-administrativo correspondiente.
4.6.2. Contenido de la resolución del recurso especial

a) Pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión

El N° 2 del art. 57 de la LCSP, dispone una serie de elementos que debe contener la resolución que recaiga sobre el recurso especial, ya sea que estime las pretensiones formuladas, total o parcialmente, o bien las desestime, o bien declare la inadmisión del recurso. En forma expresa, la disposición en comento, establece que la resolución deberá ser congruente con la petición, y pronunciarse, en aquellos casos que corresponda, sobre la anulación de todo tipo de decisión contraria a Derecho que se hubiera pronunciado o dictado durante el procedimiento de adjudicación, especialmente como hace mención la Ley sobre la supresión de características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en todo tipo de decisión del procedimiento concursal. Además, la resolución del recurso especial debe pronunciarse sobre la retroacción de las actuaciones que han sido declaradas contrarias a Derecho.
Un fenómeno de anulación automática ocurre respecto de los actos de un expediente de contratación que han sido aprobados por actos declarados nulos por la estimación del recurso, actos que deben decir relación con condiciones o cláusulas de los pliegos o bases de licitación o con toda documentación contractual de naturaleza análoga.
Toda resolución y actuación del órgano o tribunal de contratación que recaiga sobre el recurso y que estime total o parcialmente la pretensión deberá ser informada al órgano que dictó la resolución impugnada, para que se dé cumplimiento a ellas (art. 57, N° 4, LCSP).
b) Levantamiento de medidas cautelares y devolución de garantías

La resolución del recurso especial deberá, además, ordenar el levantamiento de todas las medidas cautelares que se hubieran ordenado, especialmente respecto de la suspensión del procedimiento, si es que previamente se hubiera dictado dicha medida suspensiva y se mantuviere vigente. Igualmente, se deberá consignar la orden de devolución de toda garantía que se hubiere requerido como condición previa a la dictación y/o eficacia de la medida cautelar (art. 57, N° 3, LCSP).
c) Multas e indemnizaciones

En la resolución del recurso el órgano o tribunal competente podrá determinar la aplicación de multas al litigante temerario o que haya actuado de mala fe. Esta materia será desarrollada más adelante al tratar las medidas especiales para desincentivar la litigiosidad. Del mismo modo, a petición del interesado el órgano de resolución del recurso podrá ordenar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que le hubiera causado la entidad contratante a consecuencia de las infracciones al ordenamiento jurídico que han dado lugar al recurso acogido.
4.6.3. Efectos de la resolución sobre el recurso

La resolución que se pronuncie sobre el recurso especial será directamente ejecutiva, como dispone el N° 2 del art. 59 de la LCSP, no obstante, cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo en su contra. La ejecutividad de la resolución se ha expresado en forma reforzada ya que no podrá suspenderse la ejecutividad de la resolución, ni aun por medio de medidas cautelares, tal como ha sostenido el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de noviembre de 2014203, puesto que se perdería la eficacia del propio sistema de recursos en materia de contratación, lo que ha quedado de manifiesto en el fundamento de Derecho undécimo:

"...No cabe así abrir la vía mediante la suspensión como medida cautelar, para que la Administración pueda llevar a cabo, antes de que se dicte sentencia, la formalización de un contrato basado en una adjudicación anulada, o para impedir la anulación del ya formalizado, y menos aún para la ejecución de un contrato anulado... Mientras que la resolución anulatoria, está revestida de la presunción de validez y es inmediatamente eficaz (art. 57.1 Ley 30/1992) y ejecutiva (art. 53, Ley 30/1992), ejecutividad además especialmente reforzada por el art. 49.2 TRLCSP, el acto anulado, precisamente por haberlo sido, carece ya de una paralela presunción y por tanto uno y otro no pueden situarse al mismo nivel. Desde la perspectiva de una medida cautelar de suspensión el interés público en la ejecución de un contrato anulado no puede considerarse un interés jurídicamente protegible, ni por tanto puede ser uno de los intereses a considerar en el marco del art. 130.1 inciso primero de la LJCA".
4.7. Régimen de revisión contra la resolución del recurso

Como se anunció en el punto anterior, contra la resolución que recaiga sobre el recurso especial podrá interponerse únicamente recurso contencioso-administrativo (art. 59, N° 1, LCSP), en conformidad con la LJCA, y, en lo relativo a ello, es posible identificar ciertas características del régimen de revisión establecido por el legislador español. Los tres elementos centrales por destacar de este sistema de revisión son la competencia, el plazo para su iniciación y el emplazamiento.
a) Competencia

En particular la Ley N° 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en lo referido a la competencia, establece dos modalidades de conocimiento del recurso contencioso-administrativo relativo al recurso especial en materia de contratación.
En primer lugar, el artículo 10 establece la competencia de las salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer en única instancia los recursos que se deduzcan contra:

i. Las resoluciones dictadas por el órgano competente para la resolución de recursos en materia de contratación previsto en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en relación con los contratos incluidos en el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones locales (art. 10, k), LJCA); y,

ii. Las resoluciones dictadas por los Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos Contractuales. (art. 10, l., LJCA).
En segundo lugar, el artículo 11 de la LJCA le confiere competencia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional para conocer en única instancia las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, con excepción de lo dispuesto en el artículo 10.1.k) de la LJCA. (art. 11, f., LJCA).
b) Iniciación y Plazo

Se deberá iniciar el recurso contencioso-administrativo a través de la presentación de un escrito que deberá citar reducidamente "la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y solicitar que se tenga por interpuesto el recurso" (art. 45, N° 1, LJCA), juntamente con los documentos que establece el N° 2 del citado artículo204.
El plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo es de dos meses, los que comenzarán a contarse a partir del día siguiente del de la fecha de publicación de la notificación o publicación de la resolución dictada en el procedimiento del recurso especial en materia de contratación.
c) Emplazamiento

Presentado recurso contencioso-administrativo contra la resolución del tribunal u órgano competente para conocer y resolver el recurso especial en materia de contratación, se procederá al reclamo por parte del órgano judicial del expediente, produciéndose el emplazamiento a la entidad licitante u órgano de contratación que dictó el acto o resolución recurrida por la reclamación de dicho expediente de contratación, conforme al N° 1 del art. 50 de la LJCA, debiendo emplazarse además a los recurrentes e interesados en el procedimiento, dicha regulación del emplazamiento se encuentra detallada en los artículos 49, 50 y 51 de la LJCA.
Es importante destacar que de acuerdo con lo previsto en el art. 21, N° 3 de la LJCA, en todos los recursos que tengan por objeto recurrir decisiones de los órganos administrativos competentes para resolver el recurso especial, estos órganos no tendrán la consideración de parte demandada, sino que tendrán dicha consideración tanto las personas como la Administración que haya sido favorecida por el acto o resolución recurrida, y que es objeto del recurso.
5. MEDIDAS ESPECIALES PARA DESINCENTIVAR LA LITIGIOSIDAD

Los sistemas de contratación pública establecen usualmente dos mecanismos tendientes a desincentivar la litigiosidad en el contencioso administrativo en contratación: uno es la sanción por temeridad y otro, el pago de tasas de acceso a la jurisdicción205. En el caso de España, se encuentra determinado un sistema de multas para el litigante que actúe con temeridad o mala fe, circunstancias que deben ser acreditadas y graves, como veremos; mientras que, en el caso de las tasas de acceso, en la actualidad la totalidad de órganos competentes para conocer del recurso especial en España no fijan tasa de acceso, sin embargo, es relevante desde la perspectiva comparada la situación de un tribunal administrativo español que, hasta la entrada en vigencia de la LCSP, contemplaba tasas de acceso a su jurisdicción, situación que como se verá, fue de gran controversia.
5.1. Sanción especial para litigante temerario

El art. 58, Nº 2 de la LCSP, establece la facultad del órgano competente que conoce del recurso especial en materia de contratación para acordar la imposición de una multa a todo litigante que haya actuado con temeridad o mala fe, actuación que puede referirse al propio recurso especial o bien, a la solicitud de medidas cautelares206.
El importe de las multas podrá oscilar entre una cantidad de 1.000 y 30.000 euros, y su determinación se efectuará por el órgano competente a partir de la apreciación de una serie de elementos, que la propia ley indica: i. a partir de la ponderación que realice sobre la mala fe; ii. el perjuicio ocasionado --perjuicio que incluye el provocado al órgano de contratación como a todos los licitadores concurrentes en el procedimiento y que se hayan visto dañados--; y, iii. los beneficios obtenidos por el litigante temerario.
Una regla de especial respecto de la legitimación y la sanción por temeridad es la contenida en el art. 24, Nº 2, inc. 2º del RPERMC, la que regula la legitimación para la presentación por parte de una unión temporal de empresas del recurso especial, que, como se ha visto anteriormente, cualquiera de los integrantes de la unión puede presentar el recurso. En dicha situación, en que uno de los integrantes de la unión presente un recurso, cualquiera de los restantes miembros podrá comunicar al órgano competente que conoce del recurso su decisión de no interponer recurso. La utilidad en esta materia, de acuerdo con la norma citada, es que, en caso de imponerse una multa por temeridad o mala fe, dicha multa le será inoponible al que hubiere comunicado dicha decisión, aplicándose solo a los sujetos recurrentes, independiente de su compromiso en la unión temporal.
A partir del análisis normativo, cabe efectuar algunas precisiones jurisprudenciales y doctrinarias, puesto que no es pacífico en doctrina la procedencia de multas para aquellos litigantes denominados como temerarios.
En primer lugar, y para despejar el alcance de los conceptos temeridad y mala fe, se recurrirá a la jurisprudencia del TACPA, el que ha sostenido que: "...actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso"207.
Tal como prescribe la normativa, debe concurrir una de las dos circunstancias graves en la actuación del recurrente para que se dé el supuesto previsto en el ordenamiento, es decir, que actúe sin justificación plausible alguna (temeridad); o bien, actuando o argumentando, en un sentido u otro, a sabiendas que no es así, con el fin de ocultar información o engañar al órgano de resolución del recurso (mala fe), todo con el único fin de afectar el normal desarrollo del procedimiento administrativo licitatorio para obtener beneficios de los que en Derecho carece208/209.
Aparece como una cuestión inseparable en el tratamiento de la temeridad y/o la mala fe del recurrente, la intención de dificultar la tramitación del procedimiento, ya sea dilatándolo o bien, pretendiendo que se deje sin efecto, con los perjuicios de dicha actuación, puesto que el litigante temerario siempre actuará con conocimiento de las consecuencias dañosas de su actuación, tanto al interés público, representado por el procedimiento llevado adelante por un órgano de contratación, como a los derechos o intereses de los demás licitadores, especialmente del adjudicatario210.
Por su parte, en la doctrina española tanto Gallego211 como Díez212 coinciden, en que la existencia de multas por temeridad o mala fe como herramientas para contrarrestar la amplia legitimidad establecida para recurrir en materia de contratación, puede provocar una disuasión en los sujetos para el ejercicio de su derecho a recurso de impugnación, y por tanto, constituir un obstáculo al ejercicio del derecho a tutela jurisdiccional efectiva. En sentido contrario se ha manifestado Santamaría Pastor, ya que, en su opinión, difícilmente tendrá efectos disuasorios "por su exigua cuantía comparada con los valores estimados de los contratos"213, siendo su valor casi puramente simbólico.
Así, la multa por temeridad o mala fe tiene, a mi juicio, una doble finalidad, una específica del recurso de contratación, y una general desde la perspectiva del derecho a tutela judicial. La primera y específica, tiene como finalidad desincentivar a todos aquellos sujetos que pretenden presentar un recurso especial con el único objeto de dilatar el proceso de licitación, todo con la finalidad de proteger el procedimiento de contratación214. Mientras que, la segunda finalidad, y general, es que al constituir el proceso el instrumento idóneo para lograr la tutela judicial de los derechos e interés legítimos215, su utilización para un fin distinto del previsto por el legislador, por innecesario, por inútil, o bien, para engañar, es contrario al ordenamiento jurídico en su conjunto, y ello repulsa al Derecho y por ello no es aceptado.
Finalmente, el uso de los remedios que prevé el sistema contencioso administrativo se debe efectuar dentro de una serie de límites destinados a evitar la pérdida de la finalidad propia del recurso en materia de contratación, evitándose el abuso del derecho a recurrir216, sin que ello impida, desde mi punto de vista, el acceso de la tutela jurisdiccional, ni la agrave, atendidos los requisitos graves que deben concurrir para que el órgano o tribunal competente pueda aplicar la multa, y respecto de las cuales, como ha dicho Valcárcel, se ha hecho un uso bastante cauteloso217.
5.2. Tasas de acceso a la justicia

En el ordenamiento español, por regla general, no se le ha exigido al ciudadano el pago de una tasa de acceso para conocer del recurso especial, ni de las medidas cautelares que se promuevan en dicho marco procesal, ello en el sentido sostenido por Bernal, cuando ha dicho que la gratuidad del recurso especial es una de las fortalezas del propio sistema218/219. Sin embargo, la tendencia de la gratuidad en materia de recurso especial, fue quebrada por el TCCSP, el que estableció una tasa de acceso a su jurisdicción, lo que provocó que se considerase, por parte de la doctrina, que la tasa dificulta el acceso a la tutela de los ciudadanos220/221.
Como una cuestión previa, se debe considerar que el Tribunal Constitucional de España, en la sentencia Nº 140/2016, de 21 de julio, resolvió la inconstitucionalidad de un precepto legal, que determinaba la existencia de una tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en diversos ordenes, sosteniendo, entre otros, como fundamentos jurídicos diversos elementos, en lo pertinente que las tasas no pueden constituir un óbice para el acceso del ciudadano a la jurisdicción, es decir, que la fijación de tasas de acceso deben ser siempre justificadas, proporcionales, necesarias y razonables, de modo que ellas no impidan el acceso a la función jurisdiccional ni afecten el principio de igualdad.
Conviene tener presente algunos pasajes de dicha sentencia del Tribunal Constitucional, que fijan principios orientadores sobre la materia:

