Jurisprudencia

Cabecera: Juicio del proceso independentista de Cataluña. Delito de sedición en concurso medial con delito de malversación; relación instrumental de los delitos. Delito de desobediencia. Los hechos no son constitutivos de un delito de rebelión: exige como presupuesto que éste sea público y violento. No existe vulneración de derechos fundamentales. Sedición: se caracteriza por no ser cometida mediante un solo acto sino por la sucesion o acumulación de varios. Delito de malversación de caudales públicos: administración desleal de fondos públicos; valor del perjuicio como agravante. Condición de autoridad: organigrama político-administrativo. Remisión al tribunal de Cuentas. Reparto de costas procesales: fragmentación de las costas según el número de hechos enjuiciados, y reparto por cabezas posteriormente.
Jurisdicción: Penal
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 14/10/2019
Tipo resolución: Sentencia
Sala: Segunda Sección: Primera
Número Sentencia: 459/2019 Número Recurso: 20907/2017
Numroj: STS 2997:2019
Ecli: ES:TS:2019:2997
Voces sustantivas: Avocación, Acusación y denuncia falsas, Aforados, Contratos de obras, Circunstancia eximente, Concurso de delitos, Contrato administrativo, Desacatos, Delito de injurias, Delito de rebelión, Delito de sedición, Delitos contra el orden público, Delitos contra la administración de justicia, Delitos contra la constitución, Delitos de desórdenes públicos, Delitos de falsedades, Delitos de malversación, Delitos de prevaricación, Delitos de terrorismo, Delitos electorales, Derecho administrativo sancionador, Derecho de opción, Derecho de uso, Derechos fundamentales y libertades públicas, Desórdenes públicos, Enriquecimiento injusto, Eximentes, Empresas públicas, Entidades locales, Falso testimonio, Fuerzas armadas, Función pública, Fuerzas y cuerpos de seguridad, Funcionarios públicos, Fundaciones, Incapacidad, Indulto, Ius in officium, Ius puniendi, Legítima, Libertades públicas, Malversación de caudales públicos, Mandato, Manifestaciones ilícitas, Mora accipiendi, Obligaciones recíprocas, Partidos políticos, Pena de multa, Principios constitucionales, Patentes, Penas privativas de libertad, Pro domo sua, Procedimiento administrativo, Recusación, Regimen electoral general, Responsabilidad criminal, Rebelión, Representación legal, Responsabilidad civil, Responsabilidad penal, Seguridad ciudadana, Sedición, Simulación, Sociedad civil, Telecomunicaciones, Tratados internacionales, Tratamiento penitenciario, Unión europea, Usurpación de atribuciones, Amenazas, Amortizaciones, Atentados, Administraciones territoriales, Administración electoral, Afectación de bienes, Alcalde, Alcance de la responsabilidad, Analogía, Aplicación de la ley penal, Apoderado, Asamblea general, Asociaciones, Asociación ilícita, Autonomía local, Ayudas públicas, Beneficios fiscales, Buena fe, Coautoría, Comisiones delegadas del gobierno, Concejal, Congreso de los diputados, Cultura, Cancelación, Centros penitenciarios, Coacciones laborales, Comisión de garantía, Competencias del tribunal supremo, Complicidad, Concurso de normas, Condominio

RESUMEN:

Entre otros argumentos y fundamentos jurídicos la sentencia recoge los siguientes:
No hay rebelión
La Sala da por probada la existencia de violencia. Pero no basta la constatación de indiscutibles episodios de violencia para proclamar que los hechos integran un delito de rebelión. Resolver el juicio de tipicidad respondiendo con un monosílabo a la pregunta de si hubo o no violencia, supone incurrir en un reduccionismo analítico que esta Sala -por más que se haya extendido ese discurso en otros ámbitos- no puede suscribir. La violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes. Y es en este punto donde topamos -todavía en el ámbito del tipo objetivo- con otro obstáculo para la afirmación del juicio de tipicidad. Hablamos, claro es, de la absoluta insuficiencia del conjunto de actos previstos y llevados a cabo para imponer de hecho la efectiva independencia territorial y la derogación de la Constitución española en el territorio catalán. Dicho con otras palabras, es violencia para lograr la secesión, no violencia para crear un clima o un escenario en que se haga más viable una ulterior negociación.
Bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la comunidad autónoma de Cataluña. Este hecho determinó a algunos de los procesados a emprender repentina huida. Los acusados que decidieron permanecer -ya sea por decisión personal, ya por la efectividad de las medidas cautelares de prisión que fueron adoptadas- desistieron incondicionalmente de la aventura que habían emprendido. Es más, desde el primer momento se aplicaron con normalidad las previsiones de aquella norma constitucional en la medida autorizada al Gobierno de España por el Senado.
La Sala considera que la exclusión del delito de rebelión está justificada, no sólo por razones objetivas, ligadas a la falta de funcionalidad de la violencia, sino también por razones subjetivas:
Todos los acusados ahora objeto de enjuiciamiento eran conscientes de la manifiesta inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación que se presentaba como la vía para la construcción de la República de Cataluña. Sabían que la simple aprobación de enunciados jurídicos, en abierta contradicción con las reglas democráticas previstas para la reforma del texto constitucional, no podría conducir a un espacio de soberanía. Eran conocedores de que lo que se ofrecía a la ciudadanía catalana como el ejercicio legítimo del derecho a decidir, no era sino el señuelo para una movilización que nunca desembocaría en la creación de un Estado soberano. Bajo el imaginario derecho de autodeterminación se agazapaba el deseo de los líderes políticos y asociativos de presionar al Gobierno de la Nación para la negociación de una consulta popular. Los ilusionados ciudadanos que creían que un resultado positivo del llamado referéndum de autodeterminación conduciría al ansiado horizonte de una república soberana, desconocían que el derecho a decidir había mutado y se había convertido en un atípico derecho a presionar. Pese a ello, los acusados propiciaron un entramado jurídico paralelo al vigente y promovieron un referéndum carente de todas las garantías democráticas. Los ciudadanos fueron movilizados para demostrar que los jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional y fueron, además, expuestos a la compulsión personal mediante la que el ordenamiento jurídico garantiza la ejecución de las decisiones judiciales.
Pese al despliegue retórico de quienes fueron acusados, es lo cierto que, desde la perspectiva de hecho, la inviabilidad de los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia era manifiesta. El Estado mantuvo en todo momento el control de la fuerza, militar, policial, jurisdiccional e incluso social. Y lo mantuvo convirtiendo el eventual propósito independentista en una mera quimera. De ello eran conscientes los acusados. El Estado actuó, por tanto, como único depositario de la legitimidad democrática para garantizar la unidad soberana de la que aquélla emana.
La tipicidad del delito de rebelión surge desde la puesta en peligro de los bienes jurídicos a que se refiere el artículo 472 del Código Penal. Pero ese riesgo -insistimos- ha de ser real y no una mera ensoñación del autor o un artificio engañoso creado para movilizar a unos ciudadanos que creyeron estar asistiendo al acto histórico de fundación de la república catalana y, en realidad, habían sido llamados como parte tácticamente esencial de la verdadera finalidad de los autores. El acto participativo presentado por los acusados a la ciudadanía como el vehículo para el ejercicio del derecho a decidir -fórmula jurídica adaptada del derecho de autodeterminación- no era otra cosa que la estratégica fórmula de presión política que los acusados pretendían ejercer sobre el Gobierno del Estado.
Los acusados sabían, desde el momento mismo del diseño independentista, que no existe marco jurídico para una secesión lograda por la simple vía de hecho, sin otro apoyo que el de una normativa de ruptura constitucional que pierde su eficacia en el instante mismo de su publicación. Los acusados sabían que un referéndum sin la más mínima garantía de legitimidad y transparencia para la contabilización de su resultado, nunca sería homologado por observadores internacionales verdaderamente imparciales. Eran conscientes, en fin, de que la ruptura con el Estado exige algo más que la obstinada repetición de consignas dirigidas a una parte de la ciudadanía que confía ingenuamente en el liderazgo de sus representantes políticos y en su capacidad para conducirles a un nuevo Estado que sólo existe en el imaginario de sus promotores. (...) Unos procesados que, al mismo tiempo que presentaban el referéndum del día 1 de octubre como expresión del genuino e irrenunciable ejercicio del derecho de autodeterminación, explicaban que, en realidad, lo que querían era una negociación directa con el Gobierno del Estado. Es insalvable la contradicción en que incurre quien se dirige a la ciudadanía proclamando que ha accedido a su propio espacio de soberanía e inmediatamente deja sin efecto la declaración de independencia para volver al punto de partida y reclamar, no la independencia, sino la negociación con un ente soberano del que afirma haberse desgajado, aunque solo temporalmente durante unos pocos segundos.
Delito de sedición
La defensa política, individual o colectiva, de cualquiera de los fines enumerados en el art. 472 del CP -entre otros, derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución o declarar la independencia de una parte del territorio nacional- no es constitutiva de delito. Pero sí lo es movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además, impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales. Esa es la porción de injusto que abarca el artículo 544 del CP. Ambos preceptos se encuentran en una relación de subisidiariedad expresa. No podemos, en fin, hacer nuestro un mal entendido principio de insignificancia, que reconduzca a la total impunidad comportamientos que, inútiles para las finalidades determinantes del tipo de rebelión, satisfacen las previsiones de otros tipos penales, como en este caso, el delito de sedición.
La Sala pone de manifiesto la necesidad de no incurrir en el error de entender que el orden público como referencia sistemática común de los delitos acogidos en el título XXII del Libro II del Código Penal, impide incluir en su ámbito conductas de especial y cualificada gravedad. De hecho, algunos de los delitos de terrorismo alojados bajo la rúbrica de delitos contra el orden público exigen un elemento tendencial, encaminado a «...subvertir el orden
constitucional» (cfr. art. 573.1.1 CP). Son preceptos, por tanto, que desbordan los reducidos límites del concepto de orden público concebido como bien jurídico autónomo. Todo ello ha llevado a diferenciar el orden público de otros conceptos como el de paz pública, que permitiría construir un bien jurídico identificable con el interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales.
La protección de la integridad territorial es común en las constituciones europeas
Frente al argumento de las defensas respecto a una sobreprotección de la unidad de España, la sentencia destaca que la protección de la unidad territorial de España no es una extravagancia que singularice nuestro sistema constitucional. La práctica totalidad de las constituciones europeas incluye preceptos encaminados a reforzar la integridad del territorio sobre el que se asientan los respectivos Estados. Los textos constitucionales de algunos de los países de origen de los observadores internacionales contratados por el gobierno autonómico catalán -que en su declaración como testigos en el juicio oral censuraron la iniciativa jurisdiccional encaminada a impedir el referéndum-, incluyen normas de especial rigor. La Constitución alemana declara inconstitucionales «los partidos que, por sus objetivos o por el comportamiento de sus miembros, busquen mermar o eliminar el orden constitucional democrático y de libertad, o pongan en peligro la existencia de la República Federal Alemana» (art. 21.2). La Constitución francesa de 1958 se abre con un precepto en el que se proclama que «Francia es una República indivisible...» (art. 1). El Presidente de la República «vigila por el respeto de la Constitución y asegura (...) la continuidad del Estado» (art. 5). La Constitución italiana de 1947 declara que «la República, una e indivisible, reconoce y promueve las autonomías locales» (art. 5). En Portugal, la Constitución de 1976 señala que «el Estado es unitario» (art. 6) y el Presidente de la República ostenta la representación de la República Portuguesa y quien «...garantiza la independencia nacional y la unidad del Estado» (art. 120).
Ninguna Constitución europea avala el derecho a decidir
No existe (...) tratado internacional que haya codificado el «derecho a decidir». Todo movimiento de secesión unilateral en una sociedad que ha hecho suyas la Convención de Derechos Humanos de 1951 y la Carta de Derechos de Lisboa de 2010 es, por definición, un movimiento antidemocrático, porque antidemocrático es destrozar las bases de un modelo constitucional para construir una república identitaria en la que el pluralismo ideológico y político no están garantizados. Y ello aunque pretenda camuflarse la falta de legitimidad política del proyecto secesionista mediante la totalitaria preeminencia de un supuesto principio democrático que se impondría sobre el Estado de derecho. No hay democracia fuera del Estado de Derecho. Llevada a sus últimas consecuencias esa obcecada prevalencia, habríamos de admitir que la aplicación del «derecho a decidir» podría imponerse en cualquier momento y respecto de cualquier materia reglada por el ordenamiento jurídico. Una sociedad en la que su carta fundacional subordina a la voluntad de su Presidente la estructura misma del poder judicial solo puede ser construida mediante la vulneración de principios constitucionales que nunca habrían podido ser modificados por las vías legales de reforma. Y la contumaz búsqueda de ese modelo de ruptura, desoyendo los requerimientos formulados por el Tribunal Constitucional, vulnera bienes jurídicos del máximo rango axiológico.
La conversión del «derecho a decidir», como indiscutible facultad inherente a todo ser humano, en un derecho colectivo asociado a un pueblo, encerrará siempre un salto en el vacío. No existe un «derecho a decidir» ejercitable fuera de los límites jurídicos definidos por la propia sociedad. No existe tal derecho. Su realidad no es otra que la de una aspiración política.
La Sala no puede aceptar, desde luego, el «derecho a decidir» como termómetro de medición de la calidad democrática de una sociedad. Es más, la calidad democrática de un Estado no puede hacerse depender de la incondicional aceptación de ese derecho. La democracia presupone, es cierto, el derecho a votar, pero es algo más que eso. Supone también el respeto por los derechos políticos que el sistema constitucional reconoce a otros ciudadanos, el reconocimiento de los equilibrios entre poderes, el acatamiento de las resoluciones judiciales y, en fin, la idea compartida de que la construcción del futuro de una comunidad en democracia solo es posible respetando el marco jurídico que es expresión de la soberanía popular. No existe ninguna constitución europea que avale el «derecho a decidir», tal y como de forma reiterada, reivindican los procesados. Ningún tribunal constitucional de nuestro entorno ha reconocido ese derecho entre el catálogo de derechos que forman nuestro patrimonio jurídico.
Un derecho de autodeterminación que sería solo de una parte de la ciudadanía: la que se dejó seducir por las llamadas del Govern y otros agentes sociales y políticos a una votación que se presentaba falazmente como legítima. Un supuesto derecho que se presentaba marginando y despreciando a otro enorme bloque ciudadano -para los que sería heterodeterminación o determinación a la fuerza- que optaron por no participar en esa convocatoria por considerarla fantasiosa, ilegal y también presumiblemente ilegítima. Es simplista presentar las cosas como un conflicto entre ley y legitimidad. Es un conflicto entre el concepto de legitimidad de unos -más o menos, pero no todos, ni siquiera de la mayoría- y una legalidad a la que muchos otros -no necesariamente menos- también consideran legítima. Al final lo que un sector -mayor o menor, no estamos ante un problema cuantitativo- consideraba legítimo, se quería imponer y hacer prevalecer, no ya sobre una legalidad contradictoria con esa concepción de lo legítimo, sino sobre lo que muchos otros consideraban legítimo, ajustado a la justicia y que además estaba avalado por una legalidad democrática que se desprecia. No es legitimidad contra legalidad. Es un conflicto entre las concepciones parciales de unos acerca de la legitimidad y las convicciones de otros que, además, cuentan con el respaldo de unas leyes y una Constitución aprobadas tras unos procesos legales ajustados a todos los estándares democráticos y, por supuesto, susceptibles de ser modificadas por procedimientos legales.
El concepto de soberanía, por más que quiera subrayarse su carácter polisémico, sigue siendo la referencia legitimadora de cualquier Estado democrático. Es cierto que asistimos a una transformación de la soberanía, que abandona su formato histórico de poder absoluto y se dirige hacia una concepción funcional, adaptada a un imparable proceso de globalización. Pero a pesar de las transformaciones, la soberanía subsiste y no queda neutralizada mediante un armazón jurídico construido a partir de contumaces actos de desobediencia al Tribunal Constitucional. La construcción de una república independiente exige la alteración forzada del sujeto de la soberanía, es decir, la anticipada mutilación del sujeto originario del poder constituyente, que expresa la base sociológica de cualquier Estado civilizado. El «derecho a decidir» solo puede construirse entonces a partir de un permanente desafío político que, valiéndose de vías de hecho, ataca una y otra vez la esencia del pacto constitucional y, con él, de la convivencia democrática.
La búsqueda de una cobertura normativa a ese desafío, lejos de aliviar su gravedad la intensifica, en la medida en que transmite a la ciudadanía la falsa creencia de que el ordenamiento jurídico respalda la viabilidad de una pretensión inalcanzable. Y los responsables políticos que abanderaron ese mensaje eran -y siguen siendo- conscientes, pese a su estratégica ocultación, de que el sujeto de la soberanía no se desplaza ni se cercena mediante un simple enunciado normativo. La experiencia histórica demuestra que la demolición de los cimientos del pacto constituyente no se consigue mediante la sucesión formal de preceptos.
Desde la perspectiva expuesta, no es factible hablar de colisión de principios -principio democrático y principio de legalidad- como antagónicos, pues el primero no tiene contenido si no es enmarcado en una ley que le proporcione el sentido preciso y la necesaria estructura de garantía.
Juez imparcial
Han sido, al menos, siete los incidentes de recusación promovidos contra nueve magistrados de esta Sala. El cuestionamiento de la imparcialidad de los magistrados que integramos la Sala ha sido un continuum, muy distanciado del significado procesal de la recusación como instrumento para garantizar la imparcialidad judicial. Las circunstancias de uno y otro signo que han estado presentes a lo largo del juicio han llevado a las defensas a una estrategia de demonización de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Esta idea ha estado presente hasta el último momento del desarrollo del plenario, en el que algunos de los acusados siguieron presentándose como víctimas de un proceso político, sin que faltara quien consideró que su enjuiciamiento sólo se explicaba por su nombre y apellidos. La recusación de los integrantes de la Sala se ha convertido, por tanto, en una rutina que, de manera contumaz, ha sido empleada como un instrumento de deslegitimación del Tribunal Supremo.
Desobediencia civil
Se ha visto en la desobediencia civil un patrimonio irrenunciable de toda cultura política madura, un aumento en la calidad moral de la sociedad e, incluso, la expresión de una ética de la disidencia. La desobediencia aparece así como un mecanismo dinamizador, imprescindible para no caer en una democracia adocenada, instalada en el conformismo acomodaticio. Y es que la mayoría, como obligada fuente de legitimidad democrática, no siempre garantiza la justicia de lo mayoritariamente acordado. De ahí que la desobediencia civil, entendida como pública exteriorización de la disidencia y la reivindicada necesidad de cambio, tiene un valioso papel encaminado a la reinterpretación de lo que mayoritariamente se ha considerado como el bien común. Ningún texto constitucional es perfecto. Su presentación como un bloque jurídico hermético, cerrado a cualquier propuesta de reforma va en contra del propio significado del pacto constitucional. No existen los consensos perpetuos, ni las sociedades en permanente estado de asentimiento.
Pero si ante cualquier decisión judicial llegáramos a admitir que quien no la comparte y la considera injusta, está habilitado para impedir su cumplimiento ¿qué tutela se prestaría a quienes pudiera beneficiar esa decisión o a quienes la comparten y la consideran justa? Un planteamiento absolutista de las propias ideas o convicciones, habilitante para desoír a los poderes públicos legítimos, condena a quienes se sitúan al lado de la ley al papel de ciudadanos de segundo orden. Las ideas de quien desobedece civilmente se imponen sobre las de quien se somete a la ley y a lo que dispone la autoridad judicial o de otro orden.
Nadie puede arrogarse el monopolio de interpretar qué es lo legítimo, arrojando al ámbito de lo ilegítimo al que no comparta sus ideas sobre la autodeterminación, por más que alegue como justificación la prevalencia del ejercicio del derecho a la desobediencia civil. Los argumentos con los que se pretende justificar esa disidencia no pueden ser utilizados para derrotar al que no piensa igual, ni para imponerse a la legalidad, basándose en la excluyente reivindicación de una legitimidad superior. También otros ciudadanos que profesan otras concepciones sobre el problema territorial gozan de iguales derechos. Y con iguales métodos -tanto en el plano del tejido social como en el de la política institucional- ha de respetarse su capacidad y derecho de oponer a esas ideas otras que para ellos son las que encarnan la legitimidad. Para conseguir que las respectivas, plurales y no coincidentes ideas de lo legítimo y lo justo se plasmen en el ordenamiento se articulan unos procedimientos que han sido objeto de consenso por todos los ciudadanos y que tienen cabida en la Constitución y en las leyes, que no son inalterables sino que pueden ser modificados a través de cauces democráticos en los que se trata de garantizar que las ideas de unos pocos no sea impuestas a la mayoría. Y al mismo tiempo que las mayorías no menoscaben los derechos de las minorías.
Cuando se invaden espacios acotados por normas penales mediante actuaciones animadas por un deseo, no solo de exteriorizar la disidencia, que puede estar fundada en convicciones profundas, sino también de lograr la modificación de la legalidad -ordinaria o constitucional- para conformarla a las propias ideas o aspiraciones, se ha de asumir que el mismo ordenamiento reaccione con los resortes previstos en él como autodefensa frente a vías, no ya carentes de cobertura, sino en abierta oposición y rebeldía frente a la legalidad.
Libertad ideológica y derecho de reunión
La Sala coincide, desde luego, en que la libertad ideológica no sólo ampara, sino que también protege la reivindicación del derecho de autodeterminación. Los partidos políticos en cuya candidatura (...) se han presentado en distintos procesos electorales (algunos de los acusados) defienden a través de sus representantes, con la más absoluta normalidad, en el Parlamento, en los medios de comunicación y, siempre que lo tienen por conveniente, la legitimidad democrática del derecho de autodeterminación. Sostener que la razón de la acusación y condena tiene como sustrato fáctico el simple hecho de defender la autodeterminación de Cataluña, sólo puede entenderse como un desahogo retórico, tan legítimo desde la perspectiva del derecho de defensa, como inaceptable en términos jurídicos.
Lo sucedido el 1 de octubre no fue sólo una manifestación o un acto masivo de protesta ciudadana. Si hubiese sido eso no habría reacción penal. Fue un levantamiento tumultuario alentado por los acusados entre muchas otras personas para convertir en papel mojado -con el uso de vías de hecho y fuerza física- unas decisiones judiciales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Nada habría que reprochar si la actuación se hubiese concretado en concentraciones masivas, protestas multitudinarias, manifestaciones con lemas duros y combativos. Todo eso está no solo protegido, sino incluso estimulado por el texto constitucional y el espíritu que lo anima. Pero lo que no puede tolerar nuestra Constitución ni la Ley Fundamental de ningún Estado democrático, es supeditar una de las más elementales exigencias del Estado de derecho, esto es, el acatamiento de la decisión de un Tribunal -que no adhesión ni aplauso, ni inmunidad ante la crítica- a la voluntad de una, diez, mil, miles o millones de personas. Máxime cuando hay otro tanto numérico de ciudadanos que confían en esa decisión y la respetan e incluso la comparten, y quieren confiar en que también ellos serán protegidos por el Estado de Derecho.
En el contenido material del derecho de reunión tienen cabida los gritos reivindicativos o la encendida protesta frente a resoluciones de cualquiera de los poderes del Estado. Tachar de injustas o ilegales unas detenciones y hacerlo públicamente en una concentración de ciudadanos, tiene pleno cobijo en el ejercicio del derecho de reunión que proclama y reconoce el art. 21 de la Constitución española. La apasionada defensa de la independencia de Cataluña forma parte de la normalidad democrática. Pedir en una concentración que la administración de justicia se integre solo por Jueces catalanes es una afirmación protegida por la libertad de expresión. (...)
Sin embargo, el día 20 de septiembre de 2017, lo que tuvo lugar no fue una concentración ciudadana para protestar por las detenciones y registros que se estaban practicando desde primeras horas de la mañana, en cumplimiento de distintas resoluciones dictadas por el Juez de instrucción núm. 13 de Barcelona. Los líderes asociativos sabían -y así lo hicieron constar en sus intervenciones y consignas- que la Guardia Civil tenía la obligación legal de trasladar a los detenidos al lugar en el que se iba a practicar el registro. Eran plenamente conscientes de que una comisión judicial, integrada por la Letrada de la Administración de Justicia y de la que formaban parte más de una decena de Guardias Civiles, intentaba hacerse con las fuentes de prueba que habían sido requeridas por el Magistrado ordenante de las entradas y registros. Lo que motivó la actuación de los acusados era demostrar a toda la sociedad, en pleno y acreditado concierto con los responsables gubernamentales, que los Jueces y Magistrados que ejercían su función constitucional en Cataluña, habían perdido la capacidad para ejecutar sus resoluciones.
Malversación
La sentencia absuelve a Rull, Forn, Vila, Mundó y Borras del delito de malversación de caudales públicos que les atribuye el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la acusación popular. Es cierto que todos ellos suscribieron el acuerdo gubernativo que anunció la asunción solidaria de todos los gastos que se promovieran por el Govern para la realización del referéndum. Pero la codelincuencia exige, como presupuesto conceptual aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, algo más que el previo acuerdo de voluntades para delinquir.
Es indispensable que el copartícipe realice actos materiales, nucleares o no, de ejecución. Pues bien, no ha quedado acreditado -pese al esfuerzo probatorio desplegado por las acusaciones- que la Consejera Sra. Borras o los Consejeros Sres. Forn, Rull, Vila y Mundó hubieran puesto la estructura de los departamentos que dirigían al servicio de gastos concretos justificados para la celebración del referéndum ilegal. Alguno de ellos, incluso, como alegaron algunos testigos, dieron órdenes específicas para la no aplicación de partidas presupuestarias a la consulta prevista para el día 1 de octubre. Es el caso, de modo especial, de los Sres. Vila y Mundó y de la Sra. Borrás. Y esta es la diferencia respecto de los otros miembros del Govern que sí van a ser condenados por este delito, ya que no se limitaron a una exteriorización compartida de su voluntad de sustraerse al control financiero propio de las sociedades democráticas, sino que ejecutaron actos concretos de dispendio económico que no era otra cosa que la genuina expresión de su deslealtad.
Petición del Fiscal de cumplimiento de la mitad de la pena impuesta para la clasificación de los penados en tercer grado penitenciario
La Sala considera que esa facultad no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena. Estas decisiones tienen su cauce impugnativo ordinario y pueden ser objeto de revisión. El artículo 36.2 del Código Penal lo que otorga al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito. Y solo desde esta perspectiva debe ser respondida la petición del Fiscal. Los acusados han sido castigados, además de a las penas privativas de libertad asociadas a los tipos por los que se formula condena, a penas de inhabilitación absoluta que excluyen el sufragio pasivo y la capacidad para asumir responsabilidades como aquellas que estaban siendo ejercidas en el momento de delinquir.
En definitiva, la capacidad jurisdiccional para revisar decisiones administrativas en el ámbito penitenciario que se consideren contrarias a derecho, es la mejor garantía de que el cumplimiento de las penas se ajustará, siempre y en todo caso, a un pronóstico individualizado de cumplimiento y progresión. El protagonismo que nuestro sistema jurídico atribuye al Fiscal para reaccionar frente a decisiones contrarias a la legalidad que ha de inspirar la ejecución de penas privativas de libertad, añade una garantía que justifica nuestra respuesta.

ENCABEZAMIENTO:

CAUSA ESPECIAL núm.: 20907/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 459/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, Presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
En Madrid, a 14 de octubre de 2019.
Esta Sala de lo Penal ha visto en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público, la Causa Especial núm. 3/20907/2017, seguida por los delitos de rebelión, sedición, malversación, desobediencia y pertenencia a organización criminal, contra los siguientes procesados.
D. Ignacio y D. Luis, representados por la Procuradora Dña. Celia López Ariza y asistidos por los Letrados D. Andreu Van Den Eynde Adroer, Dña. Estefanía Torrente Guerrero y Dña. Laia Altayó Mañosa.
Dña. Adriana, representada por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez y asistida por los Letrados Dña. Olga Arderiu Ripoll y D. Raimon Tomàs Vinardell.
D. Miguel, D. Agustín y D. Alberto, representados por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro y asistidos por los Letrados D. Jordi Pina Massachs, Dña. Ana Bernaola Lorenzo, D. Francesc Homs i Molist y Dña. Miriam Company Marsá.
D. Alejandro, representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo y asistido por los Letrados Dña. Marina Roig Altozano, D. Alex Solà Paños, D. Benet Salellas Vilar, Dña. Marta Bolinches Chordá y D. Marc Serra Torrent.
D. Alfonso y Dña. Alejandra, representados por el Procurador D. Carlos Ricardo Estévez Sanz y asistidos por los Letrados D. Javier Melero Merino, Dña. Judit Gené Creus y D. Francesc Homs i Molist.
Dña. Beatriz, representada por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro y asistida por los Letrados D. Mariano Bergés Tarilonte y D. Rodolfo López Redón.
D. Álvaro, representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco y asistido por los Letrados D. Josep Riba Ciurana, Dña. Rosa María Calderón Gallart, Dña. Teresa Galve Uranga y Dña. Berta Viqueira Sierra.
D. Andrés, representado por la Procuradora Dña. Gema Sáinz de la Torre Vilalta y asistido por los Letrados D. Pablo Molins Amat, D. Juan Segarra Monferrer y Dña. Leticia Remírez Antuña.
La representación del Ministerio Fiscal fue asumida por la Fiscal de Sala Excma. Sra. Dña. Consuelo Madrigal Martínez-Pereda y por los Excmos. Sres. Fiscales de Sala, D. Jaime Moreno Verdejo, D. Javier Zaragoza Aguado y D. Fidel Ángel Cadena Serrano.
La representación de la Abogacía del Estado fue asumida por las Ilmas. Sras. Dña. Rosa María Seoane López y Dña. Elena Sáez Guillén.
La representación de la acusación popular, ejercida por el partido político VOX, fue asumida por la Procuradora Dña. María del Pilar Hidalgo López y su defensa por los Letrados D. Francisco Javier Ortega Smith-Molina, D. Pedro Fernández Hernández y D. Juan Cremades Gracia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2017, se recibió en el Registro General de este Tribunal Supremo querella formulada por el Fiscal General del Estado por delitos de rebelión, sedición y malversación contra Dña. Adriana, Presidenta del Parlament de Cataluña, y contra los siguientes miembros de la Mesa del citado Parlament: D. Armando, en su condición de Vicepresidente primero del Parlament de Cataluña entre el 22 de octubre de 2015 y el 25 de julio de 2017, y desde el 17 de ese mismo mes Presidente del grupo parlamentario Junts pel Sí; D. Carmelo, Vicepresidente Primero desde el 25 de julio de 2017; Dña. Blanca, Secretaria Primera; Dña. Cristina, Secretaria Cuarta; y contra D. Claudio, Secretario Tercero de la Mesa.
Con la excepción de este último, la querella se dirigió contra todos los citados en su condición de miembros de la Diputación Permanente del Parlament.
SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/20907/2017, por providencia de 30 de octubre de 2017 se designó ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido al Magistrado Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez; acordándose por providencia de la misma fecha que pasaran las actuaciones al Magistrado ponente para que propusiera a la Sala la resolución que corresponda.
TERCERO.- Por resolución de fecha 31 de octubre de 2017, la Excma. Sala Segunda, acordó:
1º) Declarar la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento por los delitos de rebelión, sedición y malversación contra Dña. Adriana, D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, D. Claudio. Asimismo hacer extensiva esa competencia, para el caso en que el Magistrado instructor así lo considere oportuno, respecto de aquellas otras causas penales actualmente en tramitación y que puedan referirse a hechos inescindibles respecto de los que han sido inicialmente atribuidos a los querellados.
2º) Designar Instructor, conforme al turno establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, a quien se le comunicará dicha designación a los efectos oportunos.
CUARTO.- Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2017, se acordó tener por personada y parte en la causa, en concepto de acusación popular, a la Procuradora Sra. Hidalgo López, en nombre y representación del Partido Político VOX, una vez fuera prestada la correspondiente fianza, facultando al Instructor para que acordara lo procedente conforme establece el art. 280 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim).
Por auto de fecha 11 de diciembre de 2017, se declaró bastante la fianza de 13.000 euros, prestada mediante ingreso en metálico en la cuenta de consignaciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Diligencias Previas núm. 1/2016, acumuladas a esta causa), teniéndose por personada y parte a la misma.
QUINTO.- Por auto de fecha 24 de noviembre de 2017, se acordó ampliar el espacio subjetivo de investigación correspondiente a esta causa especial y reclamar del Juzgado Central de Instrucción n.º 3 de la Audiencia Nacional las actuaciones obrantes en sus Diligencias Previas núm. 82/2017, contra D. Daniel, D. Ignacio, D. Miguel, D. Luis, D. David, D. Agustín, Dña. Beatriz, Dña. Alejandra, Dña. Elisa, D. Alfonso, D. Diego, D. Álvaro, D. Andrés, Dña. Estela, D. Alberto y D. Alejandro.
SEXTO.- Por auto de 22 de diciembre de 2017, se acordó ampliar el espacio subjetivo de investigación de las presentes actuaciones contra Dña. Gabriela (Portavoz a la fecha de los hechos del Grupo Parlamentario Junts pel Sí y Secretaria General del partido político Esquerra Republicana de Cataluña); Dña. Gloria (Presidenta del Grupo Parlamentario de la Candidatura de Unidad Popular); Dña. Isabel (Portavoz del Grupo Parlamentario de la Candidatura de Unidad Popular); D. Enrique (Presidente de PDeCAT); Dña. Laura (Coordinadora General de PDeCAT) y Dña. Lucía (Presidenta de la Asociación de Municipios Independentistas, en adelante AMI).
SÉPTIMO.- Con fecha 13 de febrero de 2018, se dictó providencia, teniendo por personada y parte a la Abogacía del Estado, en concepto de acusación particular, en la representación y defensa que ostenta de la Administración General del Estado (Ministerio de Hacienda y Función Pública), entendiéndose con dicha parte las sucesivas diligencias.
OCTAVO.- Con fecha 21 de marzo de 2018 se dictó auto que acordó:
"Declarar procesados por presuntos delitos de rebelión, del art. 472 y concordantes del Código Penal, a Daniel, Ignacio, Miguel, Luis, David, Agustín, Beatriz, Elisa, Alfonso, Alberto, Alejandro, Adriana y Gabriela.
Declarar procesados por presuntos delitos de desobediencia, del art. 410 del Código Penal, a Armando, Carmelo, Blanca, Cristina, Claudio, Alejandra, Diego, Álvaro, Andrés, Estela, Gloria y Isabel.
Declarar procesados por el delito de malversación de caudales públicos, en los términos que se han expresado en los anteriores fundamentos jurídicos, a Daniel, Ignacio, Miguel, Luis, Alejandra, Elisa, David, Alfonso, Agustín, Diego, Álvaro, Beatriz, Andrés y Estela.
Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza, de Ignacio, Alfonso, Alberto y Alejandro, resolviéndose en la forma que se ha expresado la petición de libertad cursada por este último procesado en su escrito de 1 de marzo de 2018.
Se mantienen las medidas cautelares personales acordadas respecto de Daniel, Isabel, David, Elisa, Diego y Estela.
Se fija como nueva cuantía de la fianza en garantía de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse del presente procedimiento, la cantidad de 2.135.948,6 euros, que habrá de ser solidariamente prestada por los procesados Daniel, Ignacio, Miguel, Luis, Alejandra, Elisa, David, Alfonso, Agustín, Diego, Álvaro, Beatriz, Andrés y Estela".
Por auto de 9 de mayo de 2018, se desestimaron los recursos de reforma interpuestos contra la anterior resolución; y por auto de 26 de junio de 2018, se desestimaron los recursos de apelación interpuestos contra el auto de 9 de mayo de 2018.
NOVENO.- El día 9 de julio de 2018 se dictó auto por el que, entre otros pronunciamientos, se acordó declarar concluso el sumario y remitir los autos y piezas de convicción al Tribunal competente para conocer del mismo.
También por auto de 9 de julio de 2018, se acordó declarar rebeldes a los procesados D. David, D. Diego, Dña. Estela, D. Daniel, Dña. Elisa, Dña. Gabriela y Dña. Isabel, acordándose suspender y archivar el curso de la presente causa respecto de los mismos hasta que fueran hallados.
DÉCIMO.- Con fecha 3 de agosto de 2018, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación del auto de conclusión del sumario y la apertura del juicio oral por los delitos y contra los procesados que en su escrito se detallan.
La Abogacía del Estado -mediante escrito de fecha 6 de agosto de 2018- y la acusación popular -en escrito de 27 de agosto de 2018- instaron también la confirmación del auto de conclusión y la apertura del juicio oral.
El sobreseimiento de la causa y, para el supuesto de desestimación, la revocación del auto de conclusión del sumario, con la consiguiente práctica de diligencias de investigación, fue solicitado por la representación legal de los procesados D. Ignacio y D. Luis -5 de octubre de 2018-; D. Alfonso -5 de octubre de 2018, D. Alberto -8 de octubre de 2018-, D. Alejandro -5 de octubre de 2018-, Dña. Adriana -8 de octubre de 2018-, D. Agustín y D. Miguel -8 de octubre de 2018-, Dña. Alejandra -5 de octubre de 2018-; D. Armando, Dña. Cristina y D. Carmelo -28 de septiembre de 2018-; D. Álvaro -5 de octubre de 2018- y Dña. Blanca -8 de octubre de 2018-; D. Claudio -9 de octubre de 2018- y Dña. Gloria -8 de octubre de 2018-.
DECIMOPRIMERO.- Por auto de 25 de octubre de 2018, se acordó confirmar el auto de conclusión del sumario dictado por el Excmo. Sr. Magistrado instructor con fecha 9 de julio de 2018.
DECIMOSEGUNDO.- Por auto de 25 de octubre de 2018, se acordó:
"1.- Se declara abierto el juicio oral: a) por los hechos que, el auto de procesamiento califica jurídicamente como delito de rebelión, del art. 472 y concordantes del CP, para D. Ignacio, D. Alfonso, D. Miguel, D, Luis, D. Agustín, Dña. Beatriz, Dña. Adriana, D. Alberto y D. Alejandro; b) por los hechos que el auto de procesamiento califica jurídicamente como delito de malversación de caudales públicos, del art. 432 y concordantes del CP, para D. Ignacio, D. Alfonso, D. Miguel, D. Luis, D. Agustín, Dña. Beatriz, Dña. Alejandra, D. Álvaro, y D. Andrés; c) por los hechos que el auto de procesamiento califica jurídicamente como delito de desobediencia, del art. 410 del Código Penal, para D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, D. Claudio, Dña. Gloria, Dña. Alejandra, D. Álvaro y D. Andrés.
2.- Se decreta el sobreseimiento libre para Dña. Lucía, Dña. Laura y D. Enrique.
3.- Procede dar al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado y a la acusación popular el traslado previsto en el art. 649 de la LECrim.
4.- La Sala queda integrada con el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco y la Excma. Sra. Dª. Ana María Ferrer García.".
DECIMOTERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de conclusiones provisionales, calificando jurídicamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:
A) Un delito de rebelión de los arts. 472.1º, 5º y 7º, 473.1 -inciso primero- (promotores y/o jefes principales) y 2 (distracción ilegal de caudales públicos) y 478 del Código Penal.
B) Un delito de rebelión de los arts 472.1º, 5º y 7º, 473.1 -inciso primero- (promotores y/o jefes principales) y 478 del Código Penal.
C) Un delito de rebelión de los arts 472.1º, 5º y 7º, 473.1 -inciso segundo- y 2 (distracción ilegal de caudales públicos) y 478 del Código Penal.
D) Un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 y 3.b), párrafo segundo, del Código Penal en relación con el artículo 252 del Código Penal.
E) Un delito continuado de desobediencia grave cometido por autoridad pública del artículo 410.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal.
Entendía el Ministerio Fiscal que de los anteriores delitos eran responsables:
- D. Ignacio, del delito de rebelión definido en el apartado A), interesando la imposición de las penas de 25 años de prisión y de 25 años de inhabilitación absoluta.
- Dña. Adriana, D. Alberto y D. Alejandro, del delito de rebelión definido en el apartado B), interesando la imposición de las penas de 17 años de prisión y de 17 años de inhabilitación absoluta.
- D. Alfonso, D. Miguel, D. Luis, D. Agustín y Dña. Beatriz, del delito de rebelión definido en el apartado C), interesando la imposición de las penas de 16 años de prisión y de 16 años de inhabilitación absoluta.
- Dña. Alejandra, D. Álvaro y D. Andrés, del delito de malversación de caudales públicos del apartado D), interesando la imposición de las penas de 7 años de prisión y de 16 años de inhabilitación absoluta.
- Dña. Alejandra, D. Álvaro, D. Andrés, D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, Dña. Gloria y D. Claudio, del delito de desobediencia grave del apartado E), interesando la imposición, para los ocho primeros, de las penas de 10 meses de multa (con una cuota diaria de 100 euros) y de 1 año y 8 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público (en concreto, para el ejercicio de cargos públicos electivos y de funciones de gobierno y/o administración, sean de ámbito local, provincial, autonómico, estatal o supranacional); así como las penas de 8 meses de multa (con una cuota diaria de 100 euros) y de 1 año y 4 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público (en concreto, para el ejercicio de cargos públicos electivos y de funciones de gobierno y/o administración, sean de ámbito local, provincial, autonómico, estatal o supranacional), para D. Claudio.
Se instaba, por último, la condena en costas y, en cuanto a la responsabilidad civil, se solicitaba la remisión de particulares y de la sentencia al Tribunal de Cuentas, de conformidad con los arts 18.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y arts 16, 17 y 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para el establecimiento y reclamación definitiva de las cantidades totales desviadas.
DECIMOCUARTO.- Por la Abogacía del Estado se presentó escrito de conclusiones provisionales, calificando jurídicamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:
A) Un delito de sedición de los arts 544 y 545.1 del Código Penal.
B) Un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1º y 3º del Código Penal.
Los referidos delitos se hallarían en relación de concurso medial.
C) Un delito continuado de desobediencia grave cometido por autoridad pública del art. 410.1 del Código Penal en relación con el art. 74 del Código Penal.
Entendía la Abogacía del Estado que de los anteriores delitos eran responsables:
- D. Ignacio, de los delitos de sedición y malversación definidos en los apartados A) y B), interesando la imposición de las penas de 12 años de prisión y de 12 años de inhabilitación absoluta.
- Dña. Adriana, del delito de sedición definido en el apartado A), interesando la imposición de las penas de 10 años de prisión y de 10 años de inhabilitación absoluta.
- D. Alberto y D. Alejandro, del delito de sedición definido en el apartado A), interesando la imposición de las penas de 8 años de prisión y de 8 años de inhabilitación absoluta.
- D. Alfonso, D. Miguel, D. Luis, D. Agustín y Dña. Beatriz, de los delitos de sedición y malversación definidos en los apartados A) y B), interesando la imposición de las penas de 11 años y 6 meses de prisión y de 11 años y 6 meses de inhabilitación absoluta.
- Dña. Alejandra, D. Álvaro y D. Andrés, del delito de malversación de caudales públicos del apartado B), interesando la imposición de las penas de 7 años de prisión y de 10 años de inhabilitación absoluta.
- Dña. Alejandra, D. Álvaro, D. Andrés, D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, Dña. Gloria y D. Claudio, del delito de desobediencia grave del apartado C), interesando la imposición, para los siete primeros, de las penas de 10 meses de multa (con una cuota diaria de 100 euros) y de 1 año y 8 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público (en concreto, para el ejercicio de cargos públicos electivos y de funciones de gobierno y/o administración, sean de ámbito local, provincial, autonómico, estatal o supranacional); así como las penas de 8 meses de multa (con una cuota diaria de 100 euros) y de 1 año y 4 meses de inhabilitación especial para empl eo o cargo público (en concreto, para el ejercicio de cargos públicos electivos y de funciones de gobierno y/o administración, sean de ámbito local, provincial, autonómico, estatal o supranacional), para Dña. Gloria y D. Claudio.
Se instaba, por último, la condena en costas, incluidas las de la acusación particular, representada por la Abogacía del Estado, y, en cuanto a la responsabilidad civil, se solicitaba la remisión de particulares y de la sentencia al Tribunal de Cuentas, de conformidad con los arts 18.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y arts 16, 17 y 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para el establecimiento y reclamación definitiva de las cantidades totales desviadas.
DECIMOQUINTO.- Por la acusación popular, representada por la Procuradora Sra. Hidalgo López, se presentó escrito de conclusiones provisionales, calificando jurídicamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:
A) Un delito de rebelión de los arts 472.5º y 7º, 473.1 y 2 y 478 del Código Penal.
B) Alternativamente al anterior, un delito de sedición de los arts 544 y 545.1 del Código Penal.
C) Un delito de organización criminal de los arts 570.bis.1 y 2.a) y c) y 570.quáter.2 del Código Penal.
D) Un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1º y 3º.a) y b) del Código Penal en relación con el art. 252 del Código Penal.
E) Un delito continuado de desobediencia grave del art. 410 y concordantes del Código Penal.
Entendía la acusación popular que en todos ellos concurrían las circunstancias agravantes del art. 22.4º y 7º del Código Penal, y que de los anteriores delitos eran responsables:
- D. Ignacio, D. Alberto, D. Alejandro, D. Alfonso, D. Miguel, D. Luis, D. Agustín y Dña. Beatriz, de dos delitos de rebelión, definidos en el apartado A), interesando la imposición de las penas, por cada uno de ellos, de 25 años de prisión y de 20 años de inhabilitación absoluta; o, alternativamente al anterior, de dos delitos de sedición, definidos en el apartado B), interesando la imposición de las penas, por cada uno de ellos, de 15 años de prisión y de 15 años de inhabilitación absoluta.
- Dña. Adriana, de dos delitos de rebelión, definidos en el apartado A), interesando la imposición de las penas, por cada uno de ellos, de 25 años de prisión y de 20 años de inhabilitación absoluta; o, alternativamente al anterior, de dos delitos de sedición, definidos en el apartado B), interesando la imposición de las penas, por cada uno de ellos, de 15 años de prisión y de 15 años de inhabilitación absoluta; o, alternativamente, de un delito de desobediencia grave del apartado E), interesando la imposición de las penas de 12 meses de multa (con una cuota mensual de 9.000 euros) y de 2 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
- D. Ignacio, Dña. Adriana, D. Alberto, D. Alejandro, D. Alfonso, D. Miguel, D. Luis, D. Agustín, Dña. Beatriz, Dña. Alejandra, D. Álvaro, D. Andrés, D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, Dña. Gloria y D. Claudio, del delito de organización criminal, definido en el apartado C), interesando la imposición de las penas de 12 años de prisión y de 20 años de inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos.
- D. Ignacio, D. Alfonso, D. Miguel, D. Luis, D. Agustín, Dña. Beatriz, Dña. Alejandra, D. Álvaro y D. Andrés, del delito de malversación, definido en el apartado D), interesando la imposición de las penas de 12 años de prisión y de 20 años de inhabilitación absoluta.
- Dña. Alejandra, D. Álvaro, D. Andrés, D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, Dña. Gloria y D. Claudio, del delito de desobediencia grave del apartado E), interesando la imposición de las penas de 12 meses de multa (con una cuota mensual de 9.000 euros) y de 2 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Se instaba, por último, la condena en costas, incluidas las de la acusación popular, y, en cuanto a la responsabilidad civil, se solicitaba la condena de D. Ignacio, D. Alfonso, D. Miguel, D. Luis, D. Agustín, Dña. Beatriz, Dña. Alejandra, D. Álvaro y D. Andrés a abonar, en forma solidaria, la cantidad de 4.279.985,03 euros, correspondiente a la suma malversada.
DECIMOSEXTO.- Presentados tales escritos por parte del Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones, por las defensas se promovió, al amparo de los arts 666.1 y siguientes de la LECrim, como artículo de previo pronunciamiento, la declinatoria de jurisdicción.
Previos los trámites legalmente establecidos, el 11 de diciembre de 2018 se dictó auto por el que se tuvo por formalizada declinatoria de jurisdicción y se acordó la celebración de vista; que fue señalada por diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2018 y tuvo lugar el 18 de diciembre de 2018.
Por auto de 27 de diciembre de 2018, se acordó:
" 1.- No haber lugar a la declinatoria de jurisdicción promovida como artículo de previo pronunciamiento por la representación legal de los procesados D. Ignacio, D. Luis, D. Miguel, D. Agustín, D. Alfonso, D. Alberto, D. Alejandro, Dña. Beatriz, Dña. Adriana, Dña. Alejandra, D. Álvaro y D. Andrés.
Confirmamos la competencia de esta Sala para el conocimiento de los hechos que el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la acción popular consideran constitutivos de los delitos de rebelión, sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia atribuidos a los referidos procesados.
2.- Haber lugar a la admisión de la declinatoria de jurisdicción planteada por las respectivas representaciones legales de los procesados D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, D. Claudio y Dña. Gloria.
Por las razones expuestas en el FJ 4º, acordamos la remisión de testimonio de particulares a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para el enjuiciamiento de los procesados a los que el Fiscal atribuye un delito continuado de desobediencia y a los que la acción popular añade un delito de organización criminal.
3.- Comuníquese de nuevo la causa a los procesados mencionados en el primer apartado de esta parte dispositiva para la formulación del escrito de defensa por el término restante, que fue fijado en 10 días, a contar desde el siguiente a la notificación de este auto. Así fue notificado a las defensas mediante diligencia de ordenación, ya firme, dictada por la Letrada de la Administración de Justicia con fecha 27 de noviembre de 2018.".
DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 16 de enero de 2019, D. Ignacio y D. Luis, representados por la Procuradora Dña. Celia López Ariza, presentaron escrito de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
Con fecha 15 de enero de 2019, Dña. Adriana, representada por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez, presentó escrito de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
Con fecha 16 de enero de 2019, D. Miguel, D. Agustín y D. Alberto, representados por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, presentaron escritos solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
Con fecha 15 de enero de 2019, D. Alejandro, representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, presentó escrito de defensa, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
Con fecha 15 de enero de 2019, D. Alfonso, representado por el Procurador D. Carlos Ricardo Estévez Sanz, presentó escrito de defensa, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
Con fecha 16 de enero de 2019, Dña. Beatriz, representada por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, presentó escrito de defensa, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
Con fecha 16 de enero de 2019, Dña. Alejandra, representada por el Procurador D. Carlos Ricardo Estévez Sanz, presentó escrito de defensa, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
Con fecha 15 de enero de 2019, D. Álvaro, representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, presentó escrito de defensa, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
Con fecha 16 de enero de 2019, D. Andrés, representado por la Procuradora Dña. Gema Sáinz de la Torre Vilalta, presentó escrito de defensa, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
DECIMOCTAVO.- Formulados los escritos citados, el día 1 de febrero de 2019 se dictó auto de admisión de pruebas.