"(3) ...los dos fines esenciales que se cumplen en la Justicia administrativa: proveer a la tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos y llevar a cabo el control de las Administraciones públicas, asegurando la sujeción de estas al imperio de la Ley.
En esa segunda tarea, los ciudadanos juegan un papel decisivo al impetrar la intervención jurisdiccional, dado que los procesos del orden contencioso-administrativo se rigen como es sabido por el principio dispositivo o de justicia rogada...
...la eficacia del control judicial de la actividad administrativa, por lo que acaba de decirse, se anuda a la necesidad de que no se entorpezca injustificadamente la promoción de las correspondientes acciones por quienes, en cada caso concreto, ostenten título de legitimación activa para impetrarlas...
(5) De esta manera, «el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras (del acceso a la jurisdicción), siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el Legislador en el marco de la Constitución»...".
De este modo, el TCE ha despejado la constitucionalidad de la fijación de tasas de acceso a la jurisdicción siempre que ellas cumplan con los requisitos enunciados anteriormente, especialmente, la proporcionalidad de las mismas y que estén debidamente justificadas, no constituyendo un impedimento para el acceso a la tutela judicial. Dicho criterio del Tribunal Constitucional español es coincidente con el del TJUE el que, en la sentencia, sala quinta, de 6 de octubre de 2015, asunto C-61/14, Orizzonte Salute, resolvió sobre la compatibilidad de las tasas judiciales, en un asunto prejudicial planteado por un tribunal italiano, siempre que se cumpla con una serie de condiciones, especialmente el respeto del principio de equivalencia, del principio de efectividad, y del efecto útil de los recursos222.
Ahora bien, tras la aprobación de la LCSP, el cobro de tasas en materia del recurso especial de contratación pública no es objeto de discusión, ya que ha sido expresamente eliminada su posibilidad, atendida la especial previsión del art. 44, Nº 7, que dispone que "la interposición del recurso especial en materia de contratación... será gratuito para los recurrentes", sin perjuicio de ello, resulta interesante conocer la situación respecto de las tasas de acceso al recurso especial que fue fijada en la Generalitat de Cataluña y que no estuvo ausente de polémicas.
5.2.1. Las tasas en el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic

A través del Decret legislatiu 3/2008, de 25 de juny, por el cual se aprobó el Text refós de la Llei de taxes i preus públics de la Generalitat de Catalunya, modificado por el artículo 39 de la Llei 2/2014, del 27 de gener, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic, se estableció que para la admisión a trámite de un recurso especial o de reclamaciones para la adopción de medidas provisionales solicitadas con anterioridad a la interposición del recurso especial223, se debía acreditar el pago de la tasa para la realización de actividades que son competencia del Tribunal Catalán de Contratos Públicos.
El TCCSP al recibir un escrito de recurso especial o de reclamación de medidas provisionales, debía verificar el cumplimiento del pago de la tasa especial, como requisito para poder admitirlo a trámite, y en caso de no verificarse dicho pago, se requeriría al recurrente para que, dentro del plazo de tres días hábiles, subsanase dicho defecto, en caso contrario el recurso se tendría por desestimado.
La normativa sobre la tasa establecía además que, cuando ha sido pagada para la reclamación de medidas cautelares, no debería abonarse nuevamente para la presentación del recurso especial. Sin embargo, únicamente se preveía la devolución de la tasa al recurrente cuando el TCCSP estimará, y declarará, su incompetencia para conocer el asunto objeto del recurso especial o la reclamación de medidas cautelares.
El valor de las tasas se estableció de acuerdo a umbrales relativos al valor estimado del contrato que era objeto de recurso o de la reclamación de medidas cautelares, valores que en su última regulación se encontraban establecidos por la Llei 4/2017, del 28 de març, de pressupostos de la Generalitat de Catalunya per al 2017, los que ascendían de acuerdo al monto del contrato según lo siguiente: Hasta 500.000 euros, tasa de 795,70euros; de 500.001euros a 1.000.000euros, tasa de 1.591,40euros; de 1.000.001euros a 5.000.000euros, tasa de 2.121,85euros; de 5.000.001euros a 10.000.000euros, tasa de 3.713,25euros; y, más de 10.000.000euros, tasa de 5.304,60euros224.
El TCCSP durante el año 2016225 debió revisar 221 asuntos presentados ante él, de los cuales 22 fueron inadmitidos por no acreditación del pago de las tasas, siendo este motivo de inadmisión el más alto de entre la totalidad de las 69 inadmisiones en dicho año. En el año 2017, se ordenó la inadmisión a trámite por falta de pago de tasas en un número de 13226 resoluciones.
De modo tal que, efectivamente, dentro de los indicadores de inadmisión, la materia de pago de tasas encarnaba un importante indicador referido a la tramitación del recurso. Sin embargo, esto no representó un problema para el acceso a la jurisdicción, atendido que los montos requeridos como tasa para dar curso al procedimiento del recurso eran verdaderamente razonables, no conculcando, a mi parecer, el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, aun cuando la no devolución de la tasa en el evento que el recurso tuviera éxito, o al menos no hubiera sido declarado temerario o presentado con mala fe, no encontraría suficiente asidero, sobre todo, frente al argumento que la tasa tenía por objeto la disuasión de los recursos injustificados, cuestión que afortunadamente ha sido despejada por medio de la nueva LCSP al establecer la gratuidad del recurso especial.
5.2.2. Las tasas de acceso en Italia: Muestra de la unidad y diversidad del Derecho comunitario en contratación pública

Tal como se ha dicho en el capítulo primero de este trabajo, el Derecho europeo, especialmente en materia de contratación pública se sostiene en base a la autonomía procedimental de sus ordenamientos domésticos, ya que ello otorga un amplio margen de adaptación interna de las decisiones supranacionales, asegurando que ellas se incorporen en casa Estado de acuerdo a sus propias culturas jurídicas, sin que ello importe afectación a los derechos de los ciudadanos, sino que por el contrario, se asegura un mínimo común de protección, que en el ámbito comparado internacional, dicho mínimo representa uno de los más altos estándares jurídicos. En este orden de ideas, es posible identificar en la perspectiva comparada europea, el tratamiento que se ha dado en Italia a las tasas para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de adjudicación de contratos públicos, distinto al establecido en España.
La República Italiana ha establecido por medio del art. 13, comma 6 bis del Testo unico in materia di spese di giustizia, D.P.R. 115/2002, modificada por la Ley Nº 228 de 24 de diciembre de 2012, la regulación del sistema de tasación de las actuaciones que se efectúen en procedimientos jurisdiccionales, tasación que, en materia contencioso administrativa, consiste en una tasa única de acceso, tanto para las actuaciones ante del Consejo de Estado como ante un Tribunal Administrativo Regional, la que se eleva a los 650euros, sin perjuicio de la cuantía del procedimiento en que se presenta la actuación.
En materia de contratación pública la norma indicada en el párrafo anterior fija una variación respecto de la tasa única de acceso, ya que se establece una tasa de monto proporcional y decreciente respecto de la cuantía del litigio donde se ventila la presentación, lo que en contratos públicos se determina respecto del monto del contrato fijado por el poder adjudicador. De esta forma se fija en el art. 13, comma 6 bis, lett. d) c.p.a., una tasa especial unificada para las presentaciones que se efectúen antes el Consejo de Estado o un tribunal administrativo regional, referidas a procedimientos de recursos en materia de contratación pública227, estableciéndose una tabla de tasas según lo siguiente:

a) 2.000euros cuando la cuantía del contrato sea igual o inferior a 200.000euros;

b) 4.000euros, en contratos cuya cuantía sea entre 200.000euros y 1.000.000euros; y,

c) en aquellos casos de litigios con una cuantía superior a 1.000.000euros el monto de la tasa será de 6.000euros.
Dichas tasas de acceso serán aumentadas en un cincuenta por ciento cuando la presentación se refiera a apelaciones de sentencias de primera instancia. (art. 13, comma 1 bis, c.p.a.). Por otro lado, la regulación sobre la materia establece que al vencedor le serán restituidas las tasas pagadas.
Al igual que en España, la existencia de tasas de acceso a la jurisdicción en materia de contratación pública abrió un importante debate, con matices diversos, ya que el debate italiano se centró en la conformidad al Derecho comunitario la existencia de tasas diferenciadas entre la jurisdicción contenciosa administrativa ordinaria y la de contratación pública. Dicho debate fue resuelto por el TJUE en su sentencia dictada por la sala quinta, de 6 de octubre de 2015, recaída en asunto C-61/14, Orizzonte Salute. En dicha sentencia el Tribunal de Justicia se pronunció respecto de una cuestión prejudicial sometida a su conocimiento por el TAR di Trento, el que preguntó al Tribunal lo siguiente:

"¿Se oponen los principios fijados en la Directiva 89/665 [...] a una normativa nacional [...] que impone el pago de un importe elevado en concepto de tasa unificada para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de adjudicación de contratos públicos?".
En su pronunciamiento el TJUE sostuvo, en primer término, que la consulta debía resolverse por medio de la aplicación interpretativa de los principios de equivalencia y de efectividad, para dilucidar si la normativa nacional italiana se encontraba conforme al ordenamiento comunitario. Para ello, el TJUE recurría a recordar que la Directiva 89/665 establecía como obligatorio para los países miembros la adopción de medidas destinadas a asegurar que todas las decisiones que se adopten en procedimientos de contratación pública sean recurribles, para lo cual se debe contar con procedimientos eficaces y rápidos, donde toda persona que se haya visto, o pueda verse visto, afectada por una decisión o resolución de una entidad licitante que vulnere el Derecho nacional o europeo, pueda recurrirla.
En dicho marco de análisis el TJUE examinó, la procedencia de la existencia de tasas de acceso a la jurisdicción, y luego analizó la existencia de tasas diferenciadas y acumulativas en procedimientos de contratación pública. En dicho marco, el TJUE dictaminó que la existencia de tasas no resulta discriminatoria, ya que son exigidas a todas las personas por igual, y, a mi juicio lo más relevante, que la participación de un sujeto en un procedimiento de contratación pública requiere y presupone una capacidad económica y financiera suficiente y apropiada, por lo que no considera el Tribunal de Justicia Europeo que se afecten los principios de efectividad ni de equivalencia de esta disposición nacional con el Derecho comunitario. Todo ello, además, sumado, al hecho que la parte vencedora dentro del litigio, obtendrá el reembolso de las tasas que hubiere pagado, todo lo que ratifica que no se afecta el Derecho a acceso a tutela jurisdiccional efectiva.
Es por ello que, el TJUE en el asunto Orizzonte Salute vino a despejar la discusión referida a las tasas de acceso y la tutela jurisdiccional efectiva, fijando como criterio que la existencia de tasas no son un obstáculo a la tutela, mientras cumplan con los requisitos de efectividad y equivalencia, ni impliquen un obstáculo al efecto útil de las disposiciones comunitarias, en el marco de la Directiva de Recursos 89/665. Finalmente, es posible destacar que el Tribunal además sostuvo que la existencia de tasas contribuye al correcto funcionamiento del sistema jurisdiccional, especialmente en lo referido a que son una buena fuente de financiamiento de la actividad judicial, y que permite, además, disuadir a los litigantes temerarios.
6. LOS PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A LA ADJUDICACIÓN

Sin perjuicio que, el elemento central de este trabajo es el recurso especial en materia de contratación como mecanismo de control y de protección de la tutela jurisdiccional efectiva, el análisis de una serie de consecuencias del control de los procedimientos de contratación dice relación con la invalidación de los propios contratos públicos, materias que exceden de los actos de preparación, adjudicación, y otros, de acuerdo con el objeto del recurso especial, según el art. 44, N° 2 de la LCSP, resulta fundamental, para la comprensión del sistema de control de la contratación pública, un examen respecto de la invalidez de los contratos públicos celebrados por los poderes adjudicadores regulados por la LCSP.
El recurso especial en materia de contratación, como relata Pardo García-Valdecasas, es un recurso, en principio, de carácter precontractual, pero que, a la luz del Derecho comunitario y producto de la ampliación del ámbito objetivo del recurso228, dicha "...nota esencial... queda desvirtuada por el hecho de que a través de él deba enjuiciarse la legalidad de determinados actos que atañen más a la fase de ejecución del contrato que a la de su adjudicación"229, todo ello unido, como ha destacado Gallego Córcoles230, a la eliminación de la cuestión de nulidad.
En dicho contexto es que el recurso especial que aborda tanto los aspectos precontractuales como contractuales, atendido que una declaración de invalidez puede provocar la anulación de una decisión, la orden de que una situación jurídica se deba retrotraer hacia una etapa del procedimiento de contratación anterior, la orden de procederse a la liquidación del contrato, con los efectos recíprocos que ello ocasionará entre las partes, incluidas las indemnizaciones que correspondan, es decir, todo lo referido a los efectos de la invalidez231, todo lo que resulta relevante, especialmente cuando los efectos de la declaración de nulidad de un acto durante el procedimiento de contratación contagian al propio contrato232.
El estudio de este acápite permitirá conocer cómo el legislador español ha incorporado las previsiones normativas comunitarias respecto de la eficacia de los procedimientos de recursos regulados por la Directiva 89/665/CEE y sus modificaciones a través de la Directiva 2007/66/CE, o más bien, como ha dicho García-Álvarez, las previsiones de invalidez en materia de contratación pública en España suponen "la «traducción» al Derecho español de la categoría comunitaria de la ineficacia"233.
6.1. La invalidez de los contratos del sector público