A continuación se señaló el desarrollo del juicio oral, que se practicó en sesiones de los días 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de febrero; 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de marzo; 2, 3, 4, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 23, 24, 25, 29 y 30 de abril; 6, 7, 8, 9, 13, 14, 22, 23, 27, 28 y 29 de mayo; y 4, 11 y 12 de junio, todos ellos del año 2019.
El Presidente de la Generalitat de Cataluña asistió a cuatro de las sesiones del juicio oral (los días 12, 21 y 26 de febrero y el 12 de junio). También presenciaron varias sesiones el Presidente del Parlament de Cataluña, D. Esteban y el Vicepresidente de la Generalitat de Cataluña, D. Eugenio. Asimismo lo hicieron varios consejeros del Govern, Diputados nacionales y autonómicos y altos cargos de la Comunidad Autónoma. Entre los primeros, estuvieron presentes, Dña Maribel, Consejera de Justicia, D. Rubén, Consejero de Acción Exterior, Relaciones Institucionales y Transparencia, D. Fabián, Consejero de Interior, Dña. Mónica y Dña. Paula, quienes ostentaron, sucesivamente, el cargo de Consejera de la Presidencia y Portavoz del Gobierno de Cataluña.
A todos ellos les fue reservado el lugar preferente que protocolariamente les correspondía.
Los familiares de los acusados dispusieron también de reserva de plaza en el Salón de Plenos.
DECIMONOVENO.- En el acto del juicio, El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado modificaron sus conclusiones provisionales para adaptarlas a lo acordado por el Tribunal en auto de 27 de diciembre de 2018, suprimiendo las acusaciones formuladas contra D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, Dña. Gloria y D. Claudio.
A su vez, el Ministerio Fiscal, en el escrito presentado, introdujo ciertas modificaciones en la conclusión primera e interesó la aplicación del art. 36.2 del Código Penal, señalando en el acto de la vista que, advertida la existencia de un error mecanográfico en el escrito del que se dio traslado a las demás partes en ese acto, las referidas modificaciones no implicaban alteración alguna de la calificación jurídica ni de las penas solicitadas en su calificación provisional, ratificándose en las mismas.
Por su parte, la acusación popular modificó sus conclusiones provisionales, retirando la acusación formulada por los delitos de organización criminal y de malversación de caudales públicos contra D. Andrés.
Las defensas de los procesados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
Sin perjuicio de ello, la defensa de D. Ignacio y D. Luis, presentó escrito añadiendo una conclusión cuarta alternativa a su escrito de conclusiones provisionales, invocó la concurrencia de la circunstancia eximente de haber actuado en el ejercicio legítimo de un derecho del art. 20.7º del Código Penal.
La defensa de Dña. Adriana presentó igualmente escrito de conclusiones definitivas, negando los hechos y la existencia de los delitos que le eran imputados, alegando en forma subsidiaria que su conducta se encontraba amparada por la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria del art. 57.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, así como por la circunstancia eximente de obrar en cumplimiento de un deber y en el ejercicio legítimo de u n derecho y/o cargo del art. 20.7º del Código Penal o de obrar en estado de necesidad del art. 20.5º del Código Penal.
La defensa de D. Miguel, D. Agustín y D. Alberto también presentó los correspondientes escritos de conclusiones definitivas, con modificación del relato fáctico y de su calificación jurídica, introduciendo una conclusión cuarta en solicitud de la apreciación de la circunstancia eximente del art. 20.7º del Código Penal de obrar en el legítimo ejercicio del derecho a la libertad ideológica (arts. 16.1 CE y 9 CEDH), a la libertad de expresión (arts. 20 CE y 10 CEDH), a la reunión pacífica (arts. 21 CE y 11 CEDH) o a la asociación (arts. 22 CE y 11 CEDH).
La defensa de D. Alejandro, modificando la conclusión cuarta de su escrito de conclusiones provisionales, interesó en forma subsidiaria la apreciación de la circunstancia eximente del art. 20.7º del Código Penal de obrar en el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión, li bertad ideológica, de asociación y de participación en asuntos públicos.
Por último, la defensa de D. Álvaro presentó escrito de conclusiones definitivas, sin modificación alguna en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, reiterando la petición de absolución por atipicidad de los hechos.
Verificado lo anterior, tras el trámite de informe y del derecho a la última palabra, quedó el juicio concluso para sentencia, habiéndose iniciado tras ello las deliberaciones que se han prolongado hasta el pasado día 11 de octubre.
VIGÉSIMO.- En cuanto a la situación personal de los acusados, D. Ignacio ingresó en prisión por esta causa el día 2 de noviembre de 2017 y ha disfrutado del permiso extraordinario concedido por esta Sala, por auto de 14 de mayo de 2019, de autorización de salida el día 21 de mayo de 2019 para asistir a la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados.
Dña. Adriana ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa del 9 de noviembre de 2017 al 10 de noviembre de 2017, ingresando posteriormente en prisión provisional el día 23 de marzo de 2018, y ha disfrutado del permiso extraordinario concedido por esta Sala, por providencia de 25 de septiembre de 2019, de autorización de salida para visitar a su nieto.
D. Alberto ingresó en prisión por esta causa el día 16 de octubre de 2017 y ha disfrutado del permiso extraordinario concedido por esta Sala, por auto de 14 de mayo de 2019, de autorización de salida el día 21 de mayo de 2019 para asistir a la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados.
D. Alejandro ingresó en prisión por esta causa el día 16 de octubre de 2017 y ha disfrutado de los permisos extraordinarios concedidos por esta Sala en providencia de 21 de enero de 2019 (de autorización de salida para visitar a su padre en el Hospital DIRECCION014), en providencia de 9 de agosto de 2019 (de autorización de salida para intervención quirúrgica los días 14 y 15 de agosto de 2019) y en providencia de 3 de septiembre de 2019 (de autorización de salida para asistencia a nacimiento de hijo - NUM000 de 2019- y días posteriores por problemas de salud de un familiar).
D. Alfonso ingresó en prisión por esta causa el día 2 de noviembre de 2017 y ha disfrutado del permiso extraordinario concedido por esta Sala, por auto de 14 de junio de 2019, de autorización de salida el día 15 de junio de 2019 para asistir a la sesión constitutiva del Ayuntamiento de Barcelona.
D. Miguel ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa del 2 de noviembre de 2017 al 4 de diciembre de 2017, ingresando posteriormente en prisión provisional el día 23 de marzo de 2018, y ha disfrutado de los permisos extraordinarios concedidos por esta Sala en providencia de 2 de noviembre de 2018 (de autorización de salida para visitar a un familiar en el Hospital de DIRECCION016), en auto de 14 de mayo de 2019 (de autorización de salida el día 21 de mayo de 2019 para asistir a l a sesión constitutiva del Congreso de los Diputados), en providencia de 6 de agosto de 2019 (de autorización de salida para visitar a un familiar en el Hospital el día 7 de agosto de 2019), en providencia de 26 de agosto de 2019 (de autorización de salida para visitar a un familiar en el Hospital el día 26 de agosto de 2019), en providencia de 27 de agosto de 2019 (de autorización de salida para visitar a un familiar en el Hospital el día 27 de agosto de 2019), en providencia de 29 de agosto de 2019 (de autorización de salida para visitar a un familiar en el Hospital el día 29 de agosto de 2019) y en providencia de 5 de septiembre de 2019 (de autorización de salida para visitar a un familiar en el Hospital el día 6 de septiembre de 2019).
D. Luis ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa del 2 de noviembre de 2017 al 4 de diciembre de 2017, ingresando posteriormente en prisión provisional el día 23 de marzo de 2018, y ha disfrutado del permiso extraordinario concedido por esta Sala, por auto de 14 de mayo de 2019, de autorización de salida el día 21 de mayo de 2019 para asistir a la sesión constitutiva del Senado.
D. Agustín ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa del 2 de noviembre de 2017 al 4 de diciembre de 2017, ingresando posteriormente en prisión provisional el día 23 de marzo de 2018, y ha disfrutado de los permisos extraordinarios concedidos por esta Sala en auto de 14 de mayo de 2019 (de autorización de salida el día 21 de mayo de 2019 para asistir a la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados), en providencia de 4 de julio de 2019 (de autorización de salida para visitar a un familiar en el Hospital el 4 de julio de 2019), en providencia de 11 de julio de 2019 (de autorización de salida para visitar a un familiar en el Hospital por intervención quirúrgica el 20 de agosto de 2019) y en providencia de 21 de agosto de 2019 (de autorización de salida para visitar a un familiar en el Hospital el día 22 de agosto de 2019).
Dña. Beatriz ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa del 2 de noviembre de 2017 al 4 de diciembre de 2017, ingresando posteriormente en prisión provisional el día 23 de marzo de 2018, y ha disfrutado del permiso extraordinario concedido por esta Sala en providencia de 9 de diciembre de 2018, para la visita a un familiar en la Clínica Girona.
Dña. Alejandra ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa del 2 de noviembre de 2017 al 4 de diciembre de 2017.
D. Álvaro ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa del 2 de noviembre de 2017 al 4 de diciembre de 2017.
D. Andrés ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa del 2 de noviembre de 2017 al 3 de noviembre de 2017.
1.- Con fecha 8 de septiembre de 2017, el Diario Oficial de la Generalitat núm. 7451-A publicó la Ley del Parlament de Cataluña 20/2017, 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la República.
Esta norma, integrada por 89 artículos y tres disposiciones finales, incluía proclamaciones unilaterales de ruptura con el sistema constitucional vigente. Se presentaba como la norma suprema del ordenamiento jurídico catalán, hasta tanto fuera aprobada la Constitución de la nueva República. Proclamaba que Cataluña se constituye en una República de derecho, democrática y social, en la que la soberanía reside en el pueblo de Cataluña, y en Arán en el pueblo aranés, de los que emanan todos los poderes del Estado. A efectos de ejercicio de su plena soberanía el territorio de Cataluña se declaraba compuesto por el espacio terrestre, incluido el subsuelo, correspondiente a sus límites geográficos y administrativos preexistentes, por el mar territorial, incluido su lecho y subsuelo y por el espacio aéreo situado sobre el espacio terrestre y el mar territorial de Cataluña.
Entre otras novedades, declaraba abolida la monarquía constitucional, convirtiendo al Presidente de la República en el jefe del Estado catalán, que asumía su más alta representación. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se transformaba en el Tribunal Supremo de Cataluña, órgano judicial superior en todos los órdenes, en el que culminaría la organización judicial de Cataluña. Instauraba un modelo de autogobierno del poder judicial inspirado en la actuación coordinada con el poder ejecutivo y permitía la continuidad de aquellos Jueces y Magistrados que venían desempeñando sus funciones en los tres años anteriores a la entrada en vigor de la ley. Sin embargo, aquellos Jueces y Magistrados que llevaran menos de tres años de ejercicio en Cataluña, se veían despojados de su garantía constitucional de inamovilidad, al referirse la ley a un derecho de integración que había de solicitarse por los Jueces en ejercicio, con arreglo a un procedimiento a regular en el futuro.
Se atribuía al Parlament, a propuesta del Gobierno de la Generalidad, una vez oída la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, el nombramiento del Fiscal General de Cataluña.
Modificaba el régimen jurídico de la nacionalidad de los residentes en Cataluña, redefinía los límites territoriales que habrían de ser abarcados por el nuevo Estado y regulaba la sucesión del Estado catalán en la titularidad de todos los bienes y derechos del Estado español en Cataluña. También preveía un régimen de integración del personal de las administraciones públicas que hasta entonces prestaran sus servicios en las administraciones central y autonómica, siempre condicionado a las adaptaciones que se estimaran indispensables para la realidad del nuevo Estado. Se convertía a la Generalidad en la autoridad fiscal llamada a la fijación, recaudación y gestión de todos los tributos e ingresos de derecho público y hacía de aquel órgano de gobierno la autoridad aduanera y arancelaria del territorio de Cataluña.
2.- La Ley 19/2017, 6 de septiembre, reguladora del llamado referéndum de autodeterminación, fue publicada en el Diario Oficial de la Generalitat núm. 7449A, de 6 de septiembre de 2017.
En su preámbulo se expresaba que en la aprobación de esa Ley confluían la legitimidad histórica y la tradición jurídica e institucional del pueblo catalán, con el derecho de autodeterminación de los pueblos consagrado por la legislación y la jurisprudencia internacionales. Calificaba el acto de aprobación de la ley como un "acto de soberanía".
En el mismo texto legal se precisaba que si en el recuento de los votos válidamente emitidos llegara a haber más votos afirmativos que negativos, el resultado implicaría la independencia de Cataluña. Con este fin, el Parlament de Cataluña, dentro los dos días siguientes a la proclamación de los resultados oficiales por la Sindicatura Electoral, debería celebrar una sesión ordinaria para efectuar la declaración formal de la independencia de Cataluña, concretar sus efectos e iniciar el proceso constituyente.
3.- Ambos textos, a los que siguieron otras normas reglamentarias de desarrollo, formaban parte de una estrategia concertada por los principales acusados. De lo que se trataba era de crear una aparente cobertura jurídica que permitiera hacer creer a la ciudadanía que cuando depositara su voto estaría contribuyendo al acto fundacional de la República independiente de Cataluña. Ese acuerdo implicaba un reparto funcional entre sus protagonistas. Dña. Adriana era la Presidenta del Parlament; D. Ignacio, era en aquellas fechas Vicepresidente y Consejero de Economía y Hacienda; D. Luis, Consejero del Departamento de Asuntos y Relaciones Institucionales y Exteriores y Transparencia; D. Agustín, Consejero de Territorio y Sostenibilidad; Dña. Beatriz, Consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias; Dña. Alejandra, Consejera de Gobernación, Administraciones Públicas y Vivienda; y D. Álvaro, Consejero de Justicia.
D. Andrés, fue inicialmente Consejero de Cultura y asumió con posterioridad, en los primeros días del mes de julio de 2017, el Departamento de Empresa y Conocimiento. En esas fechas se incorporó al Gobierno, como Consejero de Presidencia, el acusado D. Miguel. La Consejería de Interior fue asumida, en la misma remodelación del Gobierno, por D. Alfonso.
Además del papel asumido por la Presidenta del órgano parlamentario y por los miembros del ejecutivo autonómico, era indispensable conseguir la movilización de miles y miles de ciudadanos que, en un momento determinado, pudieran neutralizar cualquier manifestación de poder emanada de las autoridades judiciales y gubernativas del Estado. Con este fin y con el de lograr una participación relevante en la consulta presentada como la expresión del "derecho a decidir", se sumaron al concierto los acusados D. Alberto y D. Alejandro. Eran los líderes respectivos de la Asamblea Nacional Catalana (en adelante, ANC) y de Omnium Cultural (en adelante, OC), organizaciones ciudadanas que fueron puestas por sus dos principales dirigentes al servicio de la maniobra de presión política que había sido ideada de forma concertada con el resto de los acusados.
4.- El 1 de octubre de 2017 los ciudadanos de Cataluña fueron llamados a votar. La pregunta incluida en las papeletas del referéndum fue la sigui ente: " ¿quiere que Cataluña sea un estado independiente en forma de república?". El resultado del referéndum, conforme se establecía en su ley reguladora, tendría carácter vinculante y si en el recuento de los votos válidamente emitidos se computaban más votos afirmativos que negativos, el resultado implicaría ope legis la independencia de Cataluña, a la que debería seguir una declaración formal del Parlament, concretando sus efectos e iniciando el proceso constituyente.
Según los datos hechos públicos por el gobierno de la Generalitat, el referéndum arrojó el siguiente resultado: de un total de 5.500.000 personas con derecho a voto, la cifra total de votantes ascendió a 2.286.217 personas. Se contabilizaron 2.044.058 votos favorables al "SÍ", cifra ésta que representaba el 37% del censo electoral y poco más de una cuarta parte (el 27%) de la población total de Cataluña en esas fechas.
El mismo día 1 de octubre, en ausencia de un genuino censo electoral en el que se relacionara la identidad de los potenciales votantes, se recurrió al llamado "censo universal". En realidad, se trataba de un eufemismo presentado en rueda de prensa por los acusados Sres. Miguel y Luis, mediante el que cualquier ciudadano podría votar en un centro de votación a su elección, con independencia de su lugar de residencia y de las circunstancias que, de ordinario, determinan la inscripción censal.
La inexistencia de un censo con garantías de autenticidad y la labor de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cumplimiento de resoluciones judiciales que días antes habían ordenado la incautación de todo el material electoral, hicieron imposible la designación controlada de los presidentes de mesa electoral. La consecuencia fue que las mesas se constituyeron con aquellos ciudadanos que en hora más temprana acudieron al centro de votación.
El Presidente de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa había rechazado con anterioridad, por carta fechada el día 2 de junio de 2017, dirigida al Presidente de la Generalitat, la invitación cursada con el fin de que esa institución cooperara en la celebración del referéndum del 1 de octubre. Según se explicaba en esa misiva, la pretendida cooperación de las autoridades catalanas con la Comisión debía hacerse con el acuerdo de las autoridades españolas. Recordaba también que la Comisión de Venecia ha puesto especial énfasis en la necesidad de que cualquier referéndum se haga con el pleno cumplimiento de la Constitución y la legislación aplicable.
Tres días después de la celebración del referéndum del 1 de octubre, la Junta Electoral Central adoptó el acuerdo núm. 90/2017 (exp. NUM008): " la Junta Electoral Central, órgano que encabeza la Administración electoral, competente para declarar y publicar los resultados de todos los referendos celebrados en España y competente, también, en las elecciones al Parlamento de Cataluña en razón de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de su Estatuto de Autonomía, a la vista de las consultas que se le han planteado, reunida en el día de la fecha en sesión ordinaria, ha acordado hacer público cuanto sigue:
1º) El pasado día 1 de octubre de 2017 no ha tenido lugar en Cataluña ningún proceso que pueda ser considerado como referéndum en ninguna de las modalidades previstas por el ordenamiento jurídico: i) ni por el sujeto que lo convocó, incompetente; ii) ni por la forma en que lo hizo, en vulneración de resoluciones firmes del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; iii) ni por su objeto, inconstitucional; iv) ni por la notoria ausencia de toda garantía de objetividad y transparencia en su desarrollo, escrutinio y control.
2º) Que, por tanto, carecen de todo valor los que se vienen presentando como resultados del llamado referéndum de autodeterminación.
5.- El día 10 de octubre de 2017, el Presidente de la Generalitat compareció ante el pleno del Parlament. La sesión, iniciada con retraso por el desacuerdo entre algunas de las fuerzas políticas acerca del texto que iba a ser objeto de lectura, sirvió al Presidente para dar cuenta del resultado de la votación y manifestar que acataba el mandato del pueblo de Cataluña para convertirla en un Estado independiente en forma de república. Inmediatamente después afirmó "...con la misma solemnidad el gobierno y yo mismo proponemos que el Parlament suspenda los efectos de la declaración de independencia de manera que en las próximas semanas emprendamos un diálogo, sin el que no es posible llegar a una solución. Creemos firmemente que el momento requiere, no solo la desescalada de las tensiones sino, sobre todo, la voluntad clara de avanzar en las peticiones y en el mandato del pueblo de Cataluña (...) en la etapa de diálogo que estamos dispuestos a abrir".
Después de dicho discurso, los diputados de los grupos parlamentarios Junts pel Sí y la CUP-CC firmaron lo que calificaron como una declaración de independencia. En ella acordaban: a) constituir la República Catalana, como estado independiente y soberano; b) disponer la entrada en vigor de la Ley de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República; c) iniciar un proceso constituyente; d) declarar su voluntad de abrir negociaciones con el Estado español, en pie de igualdad; e) comunicar a la comunidad internacional y a las autoridades de la Unión Europea la constitución de la república catalana y la propuesta de negociaciones con el Estado español, apelando a los Estados y organizaciones internacionales a reconocer la república catalana como estado independiente y soberano; f) instar al gobierno de la Generalidad a adoptar las medidas necesarias para hacer posible la plena efectividad de esta declaración de independencia y de las previsiones de la Ley de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República y g) llamar a todos y cada uno de los ciudadanos a construir un Estado que traduzca en acción y conducta las aspiraciones colectivas.
La suscripción de este documento se realizó fuera del Salón de Plenos de la Cámara.
6.- El 27 de octubre de 2017 cuatro parlamentarios que no son ahora objeto de juicio, pertenecientes a los grupos Junts pel Si y la CUP presentaron a la Mesa del Parlament dos propuestas de resolución para su votación al Pleno. La primera tenía por objeto la declaración de independencia de Cataluña con un contenido idéntico a la declaración efectuada fuera del Parlament a la que hemos hecho referencia, y la segunda, el inicio de un proceso constituyente para la nueva república con la creación de un consejo asesor y la culminación mediante convocatoria de referéndum en el que se sometería a votación el texto de la Constitución de Cataluña.
Las propuestas se tramitaron y fueron posteriormente votadas por 82 de los 135 diputados del Parlament. El resto de parlamentarios abandonó el hemiciclo expresando la ilegalidad de las propuestas. La votación se realizó en urna y con mantenimiento del secreto del voto para los participantes.
La denominada declaración de independencia fue aprobada con 70 votos a favor, 10 en contra y 2 abstenciones -de un total de 135 diputados autonómicos-. No llegó a tener concreción práctica alguna dado que el mismo día 27 de octubre el Pleno del Senado dictó un Acuerdo aprobando las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y para la protección del interés general por parte de la Generalitat de Cataluña (Boletín Oficial del Estado -en adelante, BOE- de 27 de octubre de 2017), y disponiendo el cese inmediato de todos los miembros del Gobierno de la Generalitat, la disolución de la Cámara Legislativa autonómica y la convocatoria de elecciones para la conformación de un nuevo Parlament.
7.- Esa simbólica e ineficaz declaración de independencia fue el desenlace de un proceso de tramitación legislativa que se desarrolló en abierta y contumaz oposición a todos los requerimientos formulados por el Tribunal Constitucional que, una y otra vez, advirtió, mediante notificaciones personales dirigidas a los acusados, de la ilegalidad de las iniciativas que estaban siendo promovidas. Esos requerimientos fueron desatendidos, como también lo fue el efecto suspensivo que, por imperativo legal, se producía respecto de los actos de la cámara impugnados ante el Tribunal Constitucional por el gobierno de la Nación.
El Letrado Mayor y el Secretario General del Parlament expresaron en sus respectivos informes que la admisión a trámite de ambas proposiciones de Ley resultaba contraria a las resoluciones prohibitivas del Tribunal Constitucional anteriormente indicadas y conculcaba los requerimientos expresamente realizados para que se impidiera o paralizara cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir la nulidad de las resoluciones parlamentarias que estas nuevas proposiciones de Ley desarrollaban. Pese a la advertencia de ilegalidad, la Mesa incluyó dichas proposiciones de ley en el orden del día respectivo, dio curso a la iniciativa legislativa, las admitió a trámite por el procedimiento de urgencia y rechazó la solicitud de reconsideración de ambas proposiciones de ley. De esta forma, la tramitación legislativa de las leyes de referéndum y transitoriedad se desarrolló a partir de una interpretación singularizada del Reglamento del Parlament, con el exclusivo objeto de imprimir una inusitada celeridad a la aprobación de aquellos dos textos legales y, sobre todo, de silenciar la voz de los grupos parlamentarios que habían mostrado su desacuerdo con el proceso de ruptura.
El pleno del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, institución de la Generalitat que vela para que las disposiciones de esta se adecuen al Estatuto y a la Constitución, adoptó dos acuerdos fechados los días 6 y 7 de septiembre de 2017. En ellos se decidió: a) comunicar al Parlament el carácter preceptivo, en el seno del procedimiento legislativo, de la apertura subsiguiente a la publicación de cualquier proposición de ley del plazo de solicitud de dictamen a este Consejo, en garantía del derecho de los diputados en el ejercicio de su función y que correspondía a la Mesa el envío de tales solicitudes de dictamen al Consejo; y b) recordar que todas las proposiciones de ley, sin excepción, en fase de tramitación en el Parlament de Cataluña y antes de ser aprobadas definitivamente, deben poder ser objeto de solicitud de dictamen ante el Consejo, dado su carácter preceptivo, si así lo solicitan los sujetos legitimados.
El Pleno del Parlament, después de que una parte de los diputados presentes abandonara la sesión, tras un debate en el que expresaron la ilegalidad de las decisiones propuestas, aprobó ambas proposiciones como las ya citadas Leyes 19/2017, de 6 de septiembre, del Referéndum de Autodeterminación (Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña -en adelante, DOGC- 6 de septiembre de 2017), y 20/2017, de 8 de septiembre, de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la república (DOGC de 8 de septiembre de 2017).
Tanto los acuerdos de la Mesa de admisión a trámite como los acuerdos del Pleno, que incluyeron el debate y votación de ambas proposiciones en el orden del día de las sesiones del 6 y del 7 de septiembre, suprimiendo los trámites esenciales del procedimiento legislativo, se declararon nulos por sendos autos del Tribunal Constitucional -núms. 123/2017 y 124/2017, 19 de septiembre-. En ambas resoluciones se declaraba la inmediata ejecutividad desde su publicación -que tuvo lugar en el BOE núm. 229, de 22 de septiembre de 2017- y se acordaba deducir testimonio al Fiscal contra la Presidenta del Parlament de Cataluña, doña Adriana y otros miembros de la Mesa, por incumplir el mandato legalmente previsto, en relación con los hechos objeto del incidente de ejecución, al permitir su admisión a trámite.
Ambas leyes fueron recurridas por el Gobierno del Estado y suspendidas por el Tribunal Constitucional mediante providencias de 7 de septiembre de 2017. La Ley 19/2017 fue finalmente declarada nula por STC 114/2017, de 17 octubre, e igualmente se declaró la nulidad de la Ley 20/2017 por la STC 124/2017, 8 noviembre. Todas las resoluciones del Tribunal Constitucional volvían a contener las correspondientes advertencias sobre la ilegalidad de decisiones futuras y la posibilidad de incurrir en responsabilidades penales. Las providencias de suspensión fueron notificadas personalmente con dichas advertencias a los miembros de la Mesa y del Gobierno, y a otras autoridades (en este caso, los miembros de la Sindicatura Electoral).
7.1.- Las impugnaciones que presidieron el devenir parlamentario de las Leyes 19 y 20 de 2017 estaban en línea con toda una batería de recursos y requerimientos promovidos por el Gobierno de la nación ante el propio Tribunal Constitucional, frente a iniciativas parlamentarias anteriores, coetáneas y posteriores, llamadas a preparar el camino al referéndum finalmente celebrado el día 1 de octubre. Se perseguía así privar de eficacia a un cuerpo normativo en abierta contradicción con las bases constitucionales del sistema.
La Mesa del Parlament, compuesta por siete miembros y presidida por la acusada Dña. Adriana, tiene entre sus funciones calificar los escritos y documentos de naturaleza parlamentaria, así como declarar su admisión o inadmisión a trámite. Por ello, debieron haber sido inadmitidas a trámite y paralizadas todas las propuestas contrarias al orden constitucional. Su Presidenta -respecto de otros integrantes de la Mesa se sigue causa penal en otros órganos jurisdiccionales- desoyó las múltiples advertencias y requerimientos personales que le formuló el Tribunal Constitucional para que se abstuviera de tramitar iniciativas de esa índole. Votó sistemáticamente a favor de su admisión y abrió la posibilidad de que se incumplieran las normas constitucionales, estatutarias y legales así como las resoluciones judiciales que pretendían restaurar la legalidad.
7.2.- La primera iniciativa admitida a trámite permitió la aprobación por el Pleno del Parlament de la Resolución 1/XI, de 9 noviembre 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015, para la creación del Estado catalán independiente. En su apartado sexto proclamaba que el Parlament y el proceso de desconexión "... no se supeditarán a las decisiones de las instituciones del Estado español, en particular del Tribunal Constitucional"
Fue admitida a trámite por la Mesa e impugnada ante el Tribunal Constitucional que, mediante su sentencia 259/2015, de 2 diciembre, la declaró inconstitucional.
7.3.- La segunda iniciativa dio lugar a la aprobación de la Resolución 5/XI, de 20 de enero de 2016 para la creación de una Comisión de Estudio del Proceso Constituyente. La citada Comisión fue constituida el 28 de enero de 2016 y alcanzó la conclusión de que el objetivo era llegar a la desconexión con las leyes españolas a través de la vía de la unilateralidad, es decir, a través de procedimientos ilegales.
El auto del Tribunal Constitucional núm. 141/2016, de 19 julio, rechazó la constitucionalidad de esa actividad de la Comisión y advirtió a los miembros de la Mesa sobre su deber de no admitir semejantes iniciativas. Sin embargo, a pesar de la advertencia, las conclusiones de la mencionada Comisión se debatieron en el Parlament de Cataluña el 27 de julio de 2016 y se aprobaron mediante la Resolución 263/XI, de 27 de julio de 2016.
El auto del Tribunal Constitucional núm. 170/2016, de 6 de octubre, declaró la nulidad de la misma. Además, acordó la notificación personal de la resolución a la Presidenta del Parlament de Cataluña, a los demás miembros de la Mesa y al Secretario General, así como al Presidente y miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a la resolución 263/XI, y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente supusiera ignorar o eludir la nulidad de dicha resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que podrían incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal.
7.4.- La tercera iniciativa, admitida por la Mesa el 4 de octubre de 2016, contenía las propuestas de instar al Gobierno de la Generalitat a celebrar un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña y abordar un proceso constituyente si esta opción era votada mayoritariamente. Dio lugar a la Resolución 306/XI, de 4 de octubre, donde se volvía a proclamar -contra las decisiones del Tribunal Constitucional- el derecho de autodeterminación de Cataluña, instando al Gobierno a iniciar la consulta democrática y a aportar para ello todos los recursos necesarios.
Por auto del Tribunal Constitucional núm. 24/2017, de 14 de febrero, se declaró la nulidad de la Resolución. También se acordaba notificar personalmente el auto a la Presidenta del Parlament de Cataluña, a los demás miembros de la Mesa y al Secretario General del Parlament, así como al Presidente e integrantes del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a la resolución 306/XI en los apartados anulados y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente supusiera ignorar o eludir la nulidad de esos apartados de dicha resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal. Por último, deducía testimonio para remisión al Fiscal.
7.5.- La siguiente iniciativa se plasmó en la Resolución 807/X1, de 7 de septiembre de 2017, por la que se designaron los miembros de la Sindicatura Electoral. Dicha Resolución fue suspendida por providencia de la misma fecha del Tribunal Constitucional -notificada personalmente a los miembros del Gobierno, de la Mesa y de la Sindicatura-, en la que se imponían multas coercitivas a los designados. Posteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2017 declaró nula la referida Resolución.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo ha inadmitido la demanda n° 70219/17 promovida por una de las personas a la que se impusieron las multas coercitivas por formar parte de esa administración electoral, en Decisión Aumatell i Arnau vs España de 11 de septiembre de 2018.
Finalmente, se solicitó la presentación de los resultados del referéndum ilegal el 4 de octubre de 2017, siendo dicho acto suspendido por auto del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2017. La Mesa se reunió ese mismo día. El Letrado Mayor y el Secretario General advirtieron por escrito de que ello suponía aplicar normas suspendidas por el Tribunal Constitucional. La Mesa acordó, con el voto favorable de su Presidenta -Sra. Adriana- admitir a trámite la solicitud y posteriormente rechazar la solicitud de reconsideración.
Por auto del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2017 se admitió el recurso de amparo frente a dichos acuerdos y se suspendió cautelarmente la eficacia de los mismos. El auto se notificó a los miembros de la Mesa, advirtiéndoles nuevamente de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera eludir la suspensión.
El 6 de octubre de 2017, el Gobierno de la Generalitat, mediante una carta firmada por el Vicepresidente del Gobierno de la Generalitat D. Ignacio, su portavoz D. Miguel y el consejero de Asuntos Exteriores D. Luis comunicó al Parlament el resultado del referéndum, afirmando que había ganado el "SÍ" con un 90,18% de los votos emitidos.
7.6.- Con anterioridad, el impulso a lo que se presentaba como el camino hacia la independencia, con palmario incumplimiento de las bases de nuestro sistema normativo, había conocido otros hitos fundamentales.
Así, el día 30 de marzo de 2015 se formalizó el concierto de actuación ilegal mediante el acuerdo de una hoja de ruta respecto del proceso de independencia entre los partidos políticos Convergencia Democrática de Cataluña (representada por D. Agustín) y Esquerra Republicana de Cataluña, con las entidades soberanistas Ómnium Cultural (representada por una persona ya fallecida), Asamblea Nacional Catalana (representada por su entonces presidenta Dña. Adriana) y la Asociación de Municipios para la Independencia (en anagrama, AMI, representada por quien entonces era su Vicepresidente).
En el preacuerdo se proclamó que las elecciones que iban a celebrarse el día 27 de septiembre de 2015 tendrían un carácter plebiscitario, de modo que votar a las candidaturas soberanistas supondría un pronunciamiento favorable a la independencia de Cataluña y a iniciar de inmediato un proceso de transición nacional que llevaría a la proclamación de la república catalana en un plazo máximo de dieciocho meses, con la creación y puesta en marcha de las estructuras necesarias del nuevo Estado y con la elaboración de un proyecto de texto constitucional en el término de diez meses, el cual debería ser sometido a un referéndum vinculante que, en caso de ser positivo, permitiría proclamar la independencia.
El 12 de abril de 2015 la ANC -un mes antes de que el acusado D. Alberto asumiera su presidencia- aprobó su propia hoja de ruta en la que aseguraba que velaría por el cumplimiento de las resoluciones del Parlament de Cataluña relativas al impulso del proceso, con especial atención "... a las leyes de desconexión, a la convocatoria y realización de un referéndum vinculante en los términos establecidos, y la inmediata proclamación de la independencia en caso de victoria del SI". Respecto del poder ejecutivo, afirmaba que había de trabajarse coordinadamente con el Gobierno para conseguir el máximo apoyo internacional respecto del derecho de autodeterminación y del reconocimiento del nuevo Estado catalán. También reflejaba expresamente que, ante la posibilidad de que la Generalitat de Cataluña fuera " intervenida políticamente y jurídicamente por el Estado español y/o algún partido soberanista ilegalizado [...] la ciudadanía emerge como el agente político que impulsa el proceso de independencia".
8.- Hasta llegar a la celebración del referéndum la actividad parlamentaria tuvo como complemento toda una serie de actos reglamentarios dirigidos a hacer posible lo que el Tribunal Constitucional había declarado ilegal. Los requerimientos personales notificados a los acusados no fueron suficientes para impedir la organización de esa consulta que era presentada como la legítima expresión del "derecho a decidir".
8.1.- En paralelo con la actividad del Parlament descrita más arriba, el 9 de junio de 2017, el Vicepresidente de la Generalitat, el acusado D. Ignacio, tras una reunión con todo el Consejo de Gobierno, presentó en el Pati dels Tarongers del Palacio de la Generalitat la pregunta que se iba a formular en el referéndum de autodeterminación, estableciendo para su celebración la fecha del 1 de octubre. Fueron acompañados por todos los miembros de su Gobierno, por la Presidenta del Parlament, algunos de los miembros de la Mesa y varios parlamentarios de Junts pel Sí y de la CUP.
El día 4 de julio de 2017 en un acto celebrado en el Teatro nacional de Cataluña se hizo la proclamación de la voluntad de realizar el referéndum de autodeterminación que el coacusado Sr Ignacio preveía que se celebraría con la "oposición descarnada del Estado".
8.2.- Para asegurar que la Policía autonómica -dependiente orgánica y funcionalmente de la Consejería de Interior de la Generalitat-, en caso de cumplir con la legalidad constitucional vigente, no frustrase la realización del referéndum proyectado por los coacusados, a mediados de Julio de 2017 se procedió a la sustitución de D. Felipe por el acusado D. Alfonso, para que respaldara sin reservas la celebración del referéndum. Unos días más tarde, ante el rumbo que tomaban los acontecimientos, también dimitió el hasta entonces Director General de Policía de la Generalitat, D. Fernando.
Por el mismo motivo y en la misma época, fueron cesadas las Consejeras de Enseñanza, Dña. Rosalía, y de la Presidencia, Dña. Sofía, pasando a ocupar sus cargos Dña. Elisa y el acusado D. Miguel. También en ese momento fue cesado el Consejero de Industria D. Gabriel, a raíz de haber manifestado en una entrevista que consideraba una irresponsabilidad la celebración de un referéndum unilateral.
Fue en ese mismo mes de julio de 2017 cuando el Gobierno de la Generalitat aprobó los Decretos 108/17, de 17 de julio y 110/17, de 18 de julio por los que se reestructuraban las competencias de los diferentes Departamentos o Consejerías, de modo que la administración de los procesos electorales pasó a depender en su totalidad de la Vicepresidencia de la Generalitat, cuyo titular era el acusado D. Ignacio.
8.3.- El 6 de septiembre de 2017, tras aprobarse por el Parlament de Cataluña la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación, la totalidad de los integrantes del Gobierno de la Generalitat (Presidente, Vicepresidente y 12 Consejeros), firmaron el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de septiembre de 2017, suspendió su aplicación -con las correspondientes advertencias personales en orden a impedir los incumplimientos y sobre posibles responsabilidades penales- y mediante la sentencia núm. 122/2017, de 31 de octubre de 2017, fue declarada la inconstitucionalidad y nulidad de la citada norma.
El mismo 6 de septiembre de 2017, a propuesta del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, el Gobierno autonómico aprobó el Decreto 140/2017, de 6 de septiembre, de normas complementarias para la realización del Referéndum de Autodeterminación de Cataluña, en el que se contenían las previsiones sobre administración electoral -a través de las Sindicaturas-, confección del censo, designación de apoderados e interventores de las mesas electorales, campaña institucional y electoral con uso de espacios públicos y medios de comunicación, procedimiento de votación presencial y en el extranjero, urnas, documentación electoral, escrutinio, personal colaborador de la administración electoral, observadores internacionales y administración o afectación laboral de los participantes. El Decreto aparecía firmado por el Presidente de la Generalitat, así como por el Vicepresidente del Gobierno y consejero de Economía y Hacienda, el acusado D. Ignacio. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de septiembre de 2017, suspendió su aplicación, con las señaladas advertencias, notificándola personalmente a los miembros del Gobierno autonómico y a numerosas autoridades. La sentencia núm. 121/2017, de 31 de octubre de 2017, declaró su inconstitucionalidad y nulidad.
8.4.- En septiembre de 2017, la Interventora General de la Generalidad dejó de remitir información al Ministerio de Hacienda comunicando que el Vicepresidente y Consejero de Economía y Hacienda, D. Ignacio, prescindía de la obligación de remitir información contable, y como responsable jerárquico, dispensaba de hacerlo a los interventores concernidos. En estas circunstancias, ante la grave quiebra de los principios de la Ley Orgánica 2/2002 y el incumplimiento del resto de obligaciones económico-financieras asumidas por el Gobierno de la Generalidad, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos por Acuerdo de 15 de septiembre de 2017, publicado por Orden HFP/878/2017, de 15 de septiembre (BOE de 16 de septiembre de 2017), incrementó los controles fijados y ya incumplidos, y estableció un mecanismo de gestión de pago de determinados créditos presupuestarios de manera directa a los acreedores de la Generalidad, solo contra factura comunicada por la Interventora General. Además de esto, sometió a autorización previa del Consejo de Ministros todas las operaciones de endeudamiento de la Comunidad, incluidas las operaciones a " corto plazo". Entre muchas otras medidas, se disponía que todos los órganos de contratación e interventores que fiscalizaran las actuaciones administrativas dirigidas a la entrega de bienes o prestación de servicios a la Comunidad Autónoma de Cataluña o las entidades de su sector público, debían emitir una " declaración responsable" en la que constase que dichos bienes o servicios no guardan relación con la financiación de actividades ilegales, debiendo entregarse dicha declaración responsable al adjudicatario y al Ministerio de Hacienda. También se disponía que la Generalitat no podría ordenar la realización material de ningún pago por medio de servicios contratados con entidades de crédito sin acompañar un certificado del interventor que permitiera comprobar que el pago no guardara relación de cualquier índole con la financiación de actividades ilegales o prohibidas por los Tribunales.
Mediante Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de fecha 7 de septiembre de 2017 -a propuesta del Vicepresidente, D. Ignacio, y de los Consejeros de Presidencia, D. Miguel, y de Asuntos Institucionales y Exteriores, D. Luis- se autorizó a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum.
El acuerdo en cuestión establecía literalmente lo siguiente: " el Gobierno como administración electoral, para garantizar la preparación adecuada del proceso electoral, asume directamente de manera colegiada los encargos a los departamentos o unidades competentes entre otras, las contrataciones, la aprobación del gasto, y las acciones político-administrativas necesarias para hacer efectiva la celebración del referéndum.
En concreto, y con carácter enunciativo y no limitativo, se autoriza: a) la confección, impresión, aprovisionamiento y reparto del material electoral necesario (urnas, papeletas de votación, sobres, actas de las mesas, manual de funcionamiento de las mesas electorales, acreditaciones, credenciales...); b) la elaboración del censo electoral, su comunicación formal y trámite, si hace falta, a los ciudadanos y ciudadanas, y su impresión para su utilización el día de la votación de acuerdo con la normativa de protección de datos; c) la comunicación a los catalanes y catalanas residentes en el exterior con derecho a voto del mecanismo mediante el cual pueden ejercer el derecho a voto; d) la elaboración de una página web informativa y la adquisición de reservas de dominios y servicios de hospedaje, así como el uso de los ya existentes; e) encargo, contratación y diseño de las campañas de comunicación institucional, así como las relacionadas con los colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; f) definición de las secciones censales y mesas electorales, nombramiento y comunicación formal de los miembros de las mesas electorales; g) utilización de los espacios de titularidad o con derecho de uso de la Generalitat de Cataluña, y organismos y entidades dependientes; h) la creación de un registro de colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; i) utilización, en general, de los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone".
Añadía el último apartado que "las decisiones y actuaciones nombradas serán tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno, y asumidas de manera solidaria"
9.- Los acusados D. Alberto y D. Alejandro eran los líderes respectivos de la Asamblea Nacional Catalana (ANC) y Omnium Cultural (OC). Su contribución resultaba decisiva para los fines ideados. Ambas asociaciones cuentan con una amplia e histórica trayectoria de movilización popular. Los Sres. Alberto y Alejandro ejercían una indiscutida capacidad de liderazgo. La ausencia de violencia en convocatorias multitudinarias añadía una seña de identidad que reforzaba, si cabe, su capacidad de convocatoria. De ahí que la vanguardia para la movilización ciudadana dirigida a la celebración del referéndum fuera asumida por ambos acusados. Su autonomía orgánica y funcional y su funcionamiento asambleario no han sido obstáculo, en los últimos años, para mantener un estrecho contacto con los dirigentes políticos nacionalistas. Ello ha permitido su activa participación en el diseño de las distintas hojas de ruta que han venido dibujando el supuesto camino hacia la independencia.
El día 20 de septiembre de 2017, los acusados D. Alberto y D. Alejandro convocaron a la población a que compareciera ante la sede de la Consejería de Vicepresidencia, Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, sita en los números 19-21 de la Rambla de Cataluña, en Barcelona. Esa convocatoria se verificó a través de sus propias cuentas de Twitter y de las organizaciones que lideraban. El motivo fue que los agentes del Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Barcelona, por orden del Juzgado de Instrucción n.° 13 de esa ciudad, habían practicado una serie de detenciones y habían iniciado la ejecución de la decisión judicial de registrar las instalaciones de la Consejería, con la finalidad de encontrar elementos y datos que permitieran depurar las responsabilidades derivadas de la convocatoria del referéndum previsto para el 1 de octubre e impedir su celebración.
Las entidades ANC y OC, a través de la página web www.crídademocracia.cat -concretamente en la subpágina www.cridademocracia.cat/whatsappi- ofrecieron la opción de unirse a grupos de WhatsApp desde donde se invitó a la movilización y a estar conectados permanentemente para recibir alertas y poder estar organizados en caso de necesidad. De hecho, ese día 20 de septiembre, OC, mediante mensajes de WhatsApp, a las 8.55 horas llamó a concentrarse, además de en la sede de Vicepresidencia, Economía y Hacienda, en las Consejerías de Exteriores, Bienestar y Familia, y Gobernación.
Las convocatorias no solo publicitaron que se estaba produciendo una actuación de la Guardia Civil tendente a impedir el referéndum, sino que divulgaban el lugar donde se efectuaba el registro judicial, emplazaban a la ciudadanía a defender las instituciones catalanas, exigían que la Guardia Civil pusiera en libertad a las personas que habían sido detenidas, y pedían a los catalanes que se movilizaran. Se les animaba diciendo que no podrían con todos ellos, que las fuerzas del orden se habían equivocado y que habían declarado la guerra a los que querían votar.
Los agentes de la Guardia Civil integrantes de la comisión judicial, llegaron a la Consejería sobre las 08.00 horas del día 20 de septiembre de 2017, aparcando en la puerta sus vehículos. En los minutos siguientes la afluencia de personas se fue incrementando, hasta el punto de que a las 10.30 horas de esa mañana los manifestantes habían rodeado por completo el edificio impidiendo a la comisión judicial la normal realización de sus funciones.
Bajo la sola protección del reducido número de Mossos d'Esquadra que diariamente se encarga de la vigilancia ordinaria en el acceso del edificio, qui enes no recibieron refuerzo alguno durante el día, salvo la llegada de unos agentes de mediación, los acontecimientos se desarrollaron con la presencia de una cifra próxima a los 40.000 manifestantes, que se agolpaban en un ambiente en el que coexistían los gritos reivindicativos, contrarios a la presencia de la comisión judicial, y los actos lúdicos, algunos espontáneos, otros, promovidos por los organizadores.
No se estableció el perímetro de seguridad que la comisión judicial reclamó, de manera que para discurrir entre los miles de manifestantes allí congregados no había otro acceso que un estrecho pasillo humano que únicamente permitía el paso en fila individual, y que no era un cordón controlado policialmente sino formado por los propios voluntarios de la entidad convocante -ANC-, que llevaban chalecos identificativos de pertenecer a esa organización. Ese pasillo no posibilitaba que la comisión judicial trasladara a través del mismo los efectos intervenidos, ni siquiera el mero paso de los agentes, como resultó con los Mossos de mediación que, confundida su adscripción por la concurrencia, sufrieron lanzamiento de objetos y tuvieron que guarecerse de manera precipitada en el inmueble contiguo.
Las entidades sociales que animaban la convocatoria montaron una tarima y repartieron agua y bocadillos entre los asistentes.
La movilización impidió que la Guardia Civil pudiera introducir en el edificio a los detenidos, quienes debían estar presentes en el registro, conforme disponen las leyes procesales. También impidió que pudiera ser atendida la orden judicial con plena normalidad. Los vehículos de la Guardia Civil, tres Nissan Patrol con distintivos oficiales y matrículas NUM001, NUM002 y NUM003, y cuatro vehículos camuflados Renault Megane NUM004, Ford Focus NUM005, Laguna Renault NUM006 y Hyundai 120 NUM007, terminaron con importantes destrozos.
Solo sobre las 00.00 horas se consiguió preparar una salida para que la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona pudiera abandonar el lugar con seguridad, infiltrándola entre los espectadores que abandonaban el teatro sito en el inmueble colindante, al que hubo que acceder desde la azotea de los edificios. El resto de los agentes de la Guardia Civil pudo salir cuando la manifestación ya se hubo disuelto, haciéndolo concretamente en dos turnos, uno a las 04,00 de la madrugada del día 21 de septiembre, y el otro a las 07.00 horas de esa misma fecha.
La efectiva dispersión de los últimos manifestantes tuvo lugar, ya entrada la madrugada, a raíz de una cargas policiales ejecutadas por la brigada antidisturbios de los Mossos.
Durante los disturbios, el acusado D. Alberto se erigió en el interlocutor de la movilización ante los agentes policiales actuantes e impuso condiciones para el efectivo desarrollo de su función, negando a los agentes de la Guardia Civil que pudieran introducir a los detenidos en el edificio, salvo que asumieran conducirlos a pie entre el tumulto. Igualmente se negó a que los agentes de la Guardia Civil pudieran hacerse cargo de los vehículos policiales, si no se acercaban a pie, sin garantía alguna de indemnidad, hasta el lugar donde estaban estacionados atravesando la masa de personas que los rodeaban. Al ser informado por los agentes de que en el interior de esos coches había armas, dispuso lo necesario para aislar los vehículos.
Sobre las 21.15 horas de ese mismo día, el entonces jefe de la brigada antidisturbios de Mossos (BRIMO) pudo comprobar por sí la ingente multitud que se agolpaba a las puertas de la Vicepresidencia y Consejería de Economía, hasta el punto de que consideró, en términos de seguridad ciudadana, imposible su desalojo . Se entrevistó con el acusado Sr. Alberto que, hasta tal punto ejercía el control sobre la masa, que se permitió reprochar a su interlocutor la presencia de los efectivos policiales: "...saca a la BRIMO de aquí (...), esto que estás haciendo no es lo que hemos acordado, largaos de aquí". Conforme avanzaban las horas de la noche, sin embargo, cambió hacia una actitud más colaboradora con los agentes.
Desde la llegada al lugar del acusado D. Alejandro, este y D. Alberto se dirigieron en diversas ocasiones a la multitud para conducir su actuación. Así, en la tarde del día 20, el Sr. Alejandro, dirigiéndose a los congregados exigió la liberación de todos los detenidos y retó al Estado a acudir a incautar el material que se había preparado para el referéndum y que tenían escondido en determinados locales.
Tras esta intervención, tomó la palabra el acusado D. Alberto, quien agradeció a los presentes que hubieran confiado en las entidades soberanistas. Recordó que estas entidades habían prometido salir a la calle a defender las instituciones cuando hiciera falta y que estaban allí. Proclamó que ese era el día y que había llegado el momento de salir a la calle para defender la dignidad, las instituciones y el referéndum, por lo que ni Gonzalo, ni el Tribunal Constitucional, ni todas las Fuerzas de Seguridad del Estado podrían pararles. Aseguró que hacía un rato se había reunido con el Presidente de la Generalitat y que éste le había asegurado que habría referéndum. Terminó pidiendo que nadie se marchara a casa todavía, pues tenían una " noche larga e intensa", y que habían de trabajar porque ellos eran el sueño de un nuevo país.