La LCSP establece en el Libro Primero, Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos, Título I, Disposiciones generales sobre la contratación del sector público, un Capítulo IV denominado Régimen de invalidez, en el cual se regulan todos aquellos supuestos en que los contratos públicos serán o podrán ser, inválidos, de modo que se provoca una afectación en la eficacia del contrato inválido, impactando directamente en los efectos del mismo.
6.2. Supuestos de invalidez

La regulación de los supuestos de invalidez de los contratos celebrados por poderes adjudicadores se encuentra organizada por al menos dos vías: una a través de una remisión a los supuestos contenidos en la LPACAP, y otras especiales establecidas en la propia LCSP. Así, se han agrupado en tres categorías de supuestos de invalidez, según lo dispone el art. 38 de la LCSP, a saber: a) invalidación por causas de derecho civil; b) invalidación por causas de derecho administrativo; y, c) invalidación por ilegalidad del clausulado del contrato.
Ahora bien, respecto de las causas de invalidez de derecho administrativo, la LCSP distingue entre causas de nulidad de derecho administrativo y causas de anulabilidad de derecho administrativo.
A continuación, se tratará acerca de los supuestos de invalidez, es decir, de derecho civil y de derecho administrativo, ya que la tercera, ilegalidad del clausulado, se encuentra incluida, de acuerdo con cada caso, en las demás, atendido que dice relación con el contenido ilegal de las cláusulas del contrato.
6.2.1. Invalidez por causas de Derecho civil

La invalidación de los contratos del sector público opera cuando en ellos concurran alguno de los supuestos contenidos en las disposiciones establecidas por el derecho civil, siempre y cuando ellas resulten aplicables a los contratos públicos celebrados por poderes adjudicadores de acuerdo con la LCSP.
Tanto las causas o supuestos de invalidez, como los requisitos de los mismos, como los plazos para el ejercicio de las acciones respectivas se sujetarán a lo establecido en el ordenamiento jurídico civil. Sin embargo, la LCSP en su art. 43, establece que el procedimiento de dichas acciones se encontrará sujeto a las disposiciones relativas a los actos y contratos administrativos anulables celebrados por una Administración Pública, sujetándose, en consecuencia, a lo dispuesto en la LPACAP, lo que será tratado a continuación. Por otra parte, la invalidez por causales del derecho civil no hace distinción en lo referido a nulidad y anulabilidad, de modo que se regirá por las reglas propias del derecho civil en dicha materia, las que serán conocidas y resueltas por la jurisdicción contencioso-administrativa.
6.2.2. Invalidez por causas del Derecho administrativo

6.2.2.1. Causas de nulidad de Derecho administrativo

La LCSP en su art. 39 establece expresamente las causales de nulidad de derecho administrativo, nulidad que será de pleno derecho. Dicha disposición, en su número 1 establece causales generales de nulidad de pleno derecho de acuerdo con las previsiones de la LPACAP, y por otra, causales específicas de nulidad, también de pleno derecho, establecidas en el número 2 del mencionado art. 39.
a) Causales de nulidad de derecho administrativo según remisión de la LPACAP

El art. 47, N° 1 de la LPACAP establece que son nulos de pleno derecho los siguientes actos de las Administraciones Públicas:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.
Y por su parte, el número 2 del citado art., prescribe que, además serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones de tipo administrativo que sean contrarias a la Constitución, a las leyes, y a toda disposición normativa de tipo administrativa de rango superior, o bien que regulen materias de dominio legal, y todas aquellas que fijen la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
b) Causales específicas de nulidad de derecho administrativo según la LCSP

El número 2 del art. 39 de la LCSP establece una serie de causales específicas de nulidad de pleno derecho, en forma adicional a las causales previstas en el número 1, tratadas en el punto anterior, es decir, además de las previsiones de nulidad de pleno derecho del derecho administrativo común, el legislador de contratos públicos ha previsto, atendida su importancia, y especialmente su concordancia con el Derecho comunitario y sus previsiones relativas a la ineficacia de los contratos suscritos con infracción al ordenamiento jurídico, la existencia de ciertas causales propias aplicables a los contratos celebrados por poderes adjudicadores. Dichas causales específicas son:

a) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional; o la falta de habilitación empresarial o profesional cuando sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato; o la falta de clasificación, cuando esta proceda, debidamente acreditada, del adjudicatario; o el estar este incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 71.
b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.
c) La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el "Diario Oficial de la Unión Europea" o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135.
d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:

1º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación y,

2º Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.
e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 44 y siguientes, sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso especial en materia de contratación que se hubiera interpuesto.
f) El incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco celebrado con varios empresarios o de los contratos específicos basados en un sistema dinámico de adquisición en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que dicho incumplimiento hubiera determinado la adjudicación del contrato de que se trate a otro licitador.
g) El incumplimiento grave de normas de derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública que conllevara que el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista, declarado por el TJUE en un procedimiento con arreglo al artículo 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
6.2.2.2. Causas de anulabilidad de Derecho administrativo

Por su parte, el art. 40 de la LCSP establece como causal general de anulabilidad de los contratos públicos celebrados por poderes adjudicadores todas las demás infracciones al ordenamiento jurídico, reproduciendo la técnica normativa de las causas de nulidad de derecho tanto de remisión a una norma general y la determinación de causas de anulabilidad específicas.
La remisión expresa a otra norma la hace estableciendo como causales de anulabilidad a aquellas contenidas en el art. 48 de la LPACAP, que son las siguientes:

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.
Mientras que las causales de inadmisibilidad específicas de la LCSP, contenidas en el inc. 2° del art. 40, se refieren a:

a) El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205, referidas a Modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y a Modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares: prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales, respectivamente

b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
c) Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio.
6.2.2.3. Efectos de la nulidad y de la anulabilidad

Los efectos de la declaración de nulidad y los efectos en supuestos de anulabilidad se encuentran recogidos en el art. 42 de la LCSP, disposición que regula, a su vez, tres circunstancias.
a) El primer efecto dice relación con la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato, o bien con la propia adjudicación del mismo, declaración que conllevará la declaración de nulidad del contrato. Cuando esto ocurra se deberá proceder con la liquidación del propio contrato, lo que implica la restitución reciproca que las partes deberán efectuarse de todas las cosas que hubieren recibido por causa del mismo, y si esto resultara imposible, como en los casos en que el contrato se encuentra total o parcialmente ejecutado, las partes deberán restituir su valor, en todos aquellos casos en que sea declarada la nulidad de los actos preparatorios de la adjudicación.
En todo caso, las consecuencias legales234 de la declaración de nulidad consisten en que la parte culpable de la misma deberá indemnizar a la otra de los daños y perjuicios ocasionados por su actuación, según dispone el N° 2 del art. 42, de modo tal que la "culpabilidad" de la parte es un elemento que debe ser probado durante el procedimiento.
b) En caso de que la nulidad recaiga sobre actos que no sean preparatorios, dicha declaración afectará solo a estos y sus consecuencias.
c) Una matización de los efectos de la declaración de nulidad está contenida en el número 3 del art. 42, y ello en consonancia con el Derecho comunitario y el cumplimiento de los fines públicos, es que se contempla la posibilidad de continuar con los efectos del contrato declarado nulo y bajo sus mismas cláusulas, siempre que su interrupción provocare un grave trastorno al servicio público. Esta mantención de los efectos del contrato nulo se prolongará al menos hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
d) Todos los efectos mencionados en las letras anteriores podrán ser acordados, además, en la sentencia que ponga fin al recurso contencioso administrativo interpuesto previa declaración de lesividad, esto, como ha señalado Aguado, encontraría su razón "en la necesidad de resaltar que estos efectos pueden trasladarse en el marco de la anulabilidad de un contrato público"235.

NOTAS:

1 Sobre esta materia en el Derecho comunitario, específicamente sobre la invalidez y la revisión de los actos administrativos nacionales y el Derecho europeo, véanse: Tomás Cano Campos, "Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo," Documentación Administrativa: Nueva Época, Nº 5 (2018).; y, Fuentetaja Pastor, "Invalidez y revisión de los actos administrativos contrarios al derecho europeo", 622 y sgtes.
2 El art. 123, N° 2 de la LPACAP, establece que: "No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto".
3 Juan Alfonso Santamaría Pastor, "La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública" en La contratación pública: Problemas actuales, ed. Tomás Cano Campos y Elena Bilbao Alexiades (Madrid: Consejo Consultivo, Comunidad de Madrid, 2013), 20. En el mismo artículo se puede consultar una referencia de la evolución normativa española sobre la materia en estudio.
4 "Contratos del Sector Público y Derecho de la Unión" Revista de Administración Pública, Nº 200 (2016): 86.
5 José Antonio Moreno Molina y Francisco Pleite Guadamillas, Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: Estudio sistemático, 1ra ed. (Las Rozas (Madrid): La Ley, 2012), 39.
6 Díez Sastre ha sostenido que: "Los continuos cambios a los que se somete la normativa contractual conducen a una importante dificultad para tutelar adecuadamente las posiciones jurídico-subjetivas de los particulares y controlar la actividad administrativa. No se permite la formación de jurisprudencia estable, que ayude a resolver los problemas y dudas sobre la aplicación e interpretación de las normas". Silvia Díez Sastre, "Análisis de la litigiosidad administrativa y contencioso-administrativa en materia de contratación pública" en Informe sobre la justicia administrativa 2017: tributos, Contratos Públicos, responsabilidad patrimonial, derechos fundamentales y personal de administración, ed. Silvia Díez Sastre (Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid (CIJA-UAM), 2017), 124.
7 No obstante, compartir las críticas respecto del proceso de adaptación del Derecho comunitario en el Derecho interno español, considero que la disciplina de la contratación pública es extraordinariamente dinámica por la multiciplidad de implancias e impactos que genera en diferentes áreas (política, economía, derecho, entre otras) y, ello implica a mi juicio, la necesidad de un alto grado de adaptabilidad de las normas europeas y nacionales a las nuevas necesidades, lo que no implica una reforma a los cimientos de los sistemas, sino que al contrario, es la adaptación mediante reformas concretas, las que contrinuirán al perfeccionamiento del sistema de tutela y protección a los ciudadanos frente a la actuación de la Adminitración, siendo la jurisprudencia una importante fuente del Derecho de la contratacion pública que eleva a permanentes los principios generales aplicados a casos concretos, debiendo incorporar por medio de su interpretación las nuevas regulaciones que sean necesarias en el entorno comunitario. Es así como Gimeno ha dicho que "...el derecho europeo de la contratación pública incorpora importantes soluciones jurídicas que deben ser correctamente incorporadas al ordenamiento español que, en dicha labor, deberá ser coherente con los principios inspiradores y su interpretación dada por el TJUE". José María Gimeno Feliú, La Ley de Contratos de Sector Público 9/2017. Sus principales novedades los problemas interpretativos y las posibles soluciones. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi (versión digital Proview), 2019. Respecto de las reformas necesarias en el Derecho europeo, véase: Albert Sánchez Graells, "«If It Ain't Broke, Don't Fix It»? EU Requirements of Administrative Oversight and Judicial Protection for Public Contracts" (August 11, 2016). To be published in S Torricelli & F Folliot Lalliot (eds), Administrative oversight and judicial protection for public contracts (Larcier, 2017) Forthcoming. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2821828 (https://ssrn.com/abstract=2821828) or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2821828 (https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2821828).
8 Respecto de las continuas reformas, cabe traer a colación lo sostenido en febrero de 2019 por la CE, referido a la evaluación de reformas estructurales que estima como necesarias para la prevención y corrección de desequilibrios macroeconómicos, donde resulta evidente la necesidad de introducir reformas en el sistema: "As reported in the 2019 country reports, all Member States experienced barriers to investment in different policy areas (see Appendix 4). Overall, weaknesses in public administration and the business environment account for the highest share of investment barriers. Examples include high regulatory and administrative burden, the lack of predictability in regulatory frameworks, the effectiveness of justice systems and inefficient public administration. Many barriers are also related to cumbersome and lengthy approval procedures as well as skill shortages due to weaknesses in education and training systems. Establishment barriers in retail have delayed cross-border investments in this sector... Reforms to improve the quality of governance, institutions, the effectiveness of justice systems and public administration are the basis on which advanced democratic societies operate and are of considerable economic importance. Such reforms can help to improve the environment in which firms and stakeholders operate and encourage business activity, reduce corruption and strengthen the respect for the rule of law. Among the most frequently cited impediments to investment in the EU are inefficiencies in public administration, unfavourable conditions for doing business, and high administrative and regulatory burden for specif sectors". Véase: "Communication from the Commission to the European Parliament, the European Council, the Council, the European Central Bank and the Eurogroup. 2019 European Semester: Assessment of progress on structural reforms, prevention and correction of macroeconomic imbalances, and results of in-depth reviews under Regulation (EU) No 1176/2011". Brussels, 27.2.2019 COM(2019) 150 final. {SWD(2019) 1000 à 1027 final}. Editado por Comisión Europea. Bruselas: Comisión Europea, 2019. 15.
9 Baño señalaba que: "La Legislación española ha entendido siempre que la contratación administrativa (el control del procedimiento de preparación del contrato y de selección del contratista) no merece ninguna regla especial". José María Baño León, "El Contencioso precontractual: las insuficiencias de la tutela jurisdiccional" en Comentario a la Ley de Contratos de las administraciones públicas, ed. Rafael Gómez-Ferrer Morant (Madrid: Thomson-Civitas, 2004), 330.
10 Se condenó a España producto de las siguientes consideraciones contenidas en la mencionada sentencia: "1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, al no haber adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de dicha Directiva y, en particular:

- al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la citada Directiva a las decisiones adoptadas por las sociedades de Derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotadas de personalidad jurídica, y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas, o cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público; y

- al someter por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora".
11 Otra sentencia relativa al incumplimiento de España de incorporar las previsiones contenidas en la Directiva de Recursos y las normas comunitarias es la recaída en el asunto C-283/00, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España, donde se condenó a España por no someterse a las disposiciones establecidas en la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.
12 "Artículo 60 bis. Medidas provisionales.
1. Los interesados en concurrir a un procedimiento de adjudicación y, en todo caso, los licitadores, podrán solicitar la adopción de medidas provisionales para corregir la infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión, o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.
Esta solicitud podrá formularse con independencia de que se interponga el recurso correspondiente.
2. Serán órganos competentes para adoptar, en su caso, tales medidas provisionales los que lo sean para conocer de los correspondientes recursos, cualquiera que sea su clase.
3. El plazo para solicitar la adopción de las medidas citadas será de cinco días a contar desde la fecha de la infracción alegada, debiendo resolverse, de forma motivada, en un plazo de 10 días, entendiéndose denegada en el supuesto de no recaer resolución expresa.
Contra dicha resolución no cabrá recurso, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.
4. Cuando de la adopción de las medidas provisionales puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolución podrá imponer la constitución de caución o garantía suficiente para responder de ellos, sin que aquellas produzcan efectos hasta que dicha caución o garantía sea constituida".
13 Eduardo García de Enterría Martínez-Carande, "Artículo 60 Bis. Medidas Provisionales" en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ed. Rafael Gómez-Ferrer Morant (Madrid: Civitas, 2004), 318.
15 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, derogada por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.
16 Pardo García-Valdecasas retrata la novedad del sistema de recursos español en materia de contratos públicos cuando indica que: "Hasta muy recientemente los tratados o manuales de contratación pública no dedicaban parte alguna de sus páginas al estudio de los recursos en materia de contratación ni de los órganos con competencia para su resolución". Juan José Pardo García-Valdecasas, "El recurso especial en materia de contratación: Órganos encargados de su resolución," en Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público, ed. José María Gimeno Feliú (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi (versión digital ProView), 2018), Sec. I.
17 Moreno Molina, La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos: Análisis de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la LCSP, la LCSE y la LJCA, 19.
19 El proceso de adaptación no ha estado exento de críticas, en cuanto a la adecuación que el legislador español ha efectuado de la regulación europea, en dicho sentido Baño ha planteado que la nueva LCSP ha establecido una mayor rigidez en diversas disposiciones que las que las propias directivas comunitarias han fijado, lo que a su juicio demuestra que ha primado "la perspectiva del control sobre la perspectiva de la gestión", lo que en la práctica provoca rigidez y desconfianza por sobre la correcta gestión de la contratación. Baño León, "La Ley de Contratos del Sector Público y gestión de los público. ¿Regulación o sobrerregulación?," 15. En el mismo sentido, véase: Julio Tejedor Bielsa, "Ámbito subjetivo, organización administrativa y gobernanza en la nueva Ley de Contratos del Sector Público," Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública XVIII (2018): 88-89.
20 Gimeno sostiene que la constante modificación en materia normas de contratación pública en España provoca un efecto perverso por la falta de seguridad jurídica y predictibilidad, de modo que la falta de estabilidad constituye un freno a la concurrencia. Gimeno Feliú, "La nueva regulación de la contratación pública en España desde la óptica de la incorporación de las exigencias europeas: hacia un modelo estratégico, eficiente y transparente," Sec. IV. En el mismo sentido crítico, véase: Gallego Córcoles, "El Derecho de la contratación pública: Evolución normativa y configuración actual," 88 y sgtes.
21 Detallados análisis críticos sobre el proceso legislativo de la nueva LCSP puede ser vistos en: Julio González García, "La tramitación parlamentaria de la ley de contratos del sector público," Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública XVIII (2018).; y, Julio Tejedor Bielsa, La contratación pública en España ¿sobrerregulación o estrategia? Causas y consecuencias de su problemática aplicación, 1ra ed. (Cizur Menor: Thomson Reuters (versión digital Proview), 2018).
22 La reforma de 2017 de la LCSP, ha sido destacada por la OCDE, que la ha considerado como una mejora significativa en el sistema de contratación pública español, sin perjuicio de destacar que, una efectiva implementación de la reforma depende de un mejoramiento continuo en diferentes áreas. Véase: "OECD Economic Surveys: Spain" OECD Publishing, 2018. Publicado en: www.oecd.org/eco/surveys/economic-survey-spain.htm (http://www.oecd.org/eco/surveys/economic-survey-spain.htm), p. 57.
23 Los umbrales de contratación han sido modificados por medio de la "Orden HFP/1298/2017, de 26 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2018", la que actualiza los umbrales de acuerdo con la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de los Reglamentos Delegados (UE) de la Comisión 2017/2364, 2017/2365, 2017/2366 y 2017/2367, de 18 de diciembre de 2017, de modo de incorporarlos en el ordenamiento jurídico español. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de dicha Orden, se modifican los umbrales a efectos de aplicación de los procedimientos de contratación en la Ley 9/2017, de acuerdo con lo siguiente:

a) La cifra de 5.225.000 euros por la de 5.548 000 euros, en los artículos 20.1; 23.1.a) y 318 b).
b) La cifra de 209.000 euros por la de 221 000 euros, en los artículos 21.1.b); 22.1.b); 23.1.b) y 318 b).
c) La cifra de 135.000 euros por la de 144.000 euros en los artículos 21.1.a) y 22.1.a).
El art. 1 de la Orden en comento actualiza los umbrales, respecto de los textos regulatorios de los contratos del sector público previos a la dictación de la LCSP de 2017.
24 Así lo sostiene la LCSP en el título I de su Preámbulo.
25 Un acabado estudio sobre la regulación que efectúa la LCSP de 2017 sobre los contratos típicos se puede apreciar en: Moreno Molina y Pintos Santiago, Los contratos administrativos y su aplicación: obras, suministros, servicios y concesiones de obras y servicios.
26 Sin perjuicio de reconocer las virtudes de la nueva LCSP, especialmente en lo referido a su adecuación al Derecho europeo, Moreno Molina efectúa un crítico análisis en lo referido a la técnica legislativa empleada en la nueva norma, tanto por la complejidad de su estructura, como por su extensión, lo que significará una compleja aplicación práctica. Moreno Molina, "El derecho europeo de los contratos públicos como marco de referencia de la legislación estatal," Sec. II.
27 A pesar de los avances registrados, la Comisión Europea, en su comunicación de febrero de 2019, ha destacado que, no obstante que en España "Se está estableciendo una nueva estructura de gobernanza para la contratación pública... todavía no se ha puesto en marcha una estrategia nacional de contratación pública". Comisión Europea, "Documento de trabajo de los Servicios de la Comisión. Informe sobre España 2019, con un examen exhaustivo en lo que respecta a la prevención y la corrección de los desequilibrios macroeconómicos que acompaña al documento Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo y al Eurogrupo. Semestre Europeo 2019: Evaluación de los avances en lo que respecta a las reformas estructurales y la prevención y la corrección de los desequilibrios macroeconómicos, y resultados de los exámenes exhaustivos conforme al Reglamento (UE) nº 1176/2011". Bruselas, 27.2.2019 SWD (2019) 1008 final {COM(2019) 150 final}. Editado por Comisión Europea. Bruselas: Comisión Europea, 2019, p. 5.
Dicha observación de la CE, a mi juicio, al ser muy reciente, no ha dado tiempo para evaluar la implementación, puesta en marcha y funcionamiento de la nueva Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, de modo tal que es probable que en el futuro próximo esta observación de la CE sea levantada y reemplazada por la evaluación de las medidas de la Estrategia Nacional de Contratación Pública.
28 Un análisis sobre la ampliación del recurso en la nueva LCSP puede verse en: Elena Hernáez Salguero, "El éxito del recurso especial y los retos y problemas que lleva consigo" Contratación Administrativa Práctica: Revista de la contratación administrativa y de los contratistas, Nº 153 (2018).
29 Rafael Fernández Acevedo, "El recurso especial en materia de contratación: Procedimiento y resolución. El nuevo reparto jurisdiccional" Ibid.: 148.
30 Silvia Díez Sastre, "Ejes de la reforma y nueva sistemática de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público: el régimen jurídico aplicable" en Seminari de Dret Local sobre els aspectes essencials de la nova Llei de contractes del sector públic, ed. Federació de Municipis de Catalunya (Barcelona: http://www.fmc.cat/documents/23829/doc/Ponencia-Diez.pdf, 2017), 8.
31 Gimeno Feliú, "Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. (Cinco años de funcionamiento del recurso especial en los Contratos Públicos. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora)", 16.
32 Juan Alfonso Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público (Pamplona: Aranzadi, 2015), 101.
33 En dicho sentido: RE 019/2015, Acuerdo 30/2015, de 3 de marzo de 2015, TACPA.
34 Véase: Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 67.
35 Esta situación ha sido conceptualizada por Santiago como "el peculiar carácter revisor" del recurso especial en materia de contratación. Mª José Santiago Fernández, "Recurso especial en materia de contratación," en Tratado de contratos del sector público, ed. Isabel Gallego Córcoles y Eduardo Gamero Casado (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), 841. P 841.
36 Mora Ruiz hace presente que la limitación del órgano de resolución del recurso especial referida a la imposibilidad de determinar situaciones individualizadas, y únicamente contar con la facultad de ordenar la nulidad de una decisión determinada, harían preferible o más ventajoso el recurso contencioso-administrativo que el recurso especial. Manuela Mora Ruiz, El control de la contratación pública local: construcción sistemática: análisis del marco teórico y práctica del sistema de recursos posibles ante la contratación de las entidades locales (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi (versión digital ProView), 2018), Cap. 4, Sec. III.
37 Puede verse jurisprudencia del TARC, sobre esta y otras materias, en: Santiago Rodríguez Bajón, Doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Monografías Aranzadi. Derecho Administrativo (Cizur Menor, (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, 2016), 21-22.
38 A juicio de Díez, la modificación "...parece responder a la voluntad del legislador español de aligerar los exigentes trámites del recurso especial". Díez Sastre, La tutela de los licitadores en la adjudicación de Contratos Públicos, 165.
39 En la actualidad, sin perjuicio de lo dispuesto en la nueva LCSP, el debate sobre el carácter preceptivo y potestativo del recurso especial ha sido objeto de una importante discusión doctrinal, por todos véase, en uno y otro sentido: Valcárcel Fernández, "El recurso especial en materia de Contratos Públicos: En la senda del Derecho a una buena administración" 332 y sgtes. Y, Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 71 y sgtes.
40 Críticas sobre la materia pueden ser vistas en: Jesús Cudero Blas, "Algunas reflexiones sobre el recurso especial en materia de contratación tras la aprobación del RD Leg. 3/2011, de 14 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público" (2012); y, Gerardo Martínez Tristán, "¿Es el recurso especial la solución o el problema?" en La contratación pública: Problemas actuales, ed. Tomás Cano Campos y Elena Bilbao Alexiades (Madrid: Consejo Consultivo, Comunidad de Madrid, 2013), 52.
41 Sobre el punto véase: Moreno Molina, La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos: Análisis de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la LCSP, la LCSE y la LJCA, 95-96.
42 Sobre ellas, véase el análisis efectuado por: Valcárcel Fernández, "El recurso especial en materia de Contratos Públicos: En la senda del Derecho a una nuena administración" 334-38.
43 En dicho sentido: Gallego Córcoles, "El Derecho de la contratación pública: Evolución normativa y configuración actual," 132; Gimeno Feliú, "Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. (Cinco años de funcionamiento del recurso especial en los Contratos Públicos. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora)" 151; y, Valcárcel Fernández, "El recurso especial en materia de Contratos Públicos: En la senda del Derecho a una buena administración" 338.
44 Moreno Molina, "El derecho europeo de los contratos públicos como marco de referencia de la legislación estatal," Sev. V, Nº 2.
45 En el mismo sentido, Bernal ha sostenido que la circunstancia de la doble vía de revisión, o sistema alternativo de reclamación, con sus diferencias procedimentales "pone el objetivo perseguido por la Directiva en riesgo". Miguel Ángel Bernal Blay, "The Spanish Remedies System in Public Procurement: Strengths and Opportunities for Improvement" Eur. Procurement & Pub. Private Partnership L. Rev, Nº 2 (2013): 124.
46 Moreno Molina, La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos: Análisis de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la LCSP, la LCSE y la LJCA, 186.
47 González-Varas, explica con claridad el problema de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando sostiene que: "...con el devenir de los tiempos se ha manifestado un problema de operatividad de la jurisdicción contencioso-administrativa que no consigue resolver lo prioritario o más elemental en esta materia, es decir, la adecuación entre el fallo y el interés real del sujeto. En definitiva, todos sabemos que la jurisdicción contencioso-administrativa, pese a gozar en principio de las mayores garantías, es decir, las inherentes a su carácter judicial y adecuación a la naturaleza de los asuntos enjuiciados, sin embargo, no siempre consigue satisfacer el interés real del recurrente cuando vence en juicio (la obra estará terminada, el suministro ejecutado, etc.). Y se convierte en "regla general" la posible conversión de la justicia primaria en secundaria, mediante el otorgamiento de indemnizaciones compensatorias tras la anulación de la adjudicación (es decir, un porcentaje legalmente establecido por beneficio industrial o lucro cesante), con la desventaja asimismo del sobrecoste para el erario público. Tampoco las medidas cautelares son una solución plenamente satisfactoria para resolver este problema, pues además de que pueden perjudicar el interés público, su concesión puede ser excepcional y además implican muchas veces problemas de fianzas y contracautelas de notoria complejidad en la práctica para el recurrente". Santiago González-Varas Ibáñez, "La normativa europea procesal de contratación pública y el sistema actual de recursos contractuales" Documentación administrativa, Nº 288 (2010): 48-49.
48 En dicho sentido: Díez Sastre, La tutela de los licitadores en la adjudicación de Contratos Públicos, 166.
49 A juicio de Bernal, se hace no solo aconsejable, sino exigible, el diseñar un mecanismo de recursos único, atendidos los dispares efectos de la utilización de una u otra vía. Miguel Ángel Bernal Blay, "Hacia la unidad del sistema de recursos en materia de contratación pública" en Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Zaragoza, 5 y 6 de debrero de 2016 (Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2016), 492-92.
50 Sentencia Tribunal Supremo 502/2017, Sala de lo Contencioso, Recurso N° 1428/2015, Resolución N° 242/2017, de 13 de febrero de 2017.
51 Véase: Manuel Pulido Quecedo, "Competencias y legitimación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRECO): Especial consideración de los supuestos de nulidad contractual" Documentación administrativa, Nº 288 (2010): 76.
52 Respecto de las tres categorías indicadas, tipología del organismo, tipología contractual y tipología decisional para la determinación del objeto del recurso, es posible verificar otras referencias y formas de abordar la materia. Por ejemplo, Santamaría Pastor analiza el objeto del recurso contemplando que está compuesto por tres elementos, delimitación subjetiva (o ausencia de la misma), una delimitación objetiva, y una delimitación funcional. Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 104-10. Por su parte, Díez Sastre trata como dos cuestiones separadas la materia, abordándolo desde las características y elementos del recurso especial, por medio del ámbito de aplicación, y el objeto. Díez Sastre, La tutela de los licitadores en la adjudicación de Contratos Públicos, 162-66.
53 Tal como se declara en el Preámbulo de la LCSP: "...uno de los ejes de la aplicación de la Ley (es) el concepto de poder adjudicador, que se impone como consecuencia de la incorporación al derecho español de la anterior Directiva comunitaria de 2004. Así, tradicionalmente, la normativa de contratos públicos se hizo pivotar sobre el concepto de contrato de la Administración Pública. Sin embargo, la incorporación de las anteriores Directivas comunitarias dio lugar a un cambio de planteamiento, que ahora se mantiene en la nueva Ley".
54 La determinación de que entidades son consideradas como Administración Pública se encuentra en los números 1 y 2 del art. 3 de la LCSP:

"1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.
d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.
e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.o Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.
2.o Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.
3.o Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
i) Los fondos sin personalidad jurídica.
j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector publico financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.
l) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.
2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:

a) Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del presente artículo.
b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas".
55 Un tratamiento jurisprudencial, claro y preciso, sobre el alcance del concepto de poder adjudicador, puede ser visto en la sentencia del TACPA: RE 096/2015, Acuerdo 104/2015, de 9 de diciembre de 2015.
56 De acuerdo a los datos proporcionados por el Informe CIJA 2017 referido a los indicadores porcentuales de litigios relacionados con el tipo de contrato, en primer lugar se encuentran los contratos de servicios los que presentan un nivel de litigiosidad entre el 36% y el 78% de todos los casos de los tribunales y órganos de recursos consultados; mientras que, en segundo lugar se ubican los contratos de suministro abarcan entre el 6,6% y el 30% de los asuntos; en tercer puesto están los contratos de gestión de servicios públicos que representan entre un 3,3% y un 17,&% de los asuntos litigiosos; y, finalmente, en cuarto lugar, se encuentran los litigios que se presentar en los contratos de obras y de concesión de obras que alcanzan como máximo un 3,3% de los recursos. Díez Sastre, "Análisis de la litigiosidad administrativa y contencioso-administrativa en materia de contratación pública" 107.
57 El art. 1 de la Directiva 2014/24/UE consigna una serie de definiciones, que, para la materia en análisis conviene tener presentes, en lo pertinente:

"6) «Contratos públicos de obras»: los contratos públicos cuyo objeto sea uno de los siguientes:

a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II;

b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra;