Sobre las 23.41 horas, ambos acusados D. Alberto y D. Alejandro, subidos sobre uno de los coches oficiales de la Guardia Civil, se dirigieron una vez más a los presentes. El Sr. Alejandro manifestó hablar en nombre de las entidades soberanistas, así como del PDeCat, ERC y la CUP-CC, proclamando que " todos estaban alzados" para luchar por su libertad y afirmó que "...desde ese altar" -en clara referencia al vehículo policial- el Sr. Alberto y él querían convocar a todos los asistentes a una movilización permanente en defensa de los detenidos, emplazándoles a una concentración que tendría lugar a las 12.00 horas del día siguiente, en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Por su parte, D. Alberto volvió a dirigirse a la multitud diciendo que ni el Tribunal Constitucional, ni Gonzalo, ni la Guardia Civil, ni nadie lograría impedirlo y, tras instar a los congregados a que abandonaran la movilización de ese día, les pidió que acudieran a la manifestación del día siguiente ante el Tribunal Superior.
Estos actos fueron promovidos, dirigidos y queridos por los acusados Sres. Alberto y Alejandro, que mantuvieron la convocatoria hasta las 00,00 horas - momento en el que se había fijado y comunicado previamente su finalización-, llamando entonces a la manifestación permanente y a presentarse a exigir la libertad de los detenidos al día siguiente ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
9.1.- Hechos similares orientados a impedir el funcionamiento normal de la Administración de Justicia tuvieron lugar con ocasión de otros registros y detenciones acordadas por el Juzgado de Instrucción n° 13 citado.
Así, en el registro del domicilio de D. Gerardo se concentraron unas 400 personas que impidieron la salida del vehículo policial durante unos 15 minutos. En el registro de la sede del Departamento de Exteriores, sita en vía Layetana 14, la congregación de 200 personas en actitud hostil determinó a la Guardia Civil a introducir a la Letrada de la Administración de Justicia en un coche camuflado. Cuando fue sacado del edificio el detenido D. Germán las personas congregadas intentaron sustraerlo del control de los agentes y el vehículo oficial fue zarandeado y golpeado. En el registro en las naves sitas en los números 17, 18 y 19 de la Urbanización Can Barris, carrer S, de Bigues i Riells (Barcelona), la actitud hostil de un grupo de entre 200 y 250 personas concentradas en el exterior hizo que el Letrado de la Administración de Justicia tuviese que abandonar el lugar en un vehículo camuflado y que ocho furgones con el material intervenido sufrieran algunos daños. Asimismo, se produjeron incidentes en registros realizados en la localidad de Berga.
Los acusados Sres. Ignacio, Miguel, Agustín, Luis, Alfonso, Alberto y Alejandro y las Sras. Beatriz y Adriana, expresaron por los medios sociales mensajes de solidaridad, afecto y compromiso y expresiones de agradecimiento, animando a la participación activa en el referéndum declarado ilegal, y estimulando la presencia masiva de ciudadanos en las urnas, pese a conocer que las Fuerzas de Seguridad del Estado habían recibido la encomienda específica del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de impedir su celebración.
Así, D. Ignacio, el mismo 27 de septiembre de 2017, se dirigió a los estudiantes diciéndoles que eran imprescindibles para implementar la República, añadiendo que " se trataba de una cuestión de democracia, derechos civiles y sociales" y que el país se sentía orgulloso de todos; D. Luis dispuso que, a través de Diplocat, se invitara a 33 diputados de 17 países para hacer un seguimiento internacional del acto ilegal; Dña. Adriana recibió a aquella delegación en el Parlamento autonómico y declaró que " los Mossos d'Esquadra no aceptaban el control del Estado que ha ordenado la Fiscalía"; D. Alfonso manifestó que " ante el discurso del miedo del gobierno español, nosotros decimos: votaremos el 1-O"; y añadió el día 27 de septiembre de 2017 que "la Policía y la Guardia Civil venían a Cataluña a alterar el orden y que todas esas salidas de policías desde lugares del Estado español como si fuesen a la guerra no iban con ellos"; D. Agustín el 21 de septiembre de 2017 manifestó que había impedido atracar un buque para alojar miembros de la Policía Nacional en la bahía de Palamós; los Sres. Alberto y Alejandro, el 22 de septiembre de 2017, en diversos medios de comunicación audiovisuales y escritos llamaron a la movilización permanente; D. Miguel comunicó que " el 1-O está en manos de la gente" y que "el 1-O nos jugamos la independencia"; D. Alejandro, el 27 de septiembre de 2017, declaró que " si ganaba el sí se tendría que proclamar la república" y el 29 de septiembre de 2017, añadió " viva la revolución democrática catalana, movilízate para defender el referéndum, a partir de esta tarde todos a las escuelas", iniciando la denominada jornada de Escoles Obertes; el 29 de septiembre de 2017, Dña. Beatriz retiró a los funcionarios de Enseñanza y Trabajo, de cuyos departamentos era titular, la competencia sobre los centros de votación, asegurándose la disponibilidad de los centros.
9.2.- El día 21 de septiembre de 2017 se congregaron frente a la sede del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña unas 20.000 personas, convocadas por los Sres. Alberto y Alejandro, en protesta por las decisiones judiciales adoptadas para impedir la celebración del referéndum declarado ilegal por el Tribunal Constitucional. La acusada Dña. Adriana se dirigió a ellos en una alocución reclamando la libertad de los detenidos.
En el cuartel de la Guardia Civil en Travesera de Gracia, lugar donde los detenidos estaban custodiados, se congregaron 300 personas que llegaron a cortar la circulación.
Ese mismo día se produjeron concentraciones hostiles ante los cuarteles de Guardia Civil y Policía Nacional de Manresa, y se rodeó el cuartel de Sant Andreu de la Barca. Con anterioridad, se habían desarrollado incidentes en los que algunos ciudadanos, con marcada hostilidad, increparon a los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que se hallaban alojados en distintos establecimientos hoteleres.
En la Ciudad de la Justicia, cuando los detenidos fueron puestos a disposición judicial, se concentraron unas 2.000 personas, entre las que se hallaban los acusados Sra. Adriana y los Sres. Luis y Ignacio.
El 22 de septiembre de 2017 se produjeron concentraciones, con similar inspiración, ante los cuarteles de la Guardia Civil de Canovelles, Vilanova y Ripoll y se empapelaron las oficinas del DNI de la Policía Nacional de Barcelona.
En relación con la votación, el día 1 de octubre los acusados D. Alberto y D. Alejandro alentaron a los ciudadanos, a través de mensajes de Twitter y de los medios de comunicación, a ocupar los centros de votación antes de la hora en la que estaba ordenada la intervención de la policía autonómica, y les exhortaron a que impidieran que los agentes policiales pudieran proceder a su clausura y a la retirada del material electoral. También los animaron a que acudieran masivamente a votar -pese a la expresa y clara prohibición del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- y a que protegieran después el recuento de los votos frente a las actuaciones que pudieran desarrollar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
10.- Ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como Diligencias Previas 3/2017, se tramitaban las distintas querellas interpuestas por la Fiscalía contra los miembros del Gobierno de la Generalitat, por la presunta desatención a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, antes reseñados, especialmente en cuanto a la advertencia a los mi embros del Gobierno de abstenerse de llevar a cabo cualquier actuación que permitiese la preparación o celebración del referéndum previsto para el próximo 1 de octubre. En estas Diligencias se dictó auto de 27 de septiembre de 2017 por el que se acordaba "... ordenar a los Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional lo siguiente: a) impedir, hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos -o de aquéllos en los que se preste cualquier tipo de servicio público- para la preparación de la celebración del referéndum. En esa fecha, se impedirá su apertura, procediendo, en su caso, al cierre de todos aquéllos que hubieran llegado a aperturarse; b) en el caso de que los actos de preparación del referéndum o los de votación el día 1 de octubre, tuvieran lugar en edificios con instalaciones compartidas de servicios públicos en funcionamiento ese día o en fechas anteriores, se procederá únicamente al cierre de aquellas dependencias en las que se hicieran actos de preparación o fuera a celebrarse la votación el día 1, cuidando de que no se vea afectado el resto de dependencias en las que se deban seguir prestando los servicios que les sean propios; c) requisar todo el material relacionado con el referéndum que, en su caso, estuviera en disposición de introducirse, o fuera hallado dentro de dichos locales o edificios, incluyendo los ordenadores que constituyan el objeto o instrumento de los delitos que se investigan; d) asimismo, se impedirá la actividad y/o apertura de establecimientos públicos que se utilicen como infraestructura logística y/o de cálculo: centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos.
Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional deberán actuar conjuntamente para la efectividad de lo ordenado, prestándose en todo momento el auxilio y apoyo necesario que haga posible el estricto cumplimiento de lo que se aquí se dispone, y con observancia de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en el artículo 2.3 a) Decreto 770/2017 de 28 de julio.
Líbrense los oficios oportunos a los respectivos mandos de Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional".
En el Fundamento Jurídico 2º de esta misma resolución podía leerse lo siguiente: "... en dicha tesitura se hace del todo previsible que esa actitud renuente al cumplimiento de los pronunciamientos constitucionales se materialice, finalmente, en una jornada del 1 de octubre en la que los querellados, desde su posición en el Govern de la Generalitat de Catalunya, facilite todos los medios a su alcance para la definitiva consecución del referéndum, con clara vulneración de las determinaciones del Tribunal Constitucional. [...] Así las cosas, y en el caso que nos ocupa, el artículo 13 de la LECrim permite acoger cuantas medidas sean necesarias para la protección del correcto funcionamiento del Estado de Derecho, que se asienta, a su vez, sobre el principio de sometimiento a las decisiones judiciales, tanto por los particulares como por las propias Administraciones públicas y por las autoridades. [...] Y, como no puede ser de otro modo, ello pasa, necesariamente, por adoptar todas aquellas medidas que impidan la consecución del referéndum, sin afectar la normal convivencia ciudadana, además de garantizar que el resto de Administraciones con sede en Cataluña no se vean afectadas por las decisiones o actos de los querellados del Govern, en su claro afán por la celebración de un referéndum, suspendido por decisión del Tribunal Constitucional".
El 28 de septiembre de 2017, los máximos responsables policiales del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, a instancia propia, se reunieron con el Presidente de la Generalitat de Cataluña, su Vicepresidente, el acusado D. Ignacio y el Consejero de Interior D. Alfonso. Dicha reunión tenía como finalidad poner de manifiesto el problema de seguridad ciudadana que podría plantearse el 1 de octubre, debido a la gran cantidad de colectivos movilizados en aquellas fechas - entre ellos 42 Comités de Defensa del Referéndum y posibles organizaciones contrarias al acto-. Propusieron expresamente la suspensión de la votación del día 1 de octubre. Pese a conocer las instrucciones contenidas en el auto de 27 de septiembre de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y los mandatos del Tribunal Constitucional que hemos venido citando, se les transmitió la decisión de seguir adelante con el referéndum. Ello dio lugar a la advertencia de D. Guillermo -jefe policial de los Mossos- de la posible concurrencia a la votación de 2 millones de personas, con el riesgo subsiguiente de graves incidentes entre agentes policiales y ciudadanos.
El acusado Sr. Alfonso aceptó los criterios expuestos por el jefe de los Mossos fijando como objetivo prioritario de la intervención policial preservar la " convivencia" en referencia a una expresión presente en la imperativa resolución judicial, sin dar cuenta, desde luego, del sentido interesadamente atribuido a tal expresión. Con ello disimulaba -siquiera de modo inverosímil- su verdadero propósito de que la actuación de los Mossos no constituyera un riesgo para el objetivo delictivo de los coacusados. Se aparentó así que la ponderación bajo el principio de proporcionalidad obligaba a no utilizar la fuerza para cumplir la decisión judicial sino de manera absolutamente exclusiva para defensa ante agresiones previas " de los ciudadanos a los policías".
Tras avalar esa estrategia, el Sr Alfonso advirtió además que las otras Fuerzas de Seguridad del Estado solamente "... tendrían que actuar a requerimiento" de las autonómicas. Y protestó de forma contumaz por la designación de la coordinación a cargo de la persona designada de conformidad con lo ordenado en el auto de la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, con anterioridad, en la resolución suscrita por el Fiscal Superior del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Las autoridades de la Administración central del Estado -Secretario de Estado de Seguridad, Delegado de Gobierno en Cataluña y Coordinador Sr Iván- creyeron en la previsión de " normalidad" afirmada por el acusado Sr Alfonso y que éste cumpliría lo mandado por la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desde luego, en el tiempo que transcurriría hasta el comienzo de la jornada prevista para el 1 de octubre. Ello contribuyó a la inhibición de la actuación de las demás Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en todo lo relativo a la ocupación de centros de votación bajo la iniciativa conocida como "Escoles Obertes".
Esa desleal actuación del acusado Sr Alfonso tuvo como efecto que los centros no fueran sustraídos a la disponibilidad de los ciudadanos llamados a movilizarse para gestionar y hacer posible la jornada de votación. Con esa actitud se evidenció la firme decisión de la Consejería bajo la dirección del acusado Sr Alfonso, no solamente de no impedir la votación, sino, antes bien, de que los criterios policiales allí expuestos garantizaran su efectiva realización, ante la fácil previsión de que los ciudadanos convocados y llamados a ellos desatenderían cualquier requerimiento de los Mossos d'Esquadra y les impedirían tanto el cierre de los centros como el acceso pacífico a ellos.
11.- Las vísperas del día señalado para el referéndum, se llevó a cabo una intensa campaña denominada "Escoles Obertes". En ella se convocaba a los ciudadanos a ocupar los locales que se habían designado como centros de votación. En su puesta en marcha y desarrollo intervino la acusada Dña. Beatriz. Para liberar de responsabilidades a los directores de los centros y garantizar que la orden de disponibilidad iba a ser acatada por todos, avocó para sí la competencia ordinaria de los directores responsables de los centros afectados. La finalidad era precisamente hacer posible su mantenimiento en condiciones de disponibilidad para la logística de la votación. Posibilidad garantizada porque la fuerza policial de Mossos, dependiente política y administrativamente del acusado Sr Alfonso, se limitó a constatar el hecho. El pretexto para justificar la movilización era la conjetura simulada, que no verazmente creída, de que tales ocupaciones masivas de centros tenían una finalidad puramente festiva o lúdica, asumida por quienes allí concurrieron. El evidente objetivo, sin embargo, no era otro que permanecer allí hasta las tempranas horas de la mañana del día 1 de octubre, en que debían dar comienzo las sesiones de la votación . Se garantizaba así la total disponibilidad de esos centros, conjurando todo riesgo de cierre que quisieran llevar a cabo las unidades de Mossos u otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
12.- El día 1 de octubre de 2017 multitud de ciudadanos, atendiendo a los reiterados llamamientos, tanto de los acusados a que antes hemos hecho referencia como de otras personas y medios, se apostaron en los centros señalados para la emisión de voto. A varios de éstos acudieron agentes de Policía Nacional y Guardia Civil, con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, acomodado, a su vez, a las resoluciones del Tribunal Constitucional. Este había declarado ilícita la convocatoria y prohibido cualquier actuación que trajera causa de las leyes de transitoriedad y referéndum, requiriendo a los coacusados para impedir y paralizar esas actuaciones, entre las que se incluía el insistente llamamiento a la población para participar en la emisión de voto como si se tratara de un referéndum legal.
En diversos lugares de la geografía catalana se produjeron enfrentamientos entre miembros de las fuerzas de seguridad y ciudadanos que participaban en la emisión de voto, quienes intentaban impedir a toda costa el cumplimiento de la resolución judicial de la que eran portadores los agentes.
Los Mossos -que dependían administrativa y no solo políticamente del procesado Sr Alfonso- no interfirieron la emisión de votos, más allá de alguna actuación aparente y en un mínimo número de centros. En algunos casos, llegaron incluso a recoger, hacerse cargo y trasladar material electoral, que les era entregado por los ciudadanos que llevaron a cabo la gestión de las correspondientes mesas de votación.
En la mayoría de los casos, ante la oposición decidida de los numerosos grupos compactados de personas que protegían el centro y que se negaban de forma rotunda a acatar la orden judicial de la que informaban los binomios de Mossos comisionados, éstos siguiendo las instrucciones que tenían desistían de su objetivo ante la obvia imposibilidad de vencer la resistencia de esos grupos de personas.
Ante la actitud tácticamente predispuesta de quienes se apostaron a las entradas de los centros, los agentes de Polícía Nacional y Guardia Civil se vieron obligados al uso de la fuerza legalmente prevista. El enfrentamiento entre ciudadanos y agentes de la autoridad derivó en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa.
A primeras horas de la tarde, dado que el uso de la fuerza podría devenir desproporcionado, los agentes de Policía Nacional y Guardia Civil recibieron órdenes y se vieron irremediablemente forzadas a declinar el propósito inicial.
13.- Para hacer posible la celebración del referéndum, previsto como requisito habilitante para la supuesta declaración de independencia, conforme a lo dispuesto en leyes de transitoriedad y de referéndum aprobadas por el Parlament, se originaron obligaciones pecuniarias contra el patrimonio de la Hacienda Pública catalana. Ello, pese a que ambas leyes fueron -como se ha expuesto supra-inicialmente suspendidas y luego anuladas por el Tribunal Constitucional.
Al socaire de la Ley del Parlament de Cataluña 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2017, se introdujeron durante su tramitación sendas enmiendas, que resultarían aprobadas como Disposición Adicional 40ª, bajo el epígrafe medidas en materia de organización y gestión del proceso referendario. Conforme a su contenido, en dos párrafos diferenciados se disponía lo siguiente: 1. El Gobierno, dentro de las disponibilidades presupuestarias para 2017, debe habilitar las partidas para garantizar los recursos necesarios en materia de organización y gestión para hacer frente al proceso referendario sobre el futuro político de Cataluña; 2. El Gobierno, dentro de las posibilidades presupuestarias, debe garantizar la dotación económica suficiente para hacer frente a las necesidades y los requerimientos que se deriven de la convocatoria del referéndum sobre el futuro político de Cataluña, acordado en el apartado I.1.2 de la Resolución 306/XI del Parlament de Cataluña, con las condiciones establecidas en el dictamen 2/2017, de 2 de marzo, del Consejo de Garantías Estatutarias.
Por providencia del Tribunal Constitucional, dictada el 4 de abril del mismo año, en el marco del recurso de inconstitucionalidad formalizado por la Abogacía del Estado (recurso núm. 1638-2017), fue suspendida su vigencia y aplicación y se acordó notificar personalmente esa resolución, entre otros, a cada uno de los miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat, hoy acusados del delito de malversación, Sres. Ignacio, Vicepresidente y Consejero de Economía y Hacienda; Luis, Consejero del Departamento de Asuntos y Relaciones Institucionales y Exteriores y Transparencia; Agustín, Consejero de Territorio y Sostenibilidad; Álvaro, Consejero de Justicia; Andrés, entonces Consejero de Cultura; y Sras. Alejandra, Consejera de Gobernación, Administraciones Públicas y Vivienda y Beatriz, Consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias. Fue también notificada a la Consejera de la Presidencia, Dña. Sofía, predecesora en el cargo del acusado don Miguel; y al Consejero de Interior, D. Felipe, predecesor a su vez en el cargo, del acusado D. Alfonso.
A todos los personalmente notificados se les advirtió de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir la suspensión acordada. En particular, de que " se abstuvieran de iniciar, tramitar, informar o dictar acuerdo alguno de disposición de las partidas presupuestarias impugnadas, o de cualesquiera otras, incluido el fondo de contingencia, adoptadas de conformidad con la disposición adicional cuadragésima, con el fin de financiar cualquier gasto derivado de la preparación, gestión y celebración del proceso referendario o del referéndum a que se refiere la disposición adicional impugnada; especialmente de licitar, ejecutar o fiscalizar contratos administrativos licitados por la Generalitat instrumentales para la preparación del referéndum; o de iniciar, tramitar, informar o dictar acuerdo alguno de ampliación, modificación o transferencia de las partidas presupuestarias impugnadas o de cualesquiera otras partidas presupuestarias o del fondo de contingencia, así como, en general, cualquier otra medida presupuestaria acordada con el aludido fin, con la cobertura del precepto de la ley impugnada, incluidas las modificaciones de estructuras presupuestarias previstas en la disposición final segunda de la Ley impugnada dirigidos a tal finalidad, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de no atender este requerimiento".
13.1.- Pese a ello, como ya hemos apuntado con anterioridad, el 9 de junio de 2017, desde El Pati dels Tarongers del Palau de la Generalitat, su Presidente, acompañado del Vicepresidente Ignacio y de todo el Gobierno, anunció la pregunta del referéndum: " ¿Quiere que Cataluña sea un estado independiente en forma de República?" y el día de su celebración: el 1 de octubre.
Y el 4 de julio, fue presentada como acontecimiento social y político, en el Teatro Nacional de Cataluña, la futura Ley de Referéndum. Fue el Grupo Parlamentario Junts Pel Si, quien contrató la cesión de uso del espacio del teatro, representado por quien entonces era su Presidente, el acusado D. Miguel, quien sería nombrado Consejero de Presidencia, solo algunos días después. En el acto de presentación, el frontal del escenario lo ocupaban los diputados del grupo Junts Pel Si. En el lateral derecho -desde la posición de los espectadores- se ubicaron todos los miembros del Govern de la Generalitat.
Uno de los conductores del acto fue el propio Sr. Miguel, quien explicó el carácter vinculante del referéndum en la proclamación de la independencia, en caso de ganar el "sí". También incluyó en su intervención una referencia a los mecanismos previstos para eludir las resoluciones y actuaciones de los diversos organismos del Estado que previsiblemente dificultarían su celebración. La factura, con cargo al referido grupo parlamentario, por importe de 17.690,20 euros, fue abonada por medio de transferencia bancaria tramitada por la oficina con el número 5000 de la sucursal de la entidad Caixabanc, con data del día anterior a la celebración de esa presentación.
13.2.- Los gastos del referéndum relacionados con la publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y aplicaciones informáticas, son expresivos de la consciente y voluntaria desviación de destino de los fondos públicos. Supusieron gastos ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cobertura presupuestaria. Fueron canalizados a través de la estructura del los departamentos de Vicepresidencia y Economía, Presidencia, Exteriores, Trabajo, Salud y Cultura. Se hicieron así realidad, con los matices que luego se expresan, unos gastos previsibles a partir del acuerdo plasmado por escrito el 6 de septiembre de 2017 y que fue la diáfana expresión de su consorcio delictivo:
a) A través de la Presidencia de la Generalitat y el Departamento de Exteriores se hicieron posibles los gastos que a continuación se expresan. Fueron encauzados por medio del consorcio Diplocat, ente público adscrito al Departamento de Exteriores, de donde procede la partida presupuestaria transferida para sus gastos y funcionamiento. Su director del Pleno y del Consejo Ejecutivo es el Presidente de la Generalidad: i) visitas de un nutrido grupo de parlamentarios europeos, entre los días 28 y 29 de septiembre y el 2 de octubre, orientadas a publicitar y legitimar el ilegal referéndum: 43.341 euros; ii) contratación de un equipo de investigación experto en elecciones internacionales, en inglés International Election Expert Research Team (IEERT), dirigido por Dña. Susana: 177.304,90 euros; iii) contratación con MN2S Managemet Limited de un equipo en el estuviera el político holandés D. Jaime, en los días del referéndum: 54.030 euros; si bien este importe fue devuelto porque la prestación no se realizó.
b) Además de la referida relación del Departamento de Exteriores con Diplocat, los gastos generados a través de sus Delegaciones en el exterior fueron los siguientes: i) contratación de una consultora en Estados Unidos en agosto de 2017, durante tres meses, para hacer tarea de lobby en defensa de la celebración del referéndum: 60.000 euros; ii) contratación de los servicios de la institución The Hague Center for Strategic Studies, como observadores internacionales para verificar el referéndum del 1 de octubre: 167.065 euros, si bien restan 47.635 euros por abonar.
c) A través del Departamento de Vicepresidencia y Economía fueron acordados los siguientes gastos: i) encargo a la empresa Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 193.899,98 euros.
d) Por medio del Departamento de Presidencia se lideró: i) la puesta en marcha a través del Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (en adelante, CTTI), de la web referéndum.cat y los diversos aplicativos incorporados a la misma, relacionados directamente con el referéndum del 1 de octubre, tales como el referido a la crida extra: https://connectat.voluntariat.gencat.cat/crida/66, además de la actualización del registre.catalans.exteriors.gencat.cat. Estos servicios, pese a la propia normativa del CTTI y la intervención externa de DXC y T-Systems, no han sido cuantificados; ii) campaña de difusión del Registro de Catalanes en el Exterior, desarrollada entre febrero y mayo de 2017 que generó una facturación por importe de 220.253,34 euros, (266.506,54 euros con IVA), que no ha sido abonada. Su finalidad primordial, sin excluir otras, era la elaboración de un ceso de residentes en el extranjero; iii) contratación de servicios con Dña. Luisa, para diseño de la web pactepelreferendum.cat, que luego fue utilizada para la inclusión de vínculos relacionados con el ilegal referéndum. Facturó por el servicio prestado 2.700 euros, pero después emitió una factura negativa por ese importe. iv) difusión de la campaña Civisme, publicidad directa del referéndum del 1 de octubre, que antes había resultado declarada desierta, a través de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales (en adelante, CCMA), organismo que facturó por sus servicios, 227.804,41 euros, pero cuyo abono se paralizó por expediente administrativo; v) contratación de la cartelería del referéndum, en modo opaco por D. Julián, secretario de Difusión de la Generalitat, a pesar de lo cual, aunque las impresiones se realizaron, fueron intervenidas. Su valor era, al menos, de 47.151,70 euros. Aunque alguna imprenta reclamó su importe, sus representantes manifestaron en el plenario que no persisten en sus reclamaciones; vi) encargo a Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 198.871,8 euros.
e) El Departamento de Trabajo posibilitó los siguientes gastos: i) encargo a la empresa Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 197.492,04 euros.
f) El Departamento de Salud también encomendó a Unipost para distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 192.711,20 euros.
g) El Departamento de Cultura encargó a Unipost para distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 196.696,98 euros.