c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.
8) «Contratos públicos de suministro»: los contratos públicos cuyo objeto sea la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos, con o sin opción de compra, de productos. Un contrato público de suministro podrá incluir, de forma accesoria, operaciones de colocación e instalación.
9) «Contratos públicos de servicios»: los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de servicios distintos de aquellos a los que se refiere el punto 6".
58 Gimeno Feliú, "La transposición de las directivas de contratación pública en España: una primera valoración de sus principales novedades," 167 y sgtes.; y, Moreno Molina, "El derecho europeo de los contratos públicos como marco de referencia de la legislación estatal," Sec. V, Nº 2.
59 José Antonio Moreno Molina, ""Un mundo para Sara": una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública: los contratos sujetos a regulación armonizada," Revista de Administración Pública, Nº 178 (2009): 207.
60 Díez Sastre, La tutela de los licitadores en la adjudicación de Contratos Públicos, 323.
61 Moreno Molina, "El derecho europeo de los contratos públicos como marco de referencia de la legislación estatal," Sec. V, Nº 2.
62 Elena Hernáez Salguero, "El nuevo objeto del recurso especial en materia de contratación," en Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público, ed. José María Gimeno Feliú (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi (versión digital ProView), 2018), Sec. III.
63 Esperanza Ríos Marín, "Novedades en el recurso especial en materia de contratación pública en la Ley de Contratos del Sector Público," Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública XVIII (2018): 213-14.
64 Moreno Molina sostenía al respecto que: "Esta regulación del recurso especial de contratación puede ser contraria a las exigencias europeas, especialmente de la doctrina del TJCE sentada en las sentencias Alcatel, de 28 de octubre de 1999, y Comisión contra España, de 3 de abril de 2008" Moreno Molina, ""Un mundo para Sara": una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública: los contratos sujetos a regulación armonizada," 207.
65 Gimeno Feliú, "La transposición de las directivas de contratación pública en España: una primera valoración de sus principales novedades," 169.
66 Véase la sentencia del TJUE recaída en el Asunto C-458/03, Parking Brixen GmbH TJUE, de 13 de octubre de 2005, a la que se ha hecho mención anteriormente en este trabajo.
67 Berberoff Ayuda, "La doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea en la contratación pública como condicionante interpretativo," Sec. I.
68 Recurso Nº 858/2017, Resolución Nº 926/2017, 11 de octubre de 2017. TACRC.
69 Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Segunda ed., vol. II, Colección Ceura (Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000), 606.
70 Recurso Nº 08/2011, Resolución Nº 5/2012, 16 de enero de 2012. TARCJA.
71 Véase el punto N° 1.2 del capítulo II de este trabajo.
72 Por todas: Recurso Nº 192/2012 - C. A. Extremadura 07/2012, Resolución Nº 199/2012, 20 de septiembre de 2012, TACRC; Recurso Nº 319/2014 - C. A. Valenciana 043/2014, Resolución Nº 388/2014, 19 de mayo de 2014, TACRC; y, Recurso 83/2015, Resolución 158/2015, 30 de abril de 2015, TARCJA.
73 Díez Sastre, La tutela de los licitadores en la adjudicación de Contratos Públicos, 168. Sobre el desistimiento de la Administración en los procedimientos de contratación, véase: Punzón Moraleda, Jesús, y Sánchez Rodríguez, Francisco. "El desistimiento de la Administración en el TRLCSP". En: Actualidad administrativa, Nº 2 (2013): 216 y sgtes.
74 Recurso Nº 1105/2015, Resolución Nº 1068/2015, 20 de noviembre de 2015. TACRC.
75 En dicho sentido Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 47.
76 Asunto C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme contra Corporació de Salut del Maresme i la Selva. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 6 de octubre de 2015. TJUE.
77 Aun cuando el recurso tenga el carácter de potestativo, con las implicancias que se analizan en la letra C) del punto 3.1 de este Capítulo, los efectos de la sentencia son obligatorios y no son revisables ni revocables por la Administración, dando cumplimiento al criterio de obligatoriedad de la jurisdicción.
78 Nº 17, sentencia asunto C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme. TJUE.
79 Para un mayor análisis de la sentencia, véase: José Antonio Moreno Molina, "La destacada doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre Contratos Públicos en el año 2015" en Observatorio de los Contratos Públicos 2015, ed. José María Gimeno Feliú (Cizur Menor (Navarra): Aranzadi-Thomson Reuters, 2016), 143-45.
80 Algunas apreciaciones previas sobre los efectos probables de la sentencia estimatoria, y que resultan interesantes tener a la vista, pueden ser vistas en: José María Gimeno Feliú, "La reforma comunitaria en materia de Contratos Públicos y su incidencia en la legislación española: Una visión desde la perspectiva de la integridad" en Las nuevas Directivas de contratación pública: (Ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo) (Cizur Menor: Aranzadi, 2015), 87 y sgtes.
81 Díez sostiene además que: "...puede ser contraproducente, porque puede generar la sensación de que no hay nada que mejorar en el diseño institucional de los órganos de recursos contractuales que ya tienen reconocida la condición de órganos jurisdiccionales". Silvia Díez Sastre, "¿Los Tribunales de Recursos Contractuales son órganos jurisdiccionales?" (2016). Del mismo modo, Hernández, ha sostenido que la resolución del TJUE no ha cerrado la materia del carácter jurisdiccional de los órganos, sino que abre una serie de críticas, principalmente respecto de la independencia de los mismos. Véase: Francisco Lorenzo Hernández González, "Sobre la controvertida naturaleza "jurisdiccional" de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales" en Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Zaragoza, 5 y 6 de febrero de 2016, ed. Fernando López Ramón (Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2016), 508-09.
82 Pardo García-Valdecasas, "El recurso especial en materia de contratación: Órganos encargados de su resolución," Sec. I.
83 Valcárcel Fernández, "El recurso especial en materia de Contratos Públicos: En la senda del Derecho a una buena administración" 331.
84 Moreno Molina, "El derecho europeo de los contratos públicos como marco de referencia de la legislación estatal," Sec. V, Nº 2.
86 La Constitución (Título VI, del Poder Judicial), prescribe en su art. 127, Nº 3, que: "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan".
87 De cualquiera de los niveles territoriales.
88 Véase: Luis Miguez Macho, "Autotutela administrativa y tutela judicial efectiva: Nuevas perspectivas para el proceso contencioso-administrativo" en Resolución judicial y extrajurisdiccional de conflictos en el proceso de modernización de la Administración de Justicia, ed. Luis Miguez Macho y Beatriz González Moreno (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 256.
89 Fernández y Valcárcel, con anterioridad a la sentencia en comento, habían destacado que, a su juicio "...las claves del éxito del sistema descansan en dos notas específicas: la auténtica independencia y especialización de los miembros que componen los Tribunales u órganos administrativos que resuelven los recursos". Patricia Valcárcel Fernández y Rafael Fernández Acevedo, "Reivindicación de la competencia del orden contencioso-administrativo para el control jurisdiccional de la contratación del Sector Público" en Las nuevas Directivas de contratación pública: (Ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo), ed. José María Gimeno Feliú (Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2015), 272.
90 Valcárcel Fernández, "El recurso especial en materia de Contratos Públicos: En la senda del Derecho a una buena administración" 339.
91 Manuel Pulido Quecedo, El nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: y la modificación de la legislación de Contratos Públicos y de la jurisdicción contencioso-administrativa por la Ley 34-2010, de 5 de agosto, Monografías Aranzadi (Cizur Menor (Navarra): Aranzadi-Thomson Reuters, 2010), 36. El autor, parafraseando a Carnelutti, ha dicho sobre el TACRC que: "tiene cuerpo administrativo y alma cuasi-judicial".
92 Sobre el punto, véase: Hernández González, "Sobre la controvertida naturaleza "jurisdiccional" de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales" 504-06.
93 Una detallada descripción y análisis normativo sobre los tribunales de recursos en el Estado español, se encuentra en: María Asunción Sanmartín Mora, "Observatorio de la actividad de los órganos de recursos contractuales en 2015" en Observatorio de los Contratos Públicos 2015, ed. José María Gimeno Feliú (Cizur Menor (Navarra): Aranzadi-Thomson Reuters, 2016), 310 y sgtes.
94 Pulido Quecedo, El nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: y la modificación de la legislación de Contratos Públicos y de la jurisdicción contencioso-administrativa por la Ley 34-2010, de 5 de agosto, 29.
95 Respecto de las causales de los números iii, iv, v, y vi, la remoción se acordará por el Gobierno Central previo expediente de remoción.
96 Creado por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de medidas fiscales, financieras y administrativas. Comunidad de Cataluña. BOE-A-2010-737.
97 Ley 19/2010, de 22 de diciembre, de medidas financieras y de creación del Ente Público Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León. Comunidad de Castilla y León. BOE-A-2011-556.
98 Creado a través de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector Público. Comunidad de Madrid. BOE-A-2011-8629.
99 Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011. Comunidad Autónoma del País Vasco. BOE-A-2011-2619.
100 Creado por medio de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón. Comunidad Autónoma de Aragón, BOE-A-2011-6241.
101 Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. BOJA nº 222 de 11/11/2011.
102 Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero, de modificación de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. Comunidad Foral de Navarra. BOE-A-2013-2816.
103 Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. BOC Nº 35, 20 de febrero de 2015 - 754.
104 Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura. Comunidad Autónoma de Extremadura. BOE-A-2015-5016.
105 La Constitución española trata sobre la Administración Local en los artículos 140, 141 y 142.
106 Según se determina en el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y las Diputaciones Provinciales.
107 Moreno Molina, "El derecho europeo de los contratos públicos como marco de referencia de la legislación estatal," Sec. V, Nº 2.
108 Tal como ha sostenido González García, la multitud de tribunales "...dificulta la posibilidad de mantener la imparcialidad necesaria en estos contratos, derivado de la falta de separación necesaria con respecto al Ayuntamiento y que personas que han realizado parte de la política de contratos son los que ahora tienen la obligación de aplicarla" González García, "La tramitación parlamentaria de la ley de contratos del sector público," 50. En el mismo sentido, véase: Ríos Marín, "Novedades en el recurso especial en materia de contratación pública en la Ley de Contratos del Sector Público," 234.
109 En el mismo sentido crítico, Tejedor Bielsa ha sostenido que la mayor cantidad de órganos de control provocará una "...mayor dispersión de los criterios de control y, consecuentemente, mayor inseguridad para el gestor acerca de los criterios a aplicar". Tejedor Bielsa, "Ámbito subjetivo, organización administrativa y gobernanza en la nueva Ley de Contratos del Sector Público," 86.
110 En un sentido contrario, puede verse la opinión de Blanco López, quien ha sostenido que la disposición contenida en el art. 46, Nº 4, LCSP, es muy acertada, atendido que "...los tribunales administrativo estatal y autonómicos se han configurado como un núcleo ciertamente muy reducido de intérpretes jurídicos que no beneficia la mejor y más rica interpretación de la norma atendiendo la concurrencia ponderada de valores. La resistencia a ampliar la planta judicial de tribunales administrativos de recursos desconsidera la capacidad de la Administración local, en la que desempeñan especialistas capacitados, que previa selección según mérito y capacidad y con independencia en el ejercicio de sus funciones, pueden enjuiciar las licitaciones públicas con una interpretación más rica, rectificándose sus eventuales errores en el sistema ordinario de recursos como así se procede ante los actuales tribunales". Francisco Blanco López, "La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica," Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública XVIII (2018): 168. A su vez, frente a los argumentos indicados por Blanco López, es posible traer a la luz lo expresado por Gimeno Felíú, posición que comparto, respecto de la existencia de órganos de recursos locales, lo que a su juicio "...genera una evidente asimetría, poco compatibles con el principio de seguridad jurídica y que no se puede justificar con el argumento de la autonomía local, ya que no puede confundirse el control jurídico con una función de tutela. La proliferación de «Tribunales administrativos locales» quebrará la esencia del modelo, generará distorsión de criterios e impedirá un verdadero control eficaz y con «auctoritas»" Gimeno Feliú, "La nueva regulación de la contratación pública en España desde la óptica de la incorporación de las exigencias europeas: hacia un modelo estratégico, eficiente y transparente," Sec. II, Nº 2.
111 Comisión Europea, "Informe sobre España 2018, con un examen exhaustivo en lo que respecta a la prevención y la corrección de los desequilibrios macroeconómicos que acompaña al documento: comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo y al Eurogrupo. Semestre Europeo 2018: Evaluación de los avances en lo que respecta a las reformas estructurales y la prevención y la corrección de los desequilibrios macroeconómicos, y resultados de los exámenes exhaustivos conforme al Reglamento (UE) N° 1176/2011", SWD(2018) 207 final, ed. Comisión Europea (Bruselas: 2018).
113 Sobre la materia, en el marco del citado Informe de la CE, y en el mismo sentido, Gimeno ha sostenido que: "...la posibilidad de muchos tribunales administrativos --de ámbito local o de carácter ad hoc para los órganos constitucionales-- genera una evidente asimetría, poco compatible con el principio de seguridad jurídica y que pone en riesgo el modelo, y que no se puede justificar con el argumento de la autonomía local, ya que no puede confundirse el control jurídico con una función de tutela". José María Gimeno Feliú, "El informe sobre España 2018 y su incidencia en la contratación pública: A propósito del control previo mediante órganos de recursos contractuales" (2018).
114 Fernández, ha dicho que el amplio concepto de legitimación contenido en la nueva LCSP "...posibilita una mayor depuración de las irregularidades en que pueden incurrir los órganos de contratación". Rafael Fernández Acevedo, "El recurso especial en materia de contratación: Procedimiento y resolución. El nuevo reparto hurisdiccional" Contratación Administrativa Práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, Nº 153 (2018): 153.
115 En lo referido a la amplitud/restricción de la legitimación para recurrir, aun cuando con anterioridad a la nueva LCSP, Cudero señalaba sobre la amplitud del tratamiento de legitimación que: "La dicción del precepto recoge un amplísimo concepto de legitimación digno de elogio". Jesús Cudero Blas, "El control jurisdiccional de la preparación y adjudicación de los Contratos del Sector Público: Análisis de la jurisprudencia española y comunitaria, Ley 30/2007, de 30 de octubre" Revista General de Derecho Administrativo, Nº 18 (2008): 23. Sin embargo, otros, como Santamaría, advertían de los peligros de un concepto tan amplio de legitimación, al provocar un "efecto-llamada" que incentiva el afán litigador y multiplica el número de impugnaciones". Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 85.
116 Adicionalmente, el art. 48, en su inciso segundo establece que se encontrarán además legitimados para el recurso especial: "...las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados".
117 La norma general de legitimación en materia contencioso-administrativo se encuentra contenida en la ley art. 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.: "1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.
b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos.
c) La Administración del Estado, cuando ostente un derecho o interés legítimo, para impugnar los actos y disposiciones de la Administración de las Comunidades Autónomas y de los Organismos públicos vinculados a estas, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local, y los de cualquier otra entidad pública no sometida a su fiscalización.
d) La Administración de las Comunidades Autónomas, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de la Administración del Estado y de cualquier otra Administración u Organismo público, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local.
e) Las Entidades locales territoriales, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como los de Organismos públicos con personalidad jurídica propia vinculados a una y otras o los de otras Entidades locales.
f) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley.
g) Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas para impugnar los actos o disposiciones que afecten al ámbito de sus fines.
h) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes.
i) Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres, además de los afectados y siempre con su autorización, estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente.
Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal.
La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo".
118 Véase punto 1.1.1 del Capítulo II donde se trata sobre la legitimación procesal en la normativa comunitaria.
119 Se sostiene por diversos autores la irrelevancia de la distinción, por todos véanse: Tomás Cano Campos, "La legitimación especial en el contencioso-administrativo de la contratación" (2015); y, Ana Belén Gómez Díaz, La legitimación en el proceso contencioso-administrativo, Monografías (Madrid: Iustel, 2014), 176.
120 El análisis de la evolución histórica del concepto de interés en España, puede ser visto en: Luis Medina Alcoz, Libertad y Autoridad en el Derecho Administrativo: Derecho Subjetivo e interés legítimo: Una revisión, Administración Pública y Derecho (Madrid: Marcial Pons, 2016), 163 y sgtes.; y, en Gómez Díaz, La legitimación en el proceso contencioso-administrativo, 84 y sgtes.
121 Recurso Nº 858/2017, Resolución Nº 926/2017, 11 de octubre de 2017, TACRC.
122 Sentencia Nº 7448/2001, 02/10/2001, Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso, Tribunal Supremo.
123 Sentencia Nº 252/2000, de 30 de octubre. Tribunal Constitucional de España.
124 Esto queda patente, entre otras, en el: Recurso Nº 220/2017, Resolución Nº 227/2017, Acuerdo de 4 de agosto de 2017. TACPMA; y, STS 1874/2015, Nº de Recurso 1600/2013, Sala de lo Contencioso, 05/05/2015. Tribunal Supremo de España.
125 Se reproduce el concepto de: Gimeno Feliú, "La "codificación" de la contratación pública mediante el Derecho Pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE", 82.
126 Como también lo había expresado en su Resolución Nº 290/2011, al señalar: "Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en sentencias de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de prosperar esta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética".
127 La sentencia, en este punto se remite a la sentencia núm. 93/1990, de 23 mayo, del Tribunal Constitucional, Sala Primera.
128 Recurso Nº 858/2017, Resolución Nº 926/2017, 11 de octubre de 2017. TACRC.
129 Recurso Nº 215/2016, Resolución Nº 305/2016, 22 de abril de 2016. TACRC.
130 Recurso Nº 999/2014 C. A. Principado de Asturias 063/2014, Resolución Nº 2/2015, 9 de enero de 2015. TACRC.
131 Resolución 20/2015, de 17 de febrero de 2015, OARCE.
132 Como sostenía García de Enterría: "...no puede valer la idea de un recurso «objetivo» o en puro interés de la legalidad. Esta idea puede tener su curso cuando se trate del ejercicio de acciones populares". Eduardo García de Enterría Martínez-Carande, "Sobre los derechos públicos subjetivos" Revista española de Derecho Administrativo, Nº 6 (1975): 436.
133 Recurso Nº 269/2011, Resolución Nº 290/2011, 23 de noviembre de 2011. TACRC.
134 Recurso 318/2014, Resolución 227/2014, 24 de noviembre de 2014, TARCJA.
135 RE 073/2013, Acuerdo 60/2013, de 28 de octubre de 2013. TACPA.
136 Acuerdo 66/2014, de 10 de noviembre, TACPA, citado en: Gimeno Feliú, "Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. (Cinco años de funcionamiento del recurso especial en los Contratos Públicos. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora)", 46.
137 Recurso Nº 416/2017, Resolución Nº 504/2017, 8 de junio de 2017. TACRC.
138 RE 019/2015, Acuerdo 30/2015, de 3 de marzo de 2015, TACPA.
139 Inc. final, art. 48, LCSP.
140 Por todas, la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Nº de Recurso: 252/2015, Nº de Resolución: 157/2017, de 22 de febrero de 2017, que estimó que: "...el sindicato recurrente suscitaba una cuestión que afectaba de lleno a los intereses de los trabajadores cuya defensa y promoción tiene constitucionalmente atribuida ex art. 7 CE, cuestión que no cabe identificar con una defensa abstracta de la legalidad de la actuación administrativa, sino con conexión directa con los trabajadores y que, en consecuencia, llena por completo las exigencias de la caracterización como "legítimo" del interés esgrimido por el sindicato recurrente como atributivo de legitimación activa".
141 Sobre la materia, véase: María José Santiago Fernández, "Procedimiento del recurso especial en materia de contratación," en Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público, ed. José María Gimeno Feliú (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi (versión digital ProView), 2018), Sec. II.
142 Esto se aprecia, entre otras, en la resolución del TACRC recaída en Recursos Nº 79 a 85/2015 C. A. Valenciana 12 a 18/2015, Resolución Nº 184/2015, 20 de febrero de 2015: "Este Tribunal, siguiendo en este punto una muy reiterada jurisprudencia, viene reconociendo legitimación para interponer recurso especial a los licitadores, a los aspirantes a serlo y a los grupos o colectivos que les representen, siempre y cuando, en este último caso, se aprecie una conexión o vinculación directa, específica y cualificada con la pretensión ejercitada, pues lo contrario llevaría a admitir una especie de acción pública en materia de contratación que el legislador no ha previsto".
143 Recurso Nº 83/2017, Resolución Nº 306/2017, 31 de marzo de 2017.
145 Santamaría se refiere a esto como "una relación de proximidad" entre los requisitos y el sujeto. Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 97.
146 Sobre los criterios de solvencia y el recurso especial, véase: María José Santiago Fernández, "Doctrina de los tribunales administrativos de recursos contractuales en relación a los aspectos medioambientales en la contratación," en Las cláusulas ambientales en la contratación pública, ed. Roberto Rafael Galán Vioque (Editorial Universidad de Sevilla, 2018).
147 Así lo ha dicho el TARCA "...en el supuesto analizado, la empresa recurrente no tiene la condición de licitador en el procedimiento de adjudicación porque se ha acudido a un procedimiento negociado sin publicidad en el que se ha invitado a participar a una única empresa. Por tanto, sin prejuzgar la cuestión de fondo, ninguna duda plantea el interés legítimo que ostenta la recurrente, habida cuenta de la ventaja o utilidad jurídica que, en términos de la sentencia expuesta, le reportaría el que su pretensión prosperase". Recurso 71/2012, Resolución 75/2012, 12 de julio de 2012.
148 Como ha sostenido Gimeno: "La legitimación no puede ser un obstáculo para analizar la legalidad de un procedimiento contractual, siempre que se acredite un interés directo y no una mera expectativa... lo que obliga a interpretar las normas procesales que regulan la atribución de legitimación de forma razonable, en sentido amplio y no restrictivo, con la finalidad de otorgar tutela judicial al administrado y de garantizar la fiscalización del cumplimiento de la legalidad por parte de la Administración". Gimeno Feliú, "Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. (Cinco años de funcionamiento del recurso especial en los Contratos Públicos. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora)", 49.
149 Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras.
150 En el preámbulo de la citada Ley, se hacía referencia directa a las materias objeto de la condena del TJUE en el asunto C-444/06, Comisión/España, cuando se sostenía que: "...la incorporación de las normas de la Directiva exige una precisa determinación de cuál es el momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo de espera y del plazo para la interposición del recurso, así como una nueva regulación del contenido de las notificaciones que deben hacerse a los licitadores para comunicarles con suficiente detalle cuál es el resultado de la licitación y las razones que han llevado al órgano de contratación a adoptar una decisión en tal sentido".
151 Los contratos susceptibles de recurso especial son todos aquellos mencionados en el art. 44 de la LCSP.
152 Dicha disposición contempla, además, que las Comunidades Autónomas puedan aumentar el plazo de espera de formalización del contrato, a un periodo no superior a un mes.
153 Considerando Nº 2, Directiva 89/665/CEE.
154 En dicho sentido: Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 162.
155 Entre otras en: Recurso 110/2017, Resolución M.C. 43/2017, TARCJA.
156 Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 175.
157 En este aspecto, difiero del planteamiento de Santamaría Pastor, quien sostiene que la decisión del tribunal "no es en absoluto discrecional" (ídem cita anterior), ya que debe ser fundada. Sin embargo, a mi juicio, toda decisión discrecional tiene que ser acompañaba de motivación, en caso contrario se transformaría en una decisión, a lo menos, arbitraria.
158 Pulido Quecedo, El nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: Y la modificación de la legislación de Contratos Públicos y de la jurisdicción contencioso-administrativa por la Ley 34-2010, de 5 de agosto, 84.
159 A juicio de Miguez, la normativa debería regular, además de los aspectos procedimentales de las medidas provisionales, los requisitos para el otorgamiento de la tutela cautelar. Miguez Macho, "Autotutela administrativa y tutela judicial efectiva: Nuevas perspectivas para el proceso contencioso-administrativo" 256. Aun cuando comparto la apreciación, ello en la práctica no ha sido necesario, ya que la jurisprudencia española en materia de contratación pública se ha remitido continuamente a los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TJUE, de modo que se han seguido dichos parámetros para el otorgamiento o el rechazo de las medidas, dando garantías sobre su aplicación.
160 En dicho sentido: Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 155.
161 Esta disposición despeja la discusión respecto de las facultades del órgano competente para resolver sobre el recurso de contratación para dictar medidas cautelares de oficio, ya que como indicaba Santamaría Pastor, previamente a la entrada en vigencia de la LCSP, "la tutela cautelar es un medio de protección de los recurrentes, por lo que solo debe prestarse a su instancia", de modo que no procederían las medidas de oficio. Ibid., 160.
162 En este sentido: Susana De la Sierra Morón, Tutela cautelar contencioso-administrativa y derecho europeo: Un estudio normativo y jurisprudencial (Cizur Menor (Navarra): Thomson-Aranzadi, 2004), 185. Y, Eduardo García de Enterría Martínez-Carande, "Observaciones sobre la tutela cautelar en la nueva Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998: ¿Tienen efectiva potestad de acordar tutela cautelar las salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencia Nacional?" Revista de Administración Pública, Nº 151 (2000): 264.
163 Consejo General del Poder Judicial, "Informe al anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público" (Madrid: 2015), 72.
164 Dicha oposición se funda genéricamente en que el órgano de contratación estima improcedente la dictación de la medida cautelar, especialmente de la suspensión del procedimiento de contratación, por considerar que el efecto que provocará la medida es desproporcionado respecto de lo contenido en la solicitud de las mismas, el recurso, y el objeto y sujeto de la contratación.
165 Materia que ha sido tratada en detalle en el punto Nº 3 del Capítulo II.
166 Como ha dicho Gimeno, la proporcionalidad "exige que toda medida que se tome sea a la vez necesaria y adecuada al fin perseguido... (Se) debe recurrir a las que menos perturben el ejercicio de una actividad económica". Gimeno Feliú, La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española: La necesaria adopción de una nueva Ley de Contratos Públicos y propuestas de Reforma, 61.
167 Se reitera en otras Resoluciones del mismo Tribunal, por ejemplo, en: Recurso 147/2017, Resolución M.C. 51/2017.
168 Esto puede apreciarse, dentro de la muestra estudiada, en las resoluciones: Recurso 208/2017, Resolución M.C. 81/2017; Recurso 206/2017, Resolución M.C. 79/2017; Recurso 202/2017, Resolución M.C. 83/2017; Recurso 197/2017, Resolución M.C. 77/2017; Recurso 180/2017, Resolución M.C. 71/2017; Recurso 178/2017, Resolución M.C. 70/2017; Recurso 175/2017, Resolución M.C. 72/2017; Recurso 173/2017, Resolución M.C. 69/2017; Recurso 172/2017, Resolución M.C. 64/2017; Recurso 170/2017, Resolución M.C. 68/2017; Recurso 169/2017, Resolución M.C. 63/2017; Recurso 162/2017, Resolución M.C. 58/2017; Recurso 160/2017, Resolución M.C. 60/2017; Recurso 150/2017, Resolución M.C. 53/2017; Recurso 147/2017, Resolución M.C. 51/2017; Recurso 139/2017, Resolución M.C. 54/2017; Recurso 138/2017, Resolución M.C. 55/2017; Recurso 121/2017, Resolución M.C. 46/2017; Recurso 118/2017, Resolución M.C. 42/2017; Recurso 108/2017, Resolución M.C. 44/2017; Recurso 104/2017, Resolución M.C. 38/2017; Recurso 90/2017, Resolución M.C. 37/2017; Recursos 71/2017 y 79/2017, Resolución M.C. 34/2017; Recurso 63/2017, Resolución M.C. 28/2017; Recurso 58/2017, Resolución M.C. 25/2017; Recurso 55/2017, Resolución M.C. 29/2017; Recurso 43/2017, Resolución M.C. 23/2017; Recurso 39/2017, Resolución M.C. 22/2017; Recurso 29/2017, Resolución M.C. 21/2017; Recurso 23/2017, Resolución M.C. 18/2017; Recurso 20/2017, Resolución M.C. 17/2017; Recurso 18/2017, Resolución M.C. 16/2017; Recurso 16/2017, Resolución M.C. 14/2017; Recurso 14/2017, Resolución M.C. 12/2017; Recurso 7/2017, Resolución M.C. 13/2017; Recurso 4/2017, Resolución M.C. 8/2017; Recurso 1/2017, Resolución M.C. 2/2017; y, Recurso 319/2016, Resolución M.C. 4/2017.
169 Dicha norma corresponde al actual art. 49 de la LCSP.
170 Recurso 319/2016, Resolución M.C. 4/2017.
171 Por ejemplo, en: Recurso 18/2017, Resolución M.C. 16/2017; y, Recurso 319/2016, Resolución M.C. 4/2017.
172 Recurso 169/2017, Resolución M.C. 63/2017.
173 Recurso 175/2017, Resolución M.C. 72/2017.
174 En el mismo sentido, véase la alegación del órgano de contratación en: Recurso 20/2017, Resolución M.C. 17/2017.
175 En la misma lógica argumentativa que la letra anterior, en el Recurso 170/2017, Resolución M.C. 68/2017, el órgano de contratación arguye para oponerse a la medida cautelar solicitada, el perjuicio que ocasionaría a la prestación del servicio público objeto de la contratación, toda vez que con el contrato se busca crear una nueva prestación pública en beneficio de un grupo de la población, pero no a juicio del Tribunal no es de tal magnitud como para rechazar la solicitud de suspensión del procedimiento, la que además es parte del derecho a tutela judicial efectiva del requirente y esencialmente provisional y de rápida tramitación y resolución.
176 Un caso de similar criterio de resolución puede ser apreciado en el Recurso 58/2017, Resolución M.C. 25/2017, donde el TARCJA acogió la solicitud de suspensión del procedimiento, efectuada por un sujeto cuya oferta había sido excluida de un procedimiento de licitación, frente a la cual el órgano de contratación alegó la grave afectación del interés público que podría ocasionar acoger la suspensión del procedimiento y que ello pudiera provocar la dilación de la resolución del recurso principal.
177 Esto puede apreciarse, dentro de la muestra estudiada, en las resoluciones; Recurso 211/2017, Resolución M.C. 82/2017; Recurso 207/2017, Resolución M.C. 80/2017; Recurso 196/2017, Resolución M.C. 84/2017; Recurso 195/2017, Resolución M.C. 76/2017; Recurso 191/2017, Resolución M.C. 78/2017; Recurso 190/2017, Resolución M.C. 75/2017; Recurso 188/2017, Resolución M.C. 74/2017; Recurso 185/2017, Resolución M.C. 73/2017; Recurso 176/2017, Resolución M.C. 66/2017; Recurso 171/2017, Resolución M.C. 67/2017; Recurso 165/2017, Resolución M.C. 65/2017; Recurso 161/2017, Resolución M.C. 57/2017; Recurso 149/2016, Resolución M.C. 59/2017; Recurso 146/2017, Resolución M.C. 62/2017; Recurso 145/2017, Resolución M.C. 56/2017; Recurso 137/2017, Resolución M.C. 52/2017; Recurso 131/2017, Resolución M.C. 50/2017; Recurso 123/2017, Resolución M.C. 47/2017; Recurso 122/2017, Resolución M.C. 48/2017; Recurso 119/2017, Resolución M.C. 45/2017; Recurso 112/2017, Resolución M.C. 40/2017; Recurso 110/2017, Resolución M.C. 43/2017; Recurso 106/2017, Resolución M.C. 41/2017; Recurso 103/2017, Resolución M.C. 39/2017; Recurso 91/2017, Resolución M.C. 36/2017; Recurso 84/2017, Resolución M.C. 35/2017; Recurso 80/2017, Resolución M.C. 33/2017; Recurso 68/2017, Resolución M.C. 32/2017; Recursos 66/2017, 69/2017, 74/2017 Y 76/2017, Resolución M.C. 31/2017; Recurso 60/2017, Resolución M.C. 30/2017; Recurso 57/2017, Resolución M.C. 27/2017; Recurso 56/2017, Resolución M.C. 26/2017; Recurso 51/2017, Resolución M.C. 24/2017; Recurso 26/2017, Resolución M.C. 20/2017; Recurso 19/2017, Resolución M.C. 19/2017; Recurso 17/2017, Resolución M.C. 15/2017; Recurso 5/2017, Resolución M.C. 9/2017; Recurso 3/2017, Resolución M.C. 11/2017; Recurso 2/2017, Resolución M.C. 7/2017; Recurso 321/2016, Resolución M.C. 10/2017; Recurso 318/2016, Resolución M.C. 6/2017; Recurso 317/2016 Resolución M.C. 3/2017; Recurso 314/2016, Resolución M.C. 5/2017; y, Recurso 307/2016, Resolución M.C. 1/2017.
178 Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 125.
179 En dicho sentido: Díez Sastre, La tutela de los licitadores en la adjudicación de Contratos Públicos, 179; Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 126.
180 Recurso Nº 63/2012, Resolución Nº 086/2012, 11 de abril de 2012. TACRC.
181 La especialidad del plazo en el recurso especial ha sido sostenida, también, en la Resolución 6/2013, del Presidente, del TACPA: "...una de las especialidades del recurso especial, para garantizar la rápida tramitación de cara al cumplimiento de las prestaciones del contrato objeto de recurso, es que el mismo debe interponerse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado..." Resolución 6/2013, de 28 de mayo de 2013, del Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
182 Recurso Nº 76/2014, Resolución Nº 80/2014, 14 de mayo de 2014, TACPMA.
183 "...puesto que la notificación defectuosa no debe ser tomada en consideración a efectos del cómputo del plazo indicado es evidente que si cualquier licitador interpone la reclamación aduciendo la falta de notificación en forma del acto reclamado, el Tribunal deberá entender, si considera que efectivamente es defectuosa, que el cómputo del plazo de interposición no puede comenzar sino a partir de que se subsanen los defectos apreciados y, en consecuencia, el recurso o la reclamación que sean procedentes no podrán ser inadmitidas por extemporáneos". Recurso Nº 63/2012 Resolución Nº 086/2012, 11 de abril de 2012, TACRC.
184 "El problema que puede plantearse es que la información que contenga la notificación de la adjudicación sea demasiado general, o no pueda individualizarse en relación con algún licitador imposibilitando la eficacia del recurso, circunstancia que ya ha sido denunciada por la Comisión de la UE y aceptada por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 23 de diciembre de 2009 (Asunto C-455/08, Comisión Europea/Irlanda, apartado 32). En tales casos, podría defenderse que el plazo para la interposición del recurso no inicia su cómputo en tanto los licitadores no reciban la información suficiente que les permita, en su caso, fundar el mismo". Resolución 5/2011, de 12 de julio, TACPA.
185 Sobre la legitimidad para recurrir por este tipo de modificaciones, se ha planteado que ello podría suponer una especie de acción popular o, como sostiene Hernáez, "...de una acción pública en defensa de la legalidad, al permitir el ejercicio de la misma a licitadores que en modo alguno hubieran podido ser adjudicatarios, y a los que una eventual anulación de la modificación en nada afectaría o beneficiaría". Hernáez Salguero, "El éxito del recurso especial y los retos y problemas que lleva consigo" 142.
186 Sobre las modificaciones de contratos, específicamente sobre la prórroga del plazo de los mismos y la invalidez, véase: Vicenç Aguado i Cudolà, "Efectos de la invalidez y prórroga de los Contratos Públicos" en El alcance de la invalidez de la actuación administrativa: Actas del XII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2017), 243. El autor apunta que en la modificación de un contrato no se pueden afectar las condiciones esenciales de la licitación, ya que la vulneración de dichas reglas provoca que se efectúe una nueva adjudicación encubierta.
187 Como ha sostenido Fernández, la obligación de comunicación del recurso se dirige "a la entidad o registro en el que se presenta el recurso y no al propio recurrente". Fernández Acevedo, "El recurso especial en materia de contratación: Procedimiento y resolución. El nuevo reparto jurisdiccional" 150.
188 La regulación de los procedimientos de comunicación y notificaciones de contratación pública, se encuentran contenidas, principalmente, en las siguientes normas: Disposición adicional decimoquinta. Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley; Disposición adicional decimosexta. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley; y, Disposición adicional decimoséptima. Requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos.
189 Santiago Fernández, "Procedimiento del recurso especial en materia de contratación," Sec. IV, Nº 5.
190 Recurso Nº 415/2017, Resolución Nº 655/2017, de 21 de julio de 2017. TACRC.
191 Razquín Lizárraga, "Los principios generales de la contratación pública," 206 y sgtes.
192 Agustí Cerrillo i Martínez, "Transparencia, acceso a la información y contratación pública," en Tratado de contratos del sector público, ed. Isabel Gallego Córcoles y Eduardo Gamero Casado (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018, 2018), 359.
193 María José Santiago Fernández et al., Manual práctico sobre el recurso especial en materia de contratación: Doctrina 2012-2016 (Sevilla: Instituto Andaluz de Administración Pública, 2016), 33.
194 Véase Acuerdo Tercero de Recurso 358/2014 Resolución 40/2015, 3 de febrero de 2015, TARCJA.
195 El art. 22, Nº 1, del RPERMC, plantea los requisitos en sentido positivo, a diferencia de la LCSP que lo hace en sentido negativo, ya que, el Reglamento enumera los requisitos que deberá contener el escrito del recurso para ser declarado admisible.
196 Con excepción de los contratos basado en acuerdos marco, o contratos basados en sistemas dinámicos de adquisición, de acuerdo al art. 53, LCSP.
197 Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 168.
198 Recurso Nº 70/2016, Resolución Nº 71/2016, Acuerdo de 21 de abril de 2016.
199 Sentencias del Tribunal Constitucional 96/2000, de 10 de abril y 19/2001, de 29 de enero.
200 En dicha resolución el TACPMA rechazó la solicitud de medios probatorios documentales de una de las partes, argumentando que: "Este Tribunal considera que la prueba es innecesaria ya que los hechos controvertidos en el procedimiento figuran incorporados al expediente, siendo posible a juicio de este Tribunal tener por acreditadas las circunstancias atinentes a ambas vacunas con el examen de los documentos obrantes en el expediente de contratación y los incorporados en fase de recurso". Recurso Nº 70/2016, Resolución Nº 71/2016, Acuerdo de 21 de abril de 2016.
201 También denominada como presunta o por silencio administrativo. Véase: Santiago Fernández et al., Manual práctico sobre el recurso especial en materia de contratación: Dotrina 2012-2016, 53.
202 Misma disposición se consigna en el art. 15 del RPERMC.
203 STS N° 4896/2014, Recurso N° 3019/2013, Sala de lo Contencioso, 05/11/2014.
204 Art. 45, N° 2, LJCA: "A este escrito se acompañará:

a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo Juzgado o Tribunal, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión a los autos.
b) El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.
c) La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran, o indicación del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición se haya publicado. Si el objeto del recurso fuera la inactividad de la Administración o una vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso.
d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".
205 Solo se hace referencia en este punto a los dos mecanismos que se indican, no obstante, es del caso destacar que la existencia de los umbrales de los contratos como límite para el acceso al recurso especial en materia de contratación pública definidos por la propia LCSP constituye materialmente, más que medidas para desincentivar la litigiosidad, limites que imposibilitan la tutela jurisdiccional efectiva por medio del recurso idóneo que la propia LCSP establece para la protección de los derechos e intereses de los sujetos. Al respecto, me remito a lo dicho en el punto 3.2.2.1 de este Capítulo.
206 Un análisis cuantitativo respecto de las multas por temeridad o mala fe, bajo la regulación del TRLCSP, puede ser visto en: Silvia Díez Sastre, "Análisis de la litigiosidad administrativa y contencioso-administrativa en materia de contratación pública," en Informe sobre la Justicia Administrativa 2018: tributos, contratos públicos, responsabilidad patrimonial, derechos fundamentales, personal de la Administración, protección de datos y transparencia, ed. Silvia Díez Sastre y César Martínez Sánchez (Madrid: Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid (CIJA-UAM), 2018), 118.
207 Entre otras en: RE 068/2017, Acuerdo 60/2017, de 8 de mayo 2017. TACPA.
208 Ello es posible de apreciar en la Resolución Nº 455/2013 el TACRC, que ha dicho: "...apreciamos que el recurso se presenta con temeridad, con el único objetivo aparente de retrasar la formalización del contrato y prorrogar la actual situación de ELECNOR como prestadora del servicio, dado que carece de interés legítimo para formular el recurso y lo presenta con una fundamentación totalmente insuficiente ...se aprecia un abuso del derecho al recurso que pretende con evidente mala fe usarlo para otros fines, sin reparar en el daño que se causa al adjudicatario y a la entidad contratante mediante la suspensión del acto de adjudicación". Recursos Nº 592 y 599/2013 Comunidad Valenciana 056 y 059/2013, Resolución Nº 455/2013, 16 de octubre de 2013. TACRC.
209 La ex presidenta del TARCJA ha dicho que, la evaluación respecto de la temeridad o mala fe, en un caso concreto, se efectúa al análisis de la pretensión del recurrente, especialmente cuando, y a modo ejemplar, el aprovechamiento de un error meramente formal dirigido a anular la licitación permite observar mala fe en la interposición del recurso, esto especialmente cuando: "...la recurrente no ataca sustantivamente la adjudicación, es decir, no combate que su oferta y/o la oferta adjudicataria hayan sido valoradas incorrectamente --una por defecto y otra por exceso--, lo que nos lleva a concluir que considera válida la adjudicación del contrato a otro licitador, pretendiendo no obstante su anulación y la de todo el proceso de licitación por la exclusiva razón de que su oferta no ha sido seleccionada. Este proceder evidencia absoluta deslealtad y abuso del principio de buena fe que debe regir en todo procedimiento administrativo". Santiago Fernández, "Procedimiento del recurso especial en materia de contratación," Sec. VI.
210 En dicho sentido: Recurso Nº 744/2017 C.A. Cantabria 25/2017, Resolución Nº 847/2017, 3 de octubre de 2017, TACRC: "Pues bien, en el presente caso concurren varias de las circunstancias previstas en dicho precepto. Efectivamente, el recurrente ha actuado con temeridad al plantear de nuevo como principal cuestión la que dio lugar a la resolución no 431/2017 de este Tribunal, conociendo por ello el recurrente el parecer de este Tribunal plasmado en la correspondiente resolución, cuyo criterio, de ser discrepante, debió impugnarse en el proceso judicial oportuno. Por el contrario, el recurrente opta por abrir de nuevo un debate, con el único objeto, al parecer, de impedir la inmediata formalización del contrato, con los consiguientes perjuicios para el interés general y los del licitador que resultó vencedor en el procedimiento. Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal considera que concurren circunstancias suficientemente graves como para imponer la multa prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP, fijando una cuantía de 4.000 euros".
211 Isabel Gallego Córcoles, "La contratación local ante las sucesivas reformas de la Ley de Contratos del Sector Público" Anuario de Derecho Municipal, Nº 4 (2010): 149.
212 Díez Sastre, La tutela de los licitadores en la adjudicación de Contratos Públicos, 172.
213 Santamaría Pastor, Los recursos especiales en materia de Contratos del Sector Público, 202.
214 En dicho sentido, véase Gimeno: "Obviamente, la denominación de multa no implica que tenga naturaleza sancionatoria, pues su finalidad es de protección del uso adecuado del sistema del recurso especial para conciliar adecuadamente los distintos intereses públicos". José María Gimeno Feliú, "La nueva regulación europea de la contratación pública y su transposición en España" en II Encuentro sobre contratación pública "El efecto directo de las directivas de contratación pública", ed. Instituto Nacional de Administración Pública (Madrid: https://contratacionpublica.wikispaces.com/file/view/PONENCIA+GIMENO+INAP.pdf, 2016), 18.
215 Jesús González Pérez, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, 2a ed. rev. y act ed. (Madrid: Civitas, 1989), 166.
216 En el mismo sentido, Díez Sastre en: "Análisis de la litigiosidad administrativa y contencioso-administrativa en materia de contratación pública" 116. Esto, sin perjuicio de las críticas que ha formulado la autora a la inclusión de las multas en el sistema del recurso especial, sobre el punto véase: Díez Sastre, La tutela de los licitadores en la adjudicación de Contratos Públicos, 172.
217 Valcárcel Fernández, "El recurso especial en materia de Contratos Públicos: En la senda del Derecho a una nuena administración" 311.
218 Miguel Ángel Bernal Blay, "No a las tasas en el ámbito del recurso especial en materia de contratación pública" Observatorio Contratos Públicos (2014). Luego, en otra parte, el mismo autor ha sostenido que "la «casi» gratuidad del recurso" es una de las fortalezas del sistema. Bernal Blay, "Hacia la unidad del sistema de recursos en materia de Contratación Pública" 490.
219 En el mismo sentido, Bernal ha sostenido también que, el abuso de la gratuidad del recurso se encuentra prevenida por una serie de medidas, tales como las multas por temeridad o mala fe. Bernal Blay, "The Spanish Remedies System in Public Procurement: Strengths and Opportunities for Improvement" 131.
220 Sobre la gratuidad de los recursos administrativos, véanse: César Cierco Seira, "El procedimiento de recurso administrativo: Su virtualidad y la necesidad de reforma" en Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Zaragoza, 5 y 6 de febrero de 2016, ed. Fernando López Ramón (Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2016), 713 y sgtes.; y, Ríos Marín, "Novedades en el recurso especial en materia de contratación pública en la Ley de Contratos del Sector Público," 220 y sgtes.
221 Bernal ha sostenido sobre la tasa del TCCSP que: "El legislador catalán demuestra, en mi opinión, que no cree en la función preventiva y correctiva (las dos) de los órganos de recurso especial en materia de contratación pública al dificultar el acceso al mismo". Bernal Blay, "No a las tasas en el ámbito del recurso especial en materia de contratación pública".
222 Véase el análisis de dicha sentencia que se efectúa en el punto 5.2.2. de este Capítulo.
223 También se establecía en la norma la exigencia de pago de tasa para las cuestiones de nulidad basadas en los supuestos especiales de nulidad contractual, las que, sin embargo, no han sido incluidas en la nueva LCSP.
224 Se establece además una tasa de 757,80euros para todos aquelllos "Procediment de contractació que tingui per finalitat seleccionar o admetre diversos operadors econòmics per a l'adjudicació de futurs contractes durant un període determinat, independentment de la quantia del procediment".
225 Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, "Memòria 2016" (Catalunya: Generalitat de Catalunya, 2016).
226 Resoluciones hasta 26 de diciembre de 2017, obtenido de: http://exteriors.gencat.cat/ca/ambits-dactuacio/contractacio-publica/tribunal-catala-de-contractes-del-sector-public/resolucions/cercador-de-resolucions/