Ninguno de esos pagos fue finalmente ejecutado a favor de Unipost. Su administradora concursal decidió no reclamarlo a las Consejerías que habían efectuado los respectivos encargos.
14.- Todos los acusados ahora objeto de enjuiciamiento eran conscientes de la manifiesta inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación que se presentaba como la vía para la construcción de la República de Cataluña. Sabían que la simple aprobación de enunciados jurídicos, en abierta contradicción con las reglas democráticas previstas para la reforma del texto constitucional, no podría conducir a un espacio de soberanía. Eran conocedores de que lo que se ofrecía a la ciudadanía catalana como el ejercicio legítimo del " derecho a decidir", no era sino el señuelo para una movilización que nunca desembocaría en la creación de un Estado soberano. Bajo el imaginario derecho de autodeterminación se agazapaba el deseo de los líderes políticos y asociativos de presionar al Gobierno de la Nación para la negociación de una consulta popular. Los ilusionados ciudadanos que creían que un resultado positivo del llamado referéndum de autodeterminación conduciría al ansiado horizonte de una república soberana, desconocían que el "derecho a decidir" había mutado y se había convertido en un atípico "derecho a presionar". Pese a ello, los acusados propiciaron un entramado jurídico paralelo al vigente, desplazando el ordenamiento constitucional y estatutario y promovieron un referéndum carente de todas las garantías democráticas. Los ciudadanos fueron movilizados para demostrar que los Jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional y fueron, además, expuestos a la compulsión personal mediante la que el ordenamiento jurídico garantiza la ejecución de las decisiones judiciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

A) VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
1.- Delimitación metódica
No hay en el procedimiento ordinario un turno específico para promover la queja sobre vulneración de derechos fundamentales. No existe un precepto similar al art. 786.2 de la LECrim que, en el ámbito del procedimiento abreviado, habilita un turno de intervenciones para que las partes puedan alegar lo que estimen conveniente sobre " ...competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental (...) o nulidad de actuaciones" . Ello no ha impedido a la jurisprudencia de esta Sala ensanchar la funcionalidad de la vista a que se refiere el art. 673 de la LECrim, con el fin de ofrecer la oportunidad, también en el procedimiento ordinario, de alegación y defensa de esos derechos. Así lo hemos entendido, en función de las circunstancias de cada caso concreto, en numerosos precedentes (cfr. SSTS 1060/2006, 11 de octubre, 1850/2001, 10 de octubre; 1061/1999, 29 de junio, entre otras).
La apuntada singularidad del procedimiento ordinario para delitos más graves ha llevado a las defensas a una actuación preventiva en la que esa vulneración se ha hecho valer, con unos u otros matices, ante el Excmo. Sr. Magistrado instructor de la causa, ante la Sala de Recursos y, por último, ante la Sala de Enjuiciamiento. Ello ha tenido como saludable efecto la permanente presencia de un espacio de alegación sobre las garantías del proceso penal que, en todo momento, ha permitido su reivindicación y ha hecho posible nuestra respuesta motivada.
Precisamente por ello, la Sala no ha querido limitar la oportunidad de un debate sobre derechos fundamentales al momento previo al inicio de las sesiones del juicio oral. Ello supondría una visión reduccionista que pondría en peligro la vigencia de los principios legitimadores de la propia función jurisdiccional. En el desarrollo de las distintas fases del procedimiento no nos hemos contentado con un entendimiento formalista del principio de preclusión procesal. Antes al contrario, hemos hecho nuestra la jurisprudencia constitucional que, una y otra vez, recuerda que la reivindicación de cualquier derecho fundamental obliga al órgano jurisdiccional a dar una respuesta motivada. La pronta y formal invocación en el proceso ordinario del derecho fundamental que se estima vulnerado hace posible su inmediata e idónea reparación por el órgano judicial a quien se reprocha la infracción. También permite preservar los derechos de la otra parte, a la que también ha de darse oportunidad en el curso del proceso judicial para que pueda argumentar dialécticamente y defenderse sobre esa presunta violación del derecho fundamental (cfr. SSTC 143/1996, 16 de septiembre; 77/1989, 27 de abril y 168/1995, 20 de noviembre). Algunas de esas quejas ya han obtenido respuesta, bien en resoluciones interlocutorias, bien en decisiones in voce que obran en la causa y han quedado grabadas en el soporte digital del juicio oral.
Con carácter general, los Letrados de los procesados centraron sus informes finales en cuestiones ligadas a la calificación jurídica de los hechos y relacionadas con el juicio de autoría, tal y como habían sido propuestas en los escritos de acusación del Fiscal, Abogacía del Estado y acción popular. Quienes así lo hicieron dieron por reproducidas sus alegaciones sobre vulneración de derechos fundamentales, en función de lo que ya había sido invocado en momentos anteriores del procedimiento. Sin embargo, la defensa de los acusados Sres. Miguel, Agustín y Alberto añadió por escrito, en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones, un capítulo referido a vulneraciones sobrevenidas que se habrían generado a lo largo de las sesiones del juicio oral. En ese escrito se sistematizan algunas de las quejas que determinaron la protesta -en ocasiones, compartida por otros Letrados- durante las sesiones del plenario. A ellas nos referiremos en último lugar. También la defensa de la Sra. Adriana invocó la existencia de una causa de exclusión de la antijuridicidad derivada del ejercicio de los derechos a la inviolabilidad parlamentaria del art. 57.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, así como por la circunstancia eximente de obrar en cumplimiento de un deber y en el ejercicio legítimo de un derecho y/o cargo del art. 20.7º del Código Penal o de obrar en estado de necesidad del art. 20.5º del Código Penal. La defensa de D. Alejandro también interesó en forma subsidiaria la apreciación de la circunstancia eximente del art. 20.7º del Código Penal de obrar en el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión, libertad ideológica, de asociación y de participación en asuntos públicos.
El adecuado tratamiento sistemático de las numerosas y variadas infracciones de derechos fundamentales invocadas por las defensas hace aconsejable abordar su respuesta a partir de bloques temáticos, buscando los puntos en común de cada una de las reclamaciones. Y si bien el centro de nuestra atención va a girar en torno a las alegaciones que se hicieron valer en la vista celebrada el 18 de diciembre de 2018, con ocasión del debate sobre artículos de previo pronunciamiento (cfr. art. 673 LECrim) y al comienzo de las sesiones, vamos a analizar aquellas que, con uno u otro contenido, han sido defendidas por las partes. Quedarán fuera de nuestro examen, sin perjuicio de su mención cuando resulte conveniente, las quejas que ya han sido objeto de impugnación y han obtenido respuesta por la Sala de Recursos, funcionalmente encargada de resolver los recursos contra las resoluciones dictadas por el instructor. Todas ellas obran en la causa y a su contenido nos remitimos. En algunos de los escritos de cuestiones previas y en los informes hechos valer al comienzo de las sesiones del juicio oral, se entremezclan las alegaciones vinculadas a lo que se consideran causas de exclusión de la antijuridicidad - inviolabilidad parlamentaria, libertad de expresión, derecho de reunión, derecho de autodeterminación...- y las que reflejarían una vulneración de los derechos y garantías del proceso -utilización de la lengua catalana, derecho al juez predeterminado por la ley, a la doble instancia, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la prueba y derecho de defensa-. La Sala es consciente de que las vulneraciones que operarían como presupuestos excluyentes de la antijuridicidad y, por tanto, como elementos de legitimación de las conductas imputadas, encontrarían un tratamiento sistemático más adecuado al abordar infra el juicio de tipicidad. Sin embargo, aun conscientes de ello, vamos a dar respuesta a las cuestiones suscitadas en este mismo capítulo. Los términos en que han sido invocadas esas vulneraciones por las defensas aconsejan un enfoque sistemático más convencional.
2.- Sobre el alegado contexto de vulneración de derechos fundamentales producto de la sobreprotección de la unidad territorial de España
2.1.- La defensa del Sr. Alejandro encabeza sus alegaciones sobre vulneración de derechos fundamentales con un análisis del contexto sociopolítico en el que se habría generado la masiva vulneración de derechos de los acusados y, con carácter general, de los ciudadanos de Cataluña. Se trata de un contexto en el que los órganos constitucionalmente previstos para promover la acción de la justicia y para resolver los conflictos originados por conductas indiciariamente delictivas, se habrían concertado para restringir de forma radical los derechos de la ciudadanía catalana.
De esta forma, se ha abierto paso a una concepción del derecho penal como instrumento para fines ajenos a sus principios legitimadores. La defensa de los Sres. Ignacio y Luis reivindicó, con un amplio cuerpo argumental, " la prevalencia de los derechos fundamentales y los valores democráticos" frente a concepciones autoritarias, ajenas a los compromisos internacionales suscritos por España. Se refirió así a la permanente tensión entre el derecho penal democrático versus el derecho penal del enemigo.
Y todo ello por el compartido propósito de sobreproteger la unidad de España. En palabras de la defensa del Sr Alejandro "... la voluntad de proteger a toda costa la indisolubilidad territorial española no puede acarrear una vulneración masiva de derechos fundamentales. Según varios observadores esto fue exactamente lo que sucedió en las semanas previas al referéndum de autodeterminación de 2017 en Catalunya por parte de la actuación concertada de los tres poderes del Estado".
Estima que en las semanas inmediatamente anteriores a la aprobación de las leyes de desconexión y del referéndum "... cuatro actores sin competencia legal al efecto o más allá de sus competencias -juzgado de instrucción 13, fiscalía, abogacía del Estado y VOX- actuaron para impedir la celebración del referéndum de autodeterminación, adoptando e instando la adopción de medidas que afectaron de forma drástica derechos fundamentales de la ciudadanía, las cuales no podían justificarse en términos de proporcionalidad ni tampoco de legalidad, y que sentaron las bases de un clima de excepcionalidad jurídica que llega hasta hoy en el que la protección de la indisoluble unidad de España ha servido como argumento para relegar a segundo plano los principales derechos civiles y políticos de la ciudadanía".
No tiene razón la defensa.
2.2.- La protección de la unidad territorial de España no es una extravagancia que singularice nuestro sistema constitucional. La práctica totalidad de las constituciones europeas incluye preceptos encaminados a reforzar la integridad del territorio sobre el que se asientan los respectivos Estados. Los textos constitucionales de algunos de los países de origen de los observadores internacionales contratados por el gobierno autonómico catalán -que en su declaración como testigos en el juicio oral censuraron la iniciativa jurisdiccional encaminada a impedir el referéndum-, incluyen normas de especial rigor.
La Constitución alemana declara inconstitucionales " los partidos que, por sus objetivos o por el comportamiento de sus miembros, busquen mermar o eliminar el orden constitucional democrático y de libertad, o pongan en peligro la existencia de la República Federal Alemana" (art. 21.2). Las consecuencias son también económicas: " los partidos que por sus objetivos o por el comportamiento de sus miembros, se dirijan a mermar o eliminar el orden constitucional democrático y de libertad, o a poner en peligro la existencia de la República Federal alemana, quedan excluidos de la financiación del Estado. Si se acordase su exclusión, se les suprimirá a estos partidos todo beneficio fiscal y subvención" (art. 21.3).
La Constitución francesa de 1958 se abre con un precepto en el que se proclama que " Francia es una República indivisible..." (art. 1). El Presidente de la República " vigila por el respeto de la Constitución y asegura (...) la continuidad del Estado" (art. 5).
La Constitución italiana de 1947 declara que " la República, una e indivisible, reconoce y promueve las autonomías locales" (art. 5). El texto constitucional incluye un mecanismo de defensa de esa indivisibilidad, hasta el punto de que " el Gobierno puede sustituir a los órganos de las Regiones, de las ciudades metropolitanas, de las Provincias y Comunis, cuando no respeten las normas o tratados internacionales, o la normativa comunitaria o exista un grave peligro para la integridad y la seguridad pública, o cuando lo exijan la tutela de la unidad jurídica o económica y, en particular, la tutela de los niveles esenciales de las prestaciones relativas a los derechos civiles y sociales, prescindiendo de los límites territoriales de los gobiernos locales" (art. 120).
En Portugal, la Constitución de 1976 señala que " el Estado es unitario, si bien se asienta, para su funcionamiento, en los principios de subsidiariedad, autonomía de los poderes locales y descentralización de la Administración Pública" (art. 6). Es el Presidente de la República quien ostenta la representación de la República Portuguesa y quien " ...garantiza la independencia nacional y la unidad del Estado" (art. 120). Del mismo modo, al regular en el título II la revisión constitucional, excluye de la posibilidad de reforma " la independencia nacional y la unidad del Estado" , declarando estas dos cuestiones como " límites materiales de revisión" (art. 288). Y ya en el ámbito de la legislación ordinaria, la LO 2/2003, 22 de agosto, de Partidos Políticos, establece en su art. 1 que " los partidos políticos concurren para la libre formación y el pluralismo de expresión de la voluntad popular y para la organización del poder político, con respeto a los principios de independencia nacional, unidad del Estado y democracia política".
En Luxemburgo, la ley fundamental establece que " el Gran Ducado de Luxemburgo es un Estado democrático, libre, independiente e indivisible" (art. 1), mientras que describe al Gran Duque como " el Jefe del Estado, símbolo de su unidad" (art. 33). La Constitución de Eslovaquia proclama que " el territorio de la República eslovaca es inquebrantable e indivisible (...) y las fronteras de la República eslovaca solamente podrán modificarse mediante una ley constitucional (art. 3). La ley fundamental de Eslovenia describe a este país como " un Estado territorialmente unificado e indivisible" (art . 4). La Constitución de Estonia señala que " la independencia y la soberanía de Estonia son inalienables e intemporales (...). La tierra, las aguas territoriales y el espacio aéreo de Estonia forman un todo inseparable e indivisible" (parágrafos 1 y 2 del capítulo I). En Finlandia, el texto constitucional señala que " el territorio de Finlandia es indivisible. Las fronteras nacionales no pueden modificarse sin el consentimiento del Parlamento" (art. 4). La Constitución de Hungría precisa que "... solamente existe una nación húngara, que pertenece a todos conjuntamente..." (artículo D). La Constitución de Letonia aclara que " el territorio del Estado de Lituania es inquebrantable y no se dividirá en formaciones similares al Estado". Añade que " las fronteras del Estado solamente podrán modificarse mediante un Tratado internacional, tras su ratificación por los cuatro quintos de los miembros del Parlamento -Seimas-" (art. 10). La Constitución de 1997 declara que " Polonia se constituye como un Estado unitario" (art. 3) y garantiza " la independencia e integridad de su territorio" (art. 5). En Rumanía, la Constitución de 1991 declara que " Rumanía es la patria común e indivisible de todos sus ciudadanos" (art. 4) y que " el territorio de Rumanía es inalienable" (art. 3), declaraciones concordantes con la proclamación de Rumanía como " un Estado nacional, soberano, independiente, unitario e indivisible" (art. 1).
Esta idea de protección constitucional está también presente en la Constitución de Bélgica (art. 4) o en la Constitución griega (art. 27).
2.3.- Lo que la defensa del Sr Alejandro denomina una sobreprotección de la unidad territorial no fue sino la legítima actuación de dos órganos jurisdiccionales - Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona y Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- para la investigación y enjuiciamiento de unos hechos que, en el plano indiciario que se corresponde con el momento inicial de cualquier investigación, presentaban los caracteres de delito. Esa actuación judicial no puede ser etiquetada como una reacción llamada a desbordar el estado democrático de derecho. Tampoco lo fueron las acciones promovidas por el Ministerio Fiscal. Ninguna anomalía democrática se esconde en el hecho de que los poderes del Estado, respetando sus respectivos espacios funcionales, pongan en marcha los mecanismos institucionales para la defensa de los valores propios de una sociedad democrática. Las órdenes impartidas por el Fiscal o un órgano jurisdiccional a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca pueden ser tomadas como la expresión patológica de una política represiva. Las decisiones judiciales son susceptibles de recurso y los excesos que se cometan en ejecución de lo resuelto pueden ser -están siendo- objeto de investigación.
En consecuencia, cuando para el análisis de las posibles vulneraciones de derechos fundamentales se arranca de un presupuesto contextualizador que todo lo explicaría, se está incurriendo en un error. Se nubla el análisis y se convierten las legítimas actuaciones del Estado en actos represivos llamados a subyugar un pueblo.
3.- El derecho a la utilización de la lengua catalana como lengua del proceso y la obligada remisión de la presente causa a los tribunales de Cataluña (derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, art. 24.1 y 2 CE)
3.1.- Las respetivas defensas de los procesados Sres. Ignacio y Luis, Alberto, Agustín, Miguel, Alejandro y Dña. Adriana suscitaron, en el capítulo específico destinado a la reivindicación de derechos fundamentales, el derecho a la utilización de la lengua catalana como lengua del proceso. En algunos casos, se aludió a la necesidad de que se arbitrara un sistema técnico de traducción simultánea -no consecutiva- que permitiera la práctica de cualquier acto procesal en lengua catalana, sin las interferencias ocasionadas por un traductor que se interpusiera en el mensaje que cada acusado quería transmitir al tribunal.
El Letrado que asumió la defensa del Sr. Alejandro adujo que "... habiendo sucedido los hechos en la comunidad autónoma de Catalunya y siendo los acusados de condición política catalana a tenor del art. 7.1 EAC, no hay duda jurídica alguna sobre el derecho a utilizar el catalán y a solicitar el catalán como lengua del procedimiento a tenor de la Carta Europea referida". Se hacía así alusión a la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias, hecha en Estrasburgo el 5 de noviembre de 1992. A su juicio, el legítimo uso de la lengua catalana para defender sus intereses debería acarrear como consecuencia inmediata "... la tramitación íntegra del procedimiento en lengua catalana, tal como sucede en otros países plurilingües de nuestro entorno, como Bélgica" .
A partir de este razonamiento se concluía una rectificación de la competencia de esta Sala por razones ligadas al uso preferente de la lengua catalana, ya que "... esta posibilidad solo es posible garantizarla mediante la atribución de la competencia en los tribunales ubicados en Catalunya, donde la praxis judicial ya se orienta en esta dirección". Se completaba la reivindicación de que el proceso ante el Tribunal Supremo se desarrollara en su integridad en lengua catalana con esta afirmación: "... dado que el Tribunal Supremo español no ha asumido el carácter plurilingüístico del Estado español, la única forma de garantizar los derechos lingüísticos de las partes es que el juicio se celebre en Catalunya, en nuestro caso ante la jurisdicción ordinaria al no ser aforados, según venimos reiterando. En caso contrario, resultará patente la vulneración de la Carta Europea de Lenguas Regionales y Minoritarias y con él el derecho fundamental del art. 24. CE a un proceso debido y con todas las garantías".
Esta reivindicación fue hecha valer también al inicio de sus respectivos interrogatorios, ya en el plenario.
3.2.- La Sala, como ya anticipó in voce al resolver la audiencia preliminar, reconoció el derecho de los acusados a valerse del idioma catalán, pero rechazó la posibilidad de que el interrogatorio se practicara mediante traducción simultánea, que habría exigido a los miembros del tribunal la utilización de auriculares.
Las razones de ese rechazo pueden explicarse desde una doble perspectiva. De un lado, por la afectación que esa práctica podría conllevar respecto del principio de publicidad. De otra parte, por el verdadero significado constitucional del plurilingüismo en nuestro sistema, construido normativamente a partir de una delimitación espacial o territorial de su respectiva vigencia.
3.2.1.- Admitir la exigencia de auriculares como única forma de garantizar el derecho a expresarse en la propia lengua, habría implicado el sacrificio del principio de publicidad. Si entender las preguntas de los Letrados y las respuestas de los acusados hubiera exigido disponer de auriculares, habríamos excluido de forma injustificada a todas aquellas personas que, hallándose en la sala de juicios o siguiendo la retransmisión televisada del proceso, no tuvieran a su alcance esos dispositivos. Habríamos también excluido a quienes siguieran el juicio a través de una señal de transmisión cuyos responsables no consideraran oportuno o rentable incorporar una voz en off que efectuara la traducción.
En definitiva, aceptar lo que se pedía de nosotros habría supuesto erosionar, sin razón aparente que lo justifique, las ventajas de la publicidad como principio del procedimiento. Esa medida era manifiestamente incompatible con la decidida apuesta de la Sala por convertir la sala de plenos en un escenario en el que todo puede verse, todo puede valorarse, y todo es fiscalizable.
Y, lo que es más importante, se trataría de un sacrificio innecesario e injustificado. La Sala ofreció, incluso a quienes no lo habían solicitado de forma expresa, la posibilidad de practicar en lengua catalana los actos procesales en los que debieran tener algún tipo de intervención. A tal fin, la gerencia del Tribunal Supremo contrató -y siguieron estando en la sala por si el desarrollo del juicio así lo exigía- dos intérpretes jurados de catalán. Sin embargo, ninguno de los acusados quiso valerse de intérprete para sus respuestas, renunciando expresamente a lo que reivindicaba como su derecho y contestando el interrogatorio en castellano. El juicio, por tanto, se desarrolló con absoluta normalidad, sin que durante los interrogatorios se expresara por las partes alguna dificultad en el entendimiento de lo que se estaba preguntando y sin que se quisiera hacer algún matiz impuesto o aconsejado por el empleo del idioma oficial del Estado.
El soporte digital en el que consta la grabación del juicio es la mejor muestra de la fluidez, la precisión y el dominio de la lengua castellana que evidenciaron todos los procesados. Su capacidad argumental, la solidez dialéctica y, en algunos casos, la brillantez de sus exposiciones, disipan cualquier duda acerca de la alegada indefensión.
En definitiva, la vulneración del derecho a expresarse en su propia lengua no era tal. La posibilidad de ejercicio de ese derecho -obligado resulta insistir en ello- se puso al alcance de todos los acusados que quisieran hablar en el idioma catalán. Pero los argumentos de los abogados de la defensa y las respuestas de los propios acusados pusieron de manifiesto que lo que se reivindicaba no era el empleo de la lengua catalana, sino un método de comunicación -auriculares de traducción simultánea- que llevaba asociado el sacrificio del principio de publicidad y, lo que es más importante, que admitía una al ternativa -traductores jurados en interpretación sucesiva- que fue ofrecida por el tribunal desde el primer momento y, sin embargo, rechazada por los acusados.
En suma, la vulneración del derecho a expresarse en una lengua que excluya todo atisbo de indefensión solo puede argumentarse prescindiendo de lo que verdaderamente aconteció. Y es que la Sala puso al alcance de aquellos procesados que quisieran responder a los interrogatorios en catalán, dos intérpretes que hicieran posible la traducción de sus palabras. Su decisión de rechazar este mecanismo de traducción nada tiene que ver con la alegada indefensión.
La LO 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, ha dado nueva redacción al art. 123 de la LECrim. En su apartado 4 se apunta que " en el caso de que no pueda disponerse del servicio de interpretación simultánea, la interpretación de las actuaciones del juicio oral a que se refiere la letra c) del apartado anterior se realizará mediante una interpretación consecutiva de modo que se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado". La primera conclusión que autoriza la lectura de este precepto es que el respeto al derecho fundamental de los imputados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle el plenario , no se asocia a la utilización de un método de traducción simultánea. Su empleo no actúa como presupuesto de validez de la declaración de los procesados. Tan idónea, a efectos de su validez procesal, es la utilización de un mecanismo de traducción simultánea como el que se vale de la traducción sucesiva.
Es cierto que el art. 123.4 de la LECrim condiciona la decisión por uno u otro sistema a que " ...no pueda disponerse del servicio de interpretación simultanea". Sin embargo, como ya hemos razonado supra, no fue ésta la razón que llevó a la Sala a optar por la segunda alternativa. No han sido razones económicas ligadas a los costes del proceso. Tampoco dificultades técnicas que hicieran inviable la traducción simultánea. La circunstancia que ha condicionado nuestra decisión está vinculada a la singularidad de este proceso, desarrollado en sesiones orales que se han prolongado durante cuatro meses y televisado mediante streaming en su integridad. Constatada, por tanto, la ausencia de cualquier indefensión derivada del sistema de traducción sucesiva, hemos considerado necesario preservar todas las ventajas y garantías propias del principio de publicidad. Todo ciudadano que haya querido seguir el desarrollo de las sesiones del juicio oral ha podido hacerlo sin que la ausencia de auriculares a su alcance haya mermado su capacidad para formarse opinión de lo que estaba aconteciendo en la Sala.
3.2.2.- El reconocimiento constitucional del pluringüismo en España constituye la mejor muestra de la importancia que los constituyentes atri buyeron al valor cultural representado por las distintas modalidades lingüísticas presentes en nuestro país. Así lo proclama el art. 3 de la CE, según el cual, " 1.- El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla. 2.- Las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos. 3.- La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección".
La pluralidad lingüística es genuina expresión de la pluralidad española y de su riqueza cultural. Su regulación, en palabras del Tribunal Constitucional, "... presenta una notable complejidad, no solo por las dificultades para precisar el alcance de los mandatos constitucionales y legales que versan sobre esta cuestión (...) sino también por incidir sobre materias de considerable importancia, simbólica y afectiva, en la estructuración autonómica del Estado" (STC 205/1990, 13 de diciembre).
Es en este marco constitucional en el que la Sala se ha movido para resolver la alegación de algunas de las defensas, referida a la posible vulneración del derecho al uso de la propia lengua en su relación con los órganos jurisdiccionales del Estado -en este caso, el Tribunal Supremo- y, por tanto, fuera del específico ámbito de cooficialidad.
En efecto, se reivindicaba también la posibilidad de que, con o sin auriculares, los Letrados pudieran formular sus preguntas en lengua catalana. Se alegaba por la defensa de los Sres. Ignacio y Luis que esa petición "... debe ser vinculada de forma directa con el derecho al juicio justo (6 CEDH) y su manifestación vinculada al derecho a la autodefensa, a la participación personal del acusado en su defensa, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH y como manifestación de los derechos a la tutela judicial efectiva, el proceso con todas las garantías y el derecho a la defensa (24 CE)".
La Sala rechazó esta petición.
Y lo hizo en cumplimiento de un imperativo legal. El art. 231.1 de la LOPJ proclama que el castellano, en su condición de lengua oficial del Estado, será el idioma usado en todas las actuaciones judiciales. El apartado 3 de ese mismo precepto, en consonancia con la previsión del art. 3 de la CE, autoriza a las partes, a sus representantes, a los peritos a los testigos y a los Letrados, a valerse de una lengua cooficial cuando se trate de actos procesales practicados en el territorio de una comunidad autónoma. La sede del Tribunal Supremo, fuera de ese ámbito territorial explica y justifica la exclusión de esa posibilidad 3.2.3.- En respaldo de su petición, las defensas han invocado la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias, hecha en Estrasburgo el 5 de noviembre de 1992, vigente en España mediante instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 222, 15 de septiembre de 2001.
El art. 9 de esa Carta establece el compromiso de los poderes públicos a la hora de garantizar, en el ámbito de la administración de justicia, la utilización de lo que denomina lenguas regionales. Por tal entienden los países del Consejo de Europa que han firmado esa Carta aquellas lenguas " i) habladas tradicionalmente en un territorio de un Estado por los nacionales de ese Estado que constituyen un grupo numéricamente inferior al resto de la población del Estado y ii) diferentes de la(s) lengua(s) oficial(es) del Estado" .
La lengua catalana, por tanto, es objeto de protección constitucional -cfr. art. 3 CE- y ha de inspirar una práctica, una política y una legislación que haga de aquella " expresión de la riqueza cultural" . De ahí el compromiso de los poderes públicos de fomentar su práctica, su salvaguarda, su generalizada utilización en la vida pública y privada, su enseñanza y estudio y, en fin, su presencia en intercambios transnacionales (cfr. art. 7 de la Carta).
En el art. 9 de ese instrumento internacional, bajo el epígrafe " Justicia" se señala que " las Partes se comprometen, por lo que se refiere a las circunscripciones de las autoridades judiciales en las que el número de personas que allí residan y hablen las lenguas regionales o minoritarias justifique las medidas específicas siguientes, según sea la situación de cada una de esas lenguas y a condición de que el Juez no considere que la utilización de las posibilidades ofrecidas por el presente párrafo constituye un obstáculo para la buena administración de la justicia:
a) en los procedimientos penales: i) asegurar que los órganos jurisdiccionales, a solicitud de una de las Partes, lleven el procedimiento en las lenguas regionales o minoritarias; y/o ii) garantizar al acusado el derecho de expresarse en su lengua regional o minoritaria; y/o iii) asegurar que las demandas y las pruebas, escritas u orales, no se consideren desestimables por el solo motivo de estar redactadas en una lengua regional o minoritaria; y/o iv) redactar en dichas lenguas regionales o minoritarias previa solicitud, los documentos atinentes a un procedimiento judicial, recurriendo, si fuera necesario, a intérpretes y a traducciones sin gastos adicionales para los interesados" .
Han sido, por tanto, las previsiones de la Carta y del art. 3 de la CE las que han inspirado las soluciones ofrecidas por la Sala a la petición de las defensas de que el juicio se desarrollara en su integridad en lengua catalana. La definición de un espacio territorial de cooficialidad en el que la lengua catalana puede convertirse en la lengua del proceso, no solo es consecuencia del mandato constitucional y de su reflejo en la legislación orgánica (cfr. art. 231.3 LOPJ), sino también del entendimiento y de la aplicación práctica de la Carta.
La entrada en vigor de la Carta implicaba la obligación de los Estados que la han ratificado de elaborar un informe inicial sobre su experiencia aplicativa, al que habían de seguir sucesivos informes a presentar cada tres años (cfr. art. 15). Pues bien, el quinto informe sobre el cumplimiento en España de la Carta Europea de las lenguas regionales o minoritarias, del Consejo de Europa, elaborado por el Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, se hacía eco de las recomendaciones del Comité de Ministros. Se instaba a los poderes públicos a que: " 1.- modifiquen el marco jurídico con el objetivo de dejar claro que las autoridades judiciales penales, civiles y administrativas en las Comunidades Autónomas pueden llevar a cabo los procedimientos en las lenguas cooficiales a petición de cualquiera de las partes; 2.- continúen adoptando las medidas jurídicas y prácticas necesarias para garantizar que una proporción adecuada del personal judicial destinado en las Comunidades Autónomas a las que sea de aplicación el artículo 9 de la Carta tenga capacidad para trabajar en las lenguas pertinentes".
Como puede observarse, la limitación territorial al ámbito de las comunidades autónomas vuelve a hacer acto de presencia, en la misma línea que ya proclamara el precepto constitucional y su desarrollo orgánico (arts. 3 CE y 231.3 LOPJ).
Esa restricción al ámbito de los procesos que se desarrollen en el espacio territorial que es propio de las comunidades autónomas está también definida, por ejemplo, en el informe sobre la aplicación de la Carta Europea de Lenguas Regionales o Minoritarias en Cataluña, correspondiente a los años 2006-2008. En su apartado 2º - Justicia-, al glosar el alcance del art. 33.2 del Estatuto de Cataluña aclara que " el precepto citado afirma el derecho de uso de la lengua dentro del ámbito territorial de Cataluña, precisando en este caso sus vertientes activa (lengua en el cual la persona puede dirigirse a estos órganos) y pasiva (derecho a que la persona sea atendida en la lengua oficial escogida), y con la previsión explícita que del ejercicio de este derecho no pueden derivar perjuicios o cargas para las personas" . La misma idea está también presente en el art. 33.5 del referido Estatuto.
Todo apunta, en consecuencia, a que ni la Constitución Española, ni el Estatuto de Autonomía del Cataluña, ni la legislación orgánica de desarrollo, otorgan un derecho incondicional al uso de la lengua propia de una comunidad autónoma en actuaciones procesales que se desarrollen fuera del territorio que le es propio. El territorio, por tanto, opera como verdadero criterio delimitador de la oficialidad.
Así lo ha entendido también la jurisprudencia constitucional. En el FJ 2º de la STC 82/1986, 26 de junio, se dijo que "... según el núm. 1 del art. 3 de la Constitución, el castellano es la lengua española oficial del Estado, y entendiéndose obviamente aquí por " Estado" el conjunto de los poderes públicos españoles, con inclusión de los autónomos y locales, resulta que el castellano es lengua oficial de todos los poderes públicos y en todo el territorio español. [...] Ello implica que el castellano es medio de comunicación normal de los poderes públicos y ante ellos en el conjunto del Estado español. En virtud de lo dicho, al añadir el núm. 2 del mismo art. 3 que las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas, se sigue asimismo, que la consecuente cooficialidad lo es con respecto a todos los poderes públicos radicados en el territorio autonómico, sin exclusión de los órganos dependientes de la Administración central y de otras instituciones estatales en sentido estricto, siendo, por tanto, el criterio delimitador de la oficialidad del castellano y de la cooficialidad de otras lenguas españolas el territorio, independientemente del carácter estatal (en sentido estricto), autonómico o local de los distintos poderes públicos".
La delimitación de los efectos de la cooficialidad a partir del territorio -con la excepción de la STC 50/1999, 6 de abril, que admitió que en algunos supuestos singulares relacionados con la traducción de documentos la oficialidad de una lengua no siempre se detiene en los límites de su territorio- constituye una idea plenamente asentada en la jurisprudencia constitucional (cfr. SSTC 103/1999, 3 de junio; 935/1987, 21 de julio; 123/1988, 23 de junio y 31/2010, 28 de junio).
De modo singular, para el ámbito que es propio de la administración de justicia, la STC 31/2010, 28 de junio, precisó que "... el criterio territorial relevante a los efectos de la delimitación del poder público vinculado a las consecuencias de principio inherentes a la cooficialidad de una lengua autonómica es el de la sede de la autoridad, no el del alcance territorial de su respectiva competencia, pues esto último implicaría la sujeción de todos los órganos de ámbito estatal a los efectos de la cooficialidad de todas las lenguas autonómicas en cualesquiera puntos del territorio nacional; esto es, una vinculación por principio reservada a la única lengua española común. (...) Tratándose de órganos constitucionales o jurisdiccionales de naturaleza y significación exclusivamente estatales, a los que se refiere el precepto que examinamos, también debe tenerse en cuenta que, con independencia del lugar donde radique su sede y de donde reciban el impulso para actuar, su actividad se ejerce con referencia no a una determinada Comunidad Autónoma, sino a todo el territorio nacional, por lo que no puede tener cabida en ellos la cooficialidad idiomática".
No existe, por tanto, el derecho a la utilización de un mecanismo de traducción simultánea que obligue al Tribunal Supremo a presenciar el desarrollo de la práctica de la prueba y las alegaciones de las partes en un idioma distinto del idioma oficial.
Ese derecho tampoco lo reconocen los instrumentos jurídicos de ámbito internacional suscritos por España para la protección de las lenguas regionales.
En efecto, el informe explicativo del Consejo de Europa sobre su alcance ( Explanatory Report to the European Charter for Regional or Minority Languages), en su apartado 11, bajo el título " consideraciones generales" , proclama que " la Carta no otorga derechos individuales ni colectivos a los hablantes de una lengua minoritaria" , solo concede el derecho a reclamar la aplicación de los principios de la Carta, lo que conllevará un saludable efecto en la situación de esas comunidades y de sus miembros: " the charter sets out to protect and promote regional or minority languages, not linguistic minorities. For this reason emphasis is placed on the cultural dimension and the use of a regional or minority language in all the aspects of the life of its sepeakers. The charter does not estabilish any individual or collective rights for the speakers of regional or minority languages".
La claridad del cuadro normativo llamado a la regulación del uso de una lengua cooficial en los actos procesales practicados ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, descarta cualquier duda acerca de la improcedencia de la petición de las defensas.
Pese a todo, en la respuesta ofrecida a las cuestiones previas suscitadas al inicio del juicio oral, la Sala puso a disposición de las defensas -conviene subrayar esta idea- dos traductores oficiales de la lengua catalana y concedió a los procesados la posibilidad de hacer uso de la lengua vernácula en sus respuestas a las preguntas que pudieran formular las acusaciones y defensas. Se optó, por tanto, por una interpretación extensiva del derecho de opción lingüística que otorga el art. 33.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, más allá incluso de los límites territoriales que enmarcan su ejercicio. Se subrayó también la importancia de que la facultad que confería la Sala para responder mediante intérprete al interrogatorio de las partes fuera desvinculada de toda idea de indefensión, como parecía insinuarse en algunos de los escritos mediante los que, en la fase intermedia, se reivindicaba la fórmula de la traducción simultánea. No ha habido indefensión. El examen de la causa pone de manifiesto que no existió a lo largo de la dilatada fase de investigación, en la que se adoptaron por el instructor importantes y trascendentes medidas cautelares, ninguna alegación acerca de la conveniencia de una defensa en lengua catalana. Ni durante los interrogatorios, ni en las vistas de los recursos contra las resoluciones interlocutorias suscritas por el Excmo. Sr. Magistrado instructor, se adujo por las defensas dificultad idiomática alguna que aconsejara la petición de un traductor.
En el acto del juicio oral los acusados optaron por expresarse en castellano, renunciando de forma explícita al uso de la lengua vernácula. También rechazaron valerse de los dos intérpretes de lengua catalana puestos a su disposición por el tribunal. A la vista de esa actitud, cuya legitimidad no oculta su intensa carga simbólica, la Sala constató que el desacuerdo no estaba tanto en la lengua de desarrollo del juicio sino en la metodología empleada para su traducción. En suma, ni siquiera la interpretación más flexible del derecho de los acusados a expresarse en lengua catalana, incluye en su contenido el derecho a que la traducción se verifique por uno u otro sistema de comunicación. Lo verdaderamente relevante es si se ha otorgado o no la posibilidad de expresarse en catalán. Y esa capacidad de elección fue inequívocamente puesta al servicio de todos los acusados.
3.2.4.- Se completa el cuadro reivindicativo con un argumento hecho valer con anterioridad y que ya fue objeto de respuesta en nuestro auto de fecha 27 de diciembre de 2018. Se alude a la conveniencia de trasladar el desarrollo de las sesiones del juicio oral a Barcelona, acordándose el desplazamiento del Tribunal Supremo a esa ciudad, como única forma de garantizar los derechos lingüísticos de los acusados.
Como dijimos entonces, nuestro sistema constitucional no concede a los procesados el derecho a ser enjuiciados en las proximidades del domicilio familiar. Ningún sistema procesal contempla la cercanía domiciliaria como fuero determinante de la competencia en el proceso penal (cfr. arts. 14 y concordantes de la LECrim).
Enlazar el derecho a un proceso justo con la celebración de las sesiones del juicio oral en las proximidades del territorio de una comunidad autónoma, supone alterar artificialmente el contenido de aquel derecho, tal y como ha sido delimitado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de esta Sala y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
3.2.5.- A lo largo del juicio oral la utilización del idioma catalán por algunos de los testigos fue también objeto de alegación. Del ingente número de personas que prestaron su testimonio en las sesiones del plenario, solo tres anunciaron, en calidad de testigos, su deseo de expresarse en catalán. Dos de ellas lo hicieron mediante la presentación anticipada de un escrito en el registro general de la Sala, con el fin de hacer llegar al tribunal su determinación de responder a las preguntas de las acusaciones y defensas en catalán.
Las razones legales y jurisprudenciales apuntadas supra, interpretadas a la luz de los tratados internacionales de los que España forma parte, fueron determinantes para rechazar esa posibilidad. Se daba la circunstancia añadida de que esos tres testigos -un diputado nacional, un agente de policía autonómica y un abogado en ejercicio- no solo estaban directamente afectados por el mandato constitucional impuesto por el art. 3 de la CE, sino que, precisamente por razón de sus respectivos cargos, eran perfectos conocedores de la lengua oficial en la que han de desarrollarse los actos procesales que se celebren en el Tribunal Supremo.
La irrelevancia probatoria de esos tres testimonios, una vez valorada por la Sala la prueba testifical, añade razones para descartar cualquier efecto negativo en el círculo de derechos, no ya de los procesados, sino de los propios declarantes.
Por cuanto antecede, la alegación sobre posible vulneración del derecho a expresarse en lengua catalana carece de todo fundamento.
4.- La vulneración de los derechos al juez predeterminado por la ley y a la doble instancia (art. 57.2 de la LO 6/2006, 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña y de los arts. 24 CE, 6 CEDH y 14 PIDCyP)
4.1.- A juicio de las defensas se habrían producido graves irregularidades procesales derivadas del hecho de que la presente causa había sido conocida por esta Sala, que carecería de competencia territorial para ello. Esa falta de competencia se habría originado por el hecho de "... haberse realizado la totalidad de los elementos típicos de los delitos que las acusaciones atribuyen a los procesados íntegramente en territorio catalán" .
Las consecuencias de esta infracción de las normas determinantes de la competencia -se aduce- han sido dobles. De un lado, se ha producido una " grave fragmentación del objeto del procedimiento existiendo numerosas causas distintas con un mismo objeto procesal" . De otra parte, se ha privado a los procesados del derecho a la doble instancia.
Con carácter previo, conviene subrayar que la determinación de la competencia se verifica siempre en función de los delitos que inicialmente son objeto de imputación. La cristalización progresiva del objeto del proceso obliga a atender al relato tal y como se formula, en la fase inicial del procedimiento, por el Fiscal y el resto de las acusaciones. Esta idea ha estado presente en la práctica totalidad de las resoluciones de esta Sala mediante las que hemos dado respuesta a la queja sobre competencia. Pero existe otro dato decisivo que incluso llega a relativizar el alcance de esa reclamación. Y es que, a lo largo del presente procedimiento, los acusados Sres. Alberto, Miguel, Agustín y Ignacio se han convertido en Diputados, mientras que el Sr. Luis ha obtenido acta como Senador. Esa proclamación determina, como inmediata consecuencia, la aplicación del art. 71.3 de la Constitución Española, que atribuye a la Sala Penal del Tribunal Supremo la competencia para conocer de los delitos imputados a los Diputados y Senadores. Quedarían así zanjadas las dudas suscitadas por las defensas, en la medida en que la condición de miembro del Congreso o del Senado habría adjudicado a esta Sala, sea cual fuere el estado del procedimiento, la competencia para la investigación y enjuiciamiento de los hechos imputados, todo ello en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 71.3 de la Carta Magna.
4.1.1.- Han sido ya varias las resoluciones en las que hemos dado respuesta a esta queja. Su rechazo ya fue razonado en el auto de esta Sala de 30 octubre 2017, por el que admitíamos a trámite la querella entablada por el Ministerio Fiscal. Conviene recordar que el art. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña dispone que " en las causas contra los Diputados, es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo". Recurrido en súplica el referido auto de admisión de la querella, una nueva resolución reiteró la competencia de esta Sala. En efecto, en el auto de 18 de diciembre de 2017 subrayábamos la existencia de hechos que - en la narración del querellante- habrían desbordado los límites territoriales de la comunidad autónoma. Y lo hacíamos desde la singular posición del órgano jurisdiccional que en ese momento se limitaba a dictar la resolución que abre un procedimiento penal: "..., el auto recurrido se limita a establecer su competencia partiendo del relato de hechos de la querella. Si realmente esos hechos se produjeron o no y en qué medida es precisamente uno de los objetivos de la instrucción. Ello impide que en esta resolución nos pronunciemos sobre la realidad de los actos o ni siquiera sobre la existencia de indicios de los mismos, ya que ello supondría adentrarnos en el mismo objeto de la investigación que, con libertad de criterio, debe llevarse a cabo por el Magistrado instructor de la causa".
La alegación que ha vuelto a ser invocada en los informes de las defensas -ahora por remisión- fue con anterioridad objeto de atención en distintas resoluciones del Excmo. Sr. Magistrado instructor (cfr. auto 24 noviembre 2017, por el que se reclamaron las actuaciones del Juzgado Central núm. 3 de instrucción; auto 15 febrero 2018, mediante el que se resolvieron las solicitudes de algunas representaciones procesales; auto 9 mayo 2018, desestimatorio de los recursos de reforma contra el auto de procesamiento; auto 31 mayo 2018, que desestimó el recurso de reforma contra el auto de 15 de febrero de 2018 y que dio respuesta a la denunciada falta de competencia del instructor para el conocimiento de los hechos, así como a la " atomización procesal" generadora de indefensión). También la Sala de Recursos tuvo oportunidad de reafirmar nuestra competencia para la investigación y enjuiciamiento de hechos que, en algunos de sus tramos ejecutivos, la querella del Fiscal situaba en el extranjero (cfr. auto 26 de junio de 2018, dictado al resolver el recurso de apelación interpuesto por las defensas contra el auto de procesamiento decretado por el Excmo. Sr. Magistrado instructor).
En el auto mediante el que fueron resueltas las cuestiones previas suscitadas por las defensas, en el trámite previsto en el art. 673 de l a LECrim, concluíamos que " la competencia de esta Sala para el enjuiciamiento de los hechos que son objeto de acusación fluye del propio relato que ofrecen el Fiscal, la Abogacía del Estado y la acción popular para justificar la imputación de sendos delitos de rebelión y malversación de caudales públicos. Los arts. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y 73.3.a) de la LOPJ no admiten otro desenlace cuando los hechos se sitúan por las acusaciones fuera del ámbito de la comunidad autónoma catalana" .
En definitiva, buena parte de nuestra respuesta ya fue ofrecida a las defensas en distintos momentos del proceso y, de forma singular, al resolver la declinatoria de jurisdicción (cfr. art. 666.1 LECrim y auto 27 de diciembre de 2018). Es cierto que el art. 678 de la LECrim concede a las partes la posibilidad de "... reproducir en el juicio oral, como medio de defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la de declinatoria" . Pero la razón por la que se excluye la declinatoria entre las alegaciones susceptibles de hacerse valer en el juicio oral, está íntimamente ligada al hecho de que el auto resolutorio de la declinatoria de jurisdicción es susceptible de recurso autónomo, conforme al art. 676, párrafo 3º de la LECrim. La especial configuración del proceso contra aforados, que excluye la doble instancia y, sobre todo, la vinculación que las partes sostienen respecto de derechos fundamentales que estarían en juego, llevan a la Sala a complementar ahora lo que ya fue objeto de solución en l a fase intermedia del procedimiento.
4.1.2.- Las defensas, aun aceptando la realidad de actos ejecutados en el extranjero y como tales descritos en las conclusiones provisionales, razonaban que ese hecho era irrelevante a efectos de determinar la competencia de esta Sala, ya que ninguno de los elementos típicos de los delitos de rebelión, sedición, o malversación habían sido ejecutados fuera del territorio de la comunidad autónoma catalana. Respondíamos entonces que "... la lectura de los escritos de acusación debe abordarse desde la tantas veces reiterada por esta Sala doctrina de la ubicuidad, según la cual, el delito se comete en cualquiera de los territorios donde se realizan algunos de los elementos del tipo. Y está fuera de dudas que cuando nuestros precedentes se refieren a los elementos del tipo estamos abarcando, tanto aquellos incluibles en el tipo objetivo como en el subjetivo. De ahí que la atribución por el Fiscal a algunos de los procesados de actos ejecutivos, no necesariamente violentos pero vinculados al elemento tendencial del delito por el que se formula acusación (cfr. art. 472.5º), justifica la aplicación del art. 57.2 del Estatuto de Autonomía que señala a esta Sala como el órgano competente para la investigación y enjuiciamiento de hechos ejecutados fuera del territorio de la comunidad autónoma" (cfr. ATS 27 diciembre 2018).
Se sostiene por las defensas de los Sres. Alberto, Miguel y Agustín que el criterio de enjuiciamiento conjunto de los hechos atribuidos a los procesados contradice el precedente representado por la causa especial núm. 20249/2016, en el que fue enjuiciado por esta Sala el Sr. Mauricio. Se trataba de hechos muy similares a los que ahora han sido objeto de enjuiciamiento. También entonces se valoraban decisiones colegiadas de un Gobierno autonómico y, sin embargo, se fragmentó el conocimiento de la causa, de forma que el Sr. Mauricio fue enjuiciado por esta Sala y los Sres. Enrique, Berta y Fernanda lo fueron por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
No existe la contradicción denunciada.
El razonamiento esgrimido olvida la sustancial diferencia entre los hechos imputados inicialmente a los aquí enjuiciados y los que fundamentaron la inculpación del Sr. Mauricio, entonces diputado de las Cortes Generales, en la causa especial 20249/2016. En efecto, en la causa instruida contra éste, la sentencia dictada condenó al Sr Mauricio como autor de un delito de desobediencia. Se trataba, por tanto, de una responsabilidad por una actuación omisiva, individual, de contumaz rechazo a los requerimientos del Tribunal Constitucional. En la presente causa, sin embargo, los delitos que se atribuyen a buena parte de los acusados son los de rebelión, sedición, malversación y desobediencia. Los dos primeros son configurados dogmáticamente como delitos de comisión plural, en palabras de la doctrina, delitos colectivos. Que la singular configuración típica de los delitos por los que se formulaba acusación haya llevado a esta Sala a estimar procedente el tratamiento conjunto de los hechos, forma parte de la lógica más elemental, asociada a la estructura típica de esas figuras penales. Es esta línea argumental la que ha determinado que en el auto por el que resolvimos la declinatoria de jurisdicción suscitada por las defensas, adoptásemos la decisión de remitir al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el enjuiciamiento de lo hechos imputados a D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, D. Claudio y Dña. Gloria. Todos ellos habían sido procesados en la presente causa. Sin embargo, el hecho de que no se les imputara un delito de rebelión, sedición o malversación de caudales públicos, sino un delito de desobediencia, fue determinante del envío de la causa para su conocimiento en Cataluña.