227 Se refiere a las indicadas en el art. 119, comma 1, lettere a) e b) del c.p.a.
228 El alejamiento del recurso como uno de tipo precontractual se evidencia, especialmente, por la extensión del recurso contra las modificaciones y a los encargos ilegales. Sobre el punto, véase: Gimeno Feliú, "La nueva regulación de la contratación pública en España desde la óptica de la incorporación de las exigencias europeas: hacia un modelo estratégico, eficiente y transparente," Sec. III, Nº 4. Un estudio específico sobre la materia del objeto del recurso y su ampliación, puede ser visto en: Hernáez Salguero, "El nuevo objeto del recurso especial en materia de contratación".
229 Pardo García-Valdecasas, "El recurso especial en materia de contratación: Órganos encargados de su resolución," Sec. I. En el mismo sentido: Díez Sastre, "Análisis de la litigiosidad administrativa y contencioso-administrativa en materia de contratación pública," 103.
230 Gallego Córcoles, "El Derecho de la contratación pública: Evolución normativa y configuración actual," 131.
231 Gerardo García-Álvarez García, "Invalidez del contrato público," en Tratado de contratos del sector público, ed. Isabel Gallego Córcoles y Eduardo Gamero Casado (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), 828 y sgtes.
232 Silvia Díez Sastre, "Los efectos de la invalidez en la Ley de Contratos del Sector Público," Documentación Administrativa: Nueva Época, Nº 5 (2018): 72.
233 Gerardo García-Álvarez García, "Efectos de la invalidez de los Contratos Públicos: El heterogéneo origen y difícil sistematización de las nulidades contractuales en Derecho Administrativo" en El alcance de la invalidez de la actuación administrativa: Actas del XIIi Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2017), 333.
234 Dicho término es expresado en el fundamento de derecho primero de la STS N° 307/2014, Recurso N° 345/2012, Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso, 13/01/2014, Tribunal Supremo de España.
235 Aguado i Cudolà, "Efectos de la invalidez y prórroga de los Contratos Públicos" 250.