Razonábamos, en el FJ 4º del auto 27 diciembre 2017, en los siguientes términos : "... los hechos atribuidos por el Fiscal y las acusaciones a los procesados D. Armando, D. Carmelo, Dña. Blanca, Dña. Cristina, D. Claudio y Dña. Gloria, son susceptibles de un enjuiciamiento separado. La instrucción está concluida y la delimitación de los hechos por los que se formula acusación ha sido ya realizada en los escritos formalizados por el Fiscal y las partes. Carece de sentido, por tanto, amplificar de forma innecesaria el objeto del proceso añadiendo hechos y procesados que son susceptibles de un tratamiento individualizado. El rígido entendimiento histórico de la conexión ha dejado paso, a raíz de la reforma de 2015, a una desconexión procesal alentada por el legislador siempre que ello contribuya a un enjuiciamiento más ágil y sin dilaciones. La previsible duración de la causa especial que nos ocupa, la continuada presencia de los procesados durante las prolongadas sesiones del juicio oral y, en fin, el obligado desplazamiento de quienes solo van a responder del delito de desobediencia, sugieren a la Sala desgajar esa secuencia fáctica para su enjuiciamiento en Barcelona. Esta decisión no implica, desde luego, cuestionar la inescindibilidad del hecho que, hasta ahora, ha venido siendo apreciada por el Excmo. Sr. Magistrado instructor, por la Sala de Recursos, por el Fiscal y por el resto de las acusaciones. Sucede, sin embargo, que el renovado mandato del art. 17.1 de la LECrim matiza la inescindibilidad del hecho, atribuyéndole ahora un marcado carácter funcional que antepone, frente a una visión causal del enlace apreciable entre los hechos, razones de operatividad ligadas a la previsible complejidad y duración del juicio. Para llegar a esta conclusión, la Sala toma en consideración elementos aportados por los escritos de calificación que, hasta ahora, no habían podido ser valorados".
Desde esta perspectiva, prescindiendo de una selección interesada de fragmentos de una u otra de las resoluciones dictadas por esta Sala, puede entenderse el tratamiento jurídico diferenciado que ha dispensado esta Sala a hechos no equiparables en el momento de definir la competencia judicial para su enjuiciamiento. Es así como cobra pleno sentido el razonamiento que incluíamos en el auto de 25 de mayo de 2016, causa especial núm. 20249/2016, cuando indicábamos, para justificar la exclusiva asunción de la competencia para el enjuiciamiento del Sr. Mauricio que "... la extensión de la competencia a hechos cometidos por personas no aforadas ante el Tribunal Supremo solamente será procedente cuando se aprecie una conexión material inescindible con los investigados a las personas aforadas, lo que, en el caso de autos, no sucede, dado que la actuación del aforado puede ser investigada con autonomía y sustantividad propia".
4.1.3.- Tampoco existe, frente a lo que se alega por la defensa, un distanciamiento respecto de precedentes conocidos por esta Sala y en los que habríamos optado siempre -se arguye- por evitar el tratamiento conjunto de hechos imputados a aforados y no aforados.
En esta línea argumental, la defensa de la procesada Dña. Beatriz recurrió a la cita de un precedente concreto que, a su juicio, también habría sido obviado en la determinación de la competencia. Se trata del auto 26 de abril de 2006, dictado por esta Sala y que acordó declinar la competencia a favor del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Sin embargo, tampoco ahora puede hablarse de una resolución cuya doctrina haya sido injustificadamente abandonada.
En efecto, se trata de un auto que dio respuesta a una querella entablada en el año 2006 contra el entonces Presidente del gobierno de España, D. Pascual, contra D. Pedro y D. Enrique, miembros estos dos últimos del Parlament de Cataluña. En el FJ 2º de esa resolución se precisaban las razones de la inadmisión a trámite de esa querella que reputaba los hechos como constitutivos de un delito de rebelión o sedición. Lo verdaderamente determinante es que en aquella ocasión -como explicábamos en nuestro auto de 27 de diciembre de 2018- la Sala ni siquiera entró a valorar una querella que no presentaba otro respaldo probatorio que unos recortes de prensa y criminalizaba un encuentro político en el Palacio de la Moncloa, del que se derivó el compromiso de abordar una reforma estatutaria.
La Sala proclamó entonces su propia competencia para conocer de los hechos atribuidos al Presidente del gobierno. Apuntó la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (arts. 102.1 CE, 57.1.2 LOPJ, 31 del Estatuto de Autonomía entonces vigente y 73.3 de la LOPJ), todo ello "... salvo el efecto de atracción producido por el aforamiento del anterior querellado de modo que no se rompiera la continencia de la causa". Sin embargo, lo decisivo para valorar la similitud entre este hecho y el que ahora va a ser objeto de enjuiciamiento ha de obtenerse de dos datos que, en el alegato defensivo, son silenciados. El primero, que la querella fue inadmitida a trámite "... por carecer el querellante de acción que le legitime para actuar". El segundo, que ni siquiera fueron remitidos los hechos que afectaban a los líderes autonómicos al Tribunal Superior de Justicia.
Su manifiesta irrelevancia típica así lo imponía.
La batería argumental hecha valer por las defensas se detiene y subraya la excepcionalidad que implicaría que procesados no aforados fueran enjuiciados de forma conjunta con aforados, con la consiguiente alteración del derecho al juez predeterminado por la ley. Se sugiere en los distintos alegatos un tratamiento ad hoc que se apartaría de los precedentes consolidados de la jurisprudencia de esta Sala.
El argumento no es acogible. Nuestra respuesta no se aparta, en modo alguno, de otros precedentes.
En el ATS 1 julio 2009 -recaído en la causa especial 2026/2009- decíamos que "... el criterio doctrinal y jurisprudencial de la continencia de la causa (...) ha aconsejado la unidad en la investigación y, en su caso, el enjuiciamiento porque permite asegurar la realización de la justicia, evitando pronunciamientos contradictorios y facilita la instrucción y el enjuiciamiento de aquellas causas de naturaleza compleja o en las que al aforado se le imputa una participación en la realización del hecho delictivo. En estos supuestos es aconsejable una instrucción y, en su caso, enjuiciamiento conjunto para alcanzar la verdadera entidad fáctica que se investiga o enjuicia".
Este ha de ser el punto de partida de cualquier razonamiento que busque decidir acerca de la conveniencia o el rechazo de un enjuiciamiento conjunto de hechos imputados a aforados y no aforados. En la causa especial que dio lugar a esa resolución, a la vista de la naturaleza de los hechos -querella criminal por la participación de España en la guerra de Irak- la Sala entendió perfectamente escindibles los hechos y afirmó la competencia exclusivamente contra el aforado.
Esa doctrina, aunque con distinto desenlace, inspiró también la fundamentación jurídica del ATS 24 junio 2015, dictado en la causa especial 20619/2014, caso ERES. La pérdida de la condición de aforado, al haber dimitido de su cargo de Senador uno de los imputados, llevó a la defensa a plantear la incompetencia de la Sala Segunda, al tratarse de un no aforado que nunca debía ser investigado ni enjuiciado contraviniendo su derecho al juez predeterminado por la ley. Razonaba entonces el instructor: "... solo podría accederse en el caso de que el Instructor considere que la vinculación de la conducta del imputado con la de las otras personas que todavía figuran como aforados en este Tribunal, no sea de tal intensidad y enjundia que hagan muy difícil un conocimiento separado de los hechos atribuidos a los distintos imputados. De modo que si se estimara que la vinculación y conexión de conductas dificulta de forma sustancial el enjuiciamiento fragmentado, la competencia tendría que seguir correspondiendo a este Tribunal. [...] Para dirimir la cuestión suscitada, resulta imprescindible examinar los hechos que se le imputan al (imputado) y los datos indiciarios incriminatorios que actualmente constan contra el mismo, pues ello constituye un paso previo ineludible para determinar el grado de vinculación de su conducta con la que se le imputa a los aforados. A partir de ahí, se ponderarán las consecuencias que pudiera conllevar una escisión del proceso desde la perspectiva del enjuiciamiento de los hechos".
Pues bien, con un razonamiento sobre la inescindibilidad de los hechos imputados, el instructor acordó mantener la competencia de esta Sala, pese a la pérdida de la condición de aforado de uno de los investigados.
En la misma línea, la investigación de unos hechos imputados inicialmente al Alcalde de DIRECCION017, aforado a esta Sala por su condición de Senador, se proyectó también -hasta su sobreseimiento final- respecto del secretario de la corporación municipal, carente de cualquier aforamiento (cfr. causa especial 20052/2012).
No han faltado supuestos en los que la necesidad de ese enjuiciamiento conjunto se mantiene a lo largo de todo el proceso. Es el caso de la STS 152/2005, 24 de febrero -causa especial 20222/2012-. Entonces fue enjuiciada una senadora, aforada en el momento de la apertura del juicio oral, junto a una concejala del ayuntamiento de DIRECCION018, Salamanca, que carecía de aforamiento.
De cita obligada es también la STS 597/2014, 30 de julio, dictada por esta Sala en la causa especial 20284/2012, en la que fueron condenados el Alcalde y el Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION019. En la misma causa resultó absuelto un funcionario de esa corporación que también había sido acusado. Solo el Alcalde, entonces Senador, estaba aforado a esta Sala.
4.1.4.- Entre los motivos de compartida impugnación aluden las defensas al hecho de que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en " múltiples ocasiones se ha pronunciado en favor de su propia competencia en supuestos análogos al presente (sic)".
Tal línea argumental desenfoca los términos en que el debate sobre la competencia ha de ser abordado. De una parte, porque, como venimos apuntando, la similitud entre dos supuestos no puede construirse a partir de la equívoca idea de su aparente analogía. De otra parte, porque la solución finalmente proclamada nunca puede entenderse como el desenlace de una cuestión de competencia entre esta Sala y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Se oponen a ello dos razones: a) la propia configuración constitucional del Tribunal Supremo como "... órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes" (art. 123 CE); b) el contenido del artículo 21 de la LECrim, según el cual " el Tribunal Supremo no podrá formar ni promover competencias, y ningún Juez, Tribunal o parte podrá promoverlas contra él".
Dicho con otras palabras, las " múltiples ocasiones" en las que un Tribunal Superior de Justicia puede llegar a pronunciarse sobre su propia competencia para el conocimiento de unos determinados hechos no generan una doctrina de obligado acatamiento para esta Sala.
Tampoco pueden operar como elemento determinante de la competencia para el enjuiciamiento de personas aforadas, las reglas previstas en el art. 18 de la LECrim, entre las que se incluye que será juez competente para conocer de los delitos conexos " el del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena mayor". Se trata de una regla llamada a resolver las cuestiones de competencia territorial que se susciten entre dos órganos jurisdiccionales. El contenido del art. 21 de la LECrim, que excluye al Tribunal Supremo de la promoción de cuestiones de competencia y, sobre todo, la naturaleza misma del aforamiento como regla derogatoria especial de las normas de competencia objetiva y territorial, descartan la viabilidad de ese argumento.
En definitiva, ni existen precedentes vinculantes emanados de un tribunal inferior, ni constatamos la similitud o analogía entre los hechos que son invocados como ejemplos. Todo razonamiento que postule una vinculación invertida, que se propague de las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia hacia el Tribunal Supremo y que se construya a partir de una analogía ficticia, debe ser rechazada.
Esta respuesta ha sido criticada por la defensa del Sr Alejandro que, en su escrito de 14 de enero de 2019, censura que en nuestro razonamiento se oculte "... una suerte de autarquía jurídica del Tribunal Supremo, a modo de isla de derecho, de nuestro ordenamiento que para nada encaja ni con la consideración de las decisiones de nuestros TSJ como fuente de derecho, ni con la visión integral del ordenamiento jurídico ni por supuesto con el respeto a los derechos fundamentales que incluyen la predeterminación de la competencia de los tribunales precisamente como garantía de la ciudadanía y como blindaje de protección frente a la arbitrariedad".
La Sala no estima necesario detenerse en una argumentación que sugiera a la defensa superar una visión de las fuentes del derecho vinculada a las decisiones emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia. Tampoco considera necesario recordar el significado del art. 123 de la CE, que hace del Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, "... el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes" . No es, por tanto, un problema de autarquía jurídica. Tampoco de una " visión integral del ordenamiento jurídico" . De lo que se trata, precisamente, es de garantizar la predeterminación de la competencia de los tribunales como garantía del ciudadano frente a cualquier intento de manipulación de las reglas imperativas que distribuyen la competencia de los órganos jurisdiccionales.
Ninguna razón concurría, pues, para que esta Sala declinara su competencia para el conocimiento de los hechos que el Fiscal consideraba constitutivos de un delito de rebelión o malversación. La inescindibilidad del hecho, tal y como era presentado por la acusación, es más que evidente, tanto respecto de aquellos acusados a los que se imputaban los delitos de rebelión y malversación, como respecto de aquellos otros en los que la imputación no incluía el delito de rebelión sino, de forma conjunta, los de malversación y desobediencia. Se trataba -en juicio coincidente de la Abogacía del Estado, el Fiscal y la acusación popular- de una administración desleal de fondos públicos encaminada a hacer realidad el éxito del proceso secesionista.
4.1.5.- En la visión de las defensas, la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley habría traído consigo una segunda infracción, en este caso, del derecho a la doble instancia. El proceso contra aforados -se aduce- participa de una estructura formal que, por definición, excluye la posibilidad de que la sentencia que pone término a la causa sea objeto de impugnación ante un órgano superior.
No es ésta una alegación novedosa.
Son varias las razones que avalan el rechazo de la pretendida vulneración del derecho a la doble instancia.
4.1.5.1.- La primera de ellas es de carácter normativo. En efecto, el art. 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado por España mediante instrumento publicado en el BOE el 15 de octubre de 2009, en vigor desde el 1 de diciembre del mismo año, establece que: " toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley. 2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución".
Ese enunciado admite importantes inferencias, íntimamente ligadas a la naturaleza del derecho constitucional que -a juicio de las defensas- se considera vulnerado.
La primera de ellas, su condición de derecho de configuración legal. Es decir, el derecho de acceso a los recursos forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pero es preciso que el legislador haya abordado el desarrollo de los términos y presupuestos de ejercicio de esa impugnación. Así lo entiende de forma unánime la doctrina constitucional y así lo interpreta la jurisprudencia del TC (cfr. por todas, STC 99/1985, 30 de septiembre).
Precisamente por ello, del mismo modo en que, conforme al Protocolo núm. 7, los términos de ejercicio del derecho al recurso "... se regularán por ley" , el propio Convenio fija dos excepciones, la primera, para aquellas infracciones penales de menor gravedad, la segunda, "... cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional" .
Esta segunda excepción neutraliza, con el respaldo del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, el argumento hecho valer por las defensas. No hay vulneración del derecho al doble grado de jurisdicción. Y no la hay porque la limitación que se derivaría del hecho de que sea el Tribunal Supremo el órgano llamado al enjuiciamiento en única instancia es una limitación justificada por un fin constitucionalmente legítimo, que no es otro que el de llevar a sus últimas consecuencias la salvaguarda de una prerrogativa funcional, concebida como garantía de los integrantes del poder legislativo.
Tampoco es sostenible la vulneración del derecho invocado, además, porque el enjuiciamiento ante esta Sala tiene como contrapartida una ventaja para el propio aforado. El conocimiento de los hechos por el Tribunal Supremo, en primera y única instancia, se produce ante el órgano que cierra la organización jurisdiccional española -cfr. art. 123 CE-. Ello conlleva que la valoración de la pretensión acusatoria lo sea sin los límites cognitivos que son propios, por ejemplo, del recurso extraordinario de casación. Dicho con otras palabras, la Sala Segunda del Tribunal Supremo garantiza, tanto en la fase de investigación como en la de enjuiciamiento, un conocimiento integral, ilimitado de la pretensión punitiva del Fiscal y las demás partes acusadoras. Se superan así los inconvenientes de una intervención de esta Sala que solo fuera posible en el restringido y estricto marco procesal de un recurso extraordinario de casación.
4.1.5.2.- Esta idea ha inspirado los precedentes de esta Sala en los que la misma reivindicación se ha hecho valer. Es el caso, por ejemplo, de la STS 79/2012, 9 de febrero, seguida contra un juez de la Audiencia Nacional condenado en única instancia por el delito de prevaricación. Es también el caso de la STS 29 noviembre 1997 (rec 840/1996), recaída contra aforados que formaban parte de la Mesa Nacional de un partido político luego ilegalizado por la Sala del 61 del Tribunal Supremo.
La jurisprudencia constitucional, desde sus primeros pronunciamientos, ha proclamado este criterio. En efecto, en la STC 51/1985, 10 de abril, se indicaba que "... el solicitante de amparo ha utilizado el fuero privilegiado, que como Senador le correspondía, y ha sido juzgado por el Tribunal más alto de la Nación, que es el dato que impide la revisión de su sentencia" . La competencia, en tales casos, viene delimitada por el art. 71.3 CE. De ahí que " ..determinadas personas gozan, ex Constitutione, en atención a su cargo, de una especial protección que contrarresta la imposibilidad de acudir a una instancia superior [...] disculpan la falta de un segundo grado jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órgano encargado de conocer en las causas en que puedan hallarse implicados es el superior en la vía judicial ordinaria"
En la misma línea, la STC 64/2001, 17 de marzo, razonaba que el reconocimiento al derecho a la doble instancia "... no puede obviar que el art. 71.3 CE establece que en las causas contra Senadores y Diputados será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. De forma que, como declaramos en la STC 22/1997, de 11 Feb., FJ 6, "la Sala Segunda del Tribunal Supremo es, respecto de las acciones penales dirigidas contra Diputados y Senadores, "el Juez ordinario predeterminado por la Ley" a que se refiere el art. 24.2 CE, esto es, aquél constituido con arreglo a las normas procesales de competencia preestablecidas, en este caso, por la Constitución misma en su art. 71.3". Pues, como también sostuvimos en dicha Sentencia, " la finalidad cuya salvaguarda se persigue mediante la constitucionalización de la prerrogativa de aforamiento especial de Diputados y Senadores... [reside en proteger] la propia independencia y sosiego, tanto del órgano legislativo como del jurisdiccional, frente a potenciales presiones externas o las que pudiese ejercer el propio encausado por razón del cargo político e institucional que desempeña. La prerrogativa de aforamiento actúa, de este modo, como instrumento para la salvaguarda de la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial, o, dicho de otro modo, el aforamiento preserva un cierto equilibrio entre los poderes y, al propio tiempo, la resistencia más eficaz frente a la eventual trascendencia de la resolución judicial en la composición del Parlamento" .
El razonamiento del Tribunal Constitucional excluía cualquier duda sobre la legitimidad de la restricción de ese derecho, fruto de la propia configuración legal impuesta por las normas procesales reguladoras del doble grado de jurisdicción:
"... si bien la literalidad del art. 71.3 CE no impone el conocimiento de las causas penales contra Diputados y Senadores en única instancia por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sin embargo, ha de entenderse que el constituyente efectuó una inicial ponderación del derecho al doble grado de jurisdicción de Diputados y Senadores y de las necesidades de protección tanto de la independencia de la propia institución parlamentaria como del Poder judicial.
Ponderación que, como también acabamos de recordar, no resulta ajena al entendimiento de los países de nuestro entorno jurídico-constitucional respecto del alcance de este derecho, pues como excepción al mismo se admite el caso en el que el Tribunal superior en el orden penal haya conocido en primera y única instancia (art. 2.2 del Protocolo 7 CEDH). Dicha ponderación convierte en innecesaria una ulterior valoración expresa de la proporcionalidad de la restricción de este derecho fundamental, en otro caso imprescindible, dado que, como este Tribunal tiene declarado, toda restricción de derechos fundamentales debe responder a un fin constitucionalmente legítimo y ser instrumento necesario y adecuado para alcanzar dicho objetivo (por todas SSTC 62/1982, de 15 Oct., FFJJ 3, 4 y 5; 175/1997, de 27 Oct., FJ 4; 49/1999, de 5 Abr., FJ 7)" .
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las SSTC 65 y 66/2001, 17 de marzo.
4.1.6.- Obligados son los matices cuando de lo que se trata es de un proceso penal -como el que ahora nos ocupa- en el que coinciden acusados que gozan de aforamiento y otros que no son titulares de esa prerrogativa. Ya hemos apuntado supra -cfr. apartado 2.1- las razones que han llevado a la Sala a estimar que la inescindibilidad del hecho enjuiciado ha sido determinante de la solución finalmente adoptada. Se trata ahora de analizar la influencia que, en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías, puede haber impli cado la privación del doble grado de jurisdicción.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sitúa en la decisión legislativa que es propia de los derechos de configuración legal y, sobre todo, en la motivación del órgano judicial, la justificación de esa limitación del derecho a la doble instancia.
Así se apuntaba en la STC 64/2001, 17 de marzo: "... en el examen de la pretensión del recurrente se ha de tener en cuenta que el fuero constitucionalizado en el art. 71.3 CE no es directamente aplicable al demandante de amparo, ya que carece de la condición de Diputado o Senador. El enjuiciamiento del recurrente por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se sustenta en las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que establecen el enjuiciamiento conjunto en un único procedimiento de los delitos conexos (arts. 17.1, 272.3, 300). El aforamiento especial de uno de los encausados ha tenido como consecuencia, en aplicación de dichas normas legales, que el recurrente viera modificado el órgano competente con carácter general por razón de la materia, que era la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y se restringiera, como consecuencia de su enjuiciamiento ante el Tribunal Supremo, su derecho a someter la declaración de culpabilidad y la pena ante un Tribunal superior.
La legitimidad constitucional de esta restricción del derecho al doble grado de jurisdicción en los casos de no aforados requiere la ponderación específica de los derechos e intereses en juego a la que nos acabamos de referir. Dicha ponderación ha de efectuarse primeramente por el legislador y después por los Tribunales penales teniendo en cuenta que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 847 --redactada conforme a la Ley 5/1995, de 22 May., del Tribunal del Jurado, Disposición final segunda, núm. 16-- ya no prohíbe expresamente el recurso de casación en estos casos.
Sobre la base de un modelo de análisis similar, la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Tanassi y otros, en su Decisión de inadmisión de 18 Dic. 1980, examinando la queja relativa al derecho a una doble instancia, tanto en cuanto lesión del derecho a un proceso justo, como en cuanto lesión del derecho a la igualdad, por afectar en aquel caso el aforamiento de una persona a otras no aforadas, tras declarar que el art. 6.1 CEDH no impone la exigencia de establecer una doble instancia (párrafo 16 de la decisión), llevó a cabo un juicio de proporcionalidad sobre las medidas existentes en el orden jurídico del Estado demandado, ponderando las desventajas que resultan para los no aforados de no gozar de un segundo grado de jurisdicción en una causa penal en relación con otros fines igualmente legítimos. Para concluir, en dicho caso, que la medida de la legislación interna que excluía la segunda instancia era proporcionada a otros fines legítimos; así, entendió que la protección de las funciones del gobierno, determinante de la competencia de la Corte Constitucional italiana, y la necesidad de coordinar la apreciación de los hechos y de las responsabilidades de los intervinientes cuando la realización del delito se atribuye al concurso de una pluralidad de personas, constituían fines legítimos para cuya consecución resultaba proporcionada la sustanciación de un único procedimiento ante la Corte Constitucional, aunque ello implicara un trato desigual para los imputados no pertenecientes al gobierno. Juicio de proporcionalidad que también se ha llevado a cabo en decisiones posteriores relativas al Protocolo núm. 7 (asuntos E. M., de 26 Oct. 1995, y Hauser, de 16 Ene. 1996, entre otras)"
Desde esta perspectiva y a la vista de tales precedentes, la Sala ha optado por no provocar una artificial ruptura del relato histórico, tal y como había sido delimitado provisionalmente por las acusaciones. La acusación referida a l os delitos de rebelión y sedición -infracciones penales de comisión plural y ejecución colectiva- hacía aconsejable no fragmentar el hecho justiciable. De lo contrario, se corría el riesgo de generar dilaciones indebidas carentes de toda justificación. Pero era también necesario excluir la falsa idea de que todo aquel que hubiera resultado imputado en otro órgano jurisdiccional por cualquiera de esos dos tipos penales habría de ser incorporado a la causa seguida ante esta Sala. Es perfectamente posible en términos jurídicos una inescindibilidad limitada a uno de los escalones participativos en la ejecución de los hechos.
Del mismo modo, el tratamiento conjunto de los hechos calificados como delito de malversación estaba justificado a la vista de la conclusión primera de las respectivas acusaciones. El acuerdo del Consejo de Gobierno de septiembre de 2017, en el que de forma solidaria los Consejeros asumían la responsabilidad por los gastos exigidos por el referéndum del 1 de octubre, envolvía a aforados y no aforados en una unidad jurídica que aconsejaba un examen unitario.
No sucedía así con aquellos otros no aforados a los que solo se imputaba un delito de desobediencia. Y esa fue la causa -como hemos explicado supra- de la estimación parcial de la declinatoria de jurisdicción que fue resuelta mediante el auto de esta Sala de fecha 27 de diciembre de 2018.
En definitiva, la Sala ha actuado de la forma más adecuada posible para la salvaguarda de los derechos en juego. Y lo ha hecho con el respaldo de la jurisprudencia constitucional y de los precedentes que han informado nuestra propia doctrina. Además, ha resuelto la cuestión suscitada en línea con los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los supuestos en los que ha tenido que dar respuesta a esta queja (cfr. AATS 29 junio 2006, 23 junio 2009 y 26 enero de 2017). En estas resoluciones (con cita de las SSTEDH 2 junio 2005 - Claes y otros v. Bélgica- y 22 junio 2000, 22 junio 2000 -caso Coéme v. Bélgica-), la Sala se hace eco de la doctrina aplicable en aquellos casos en los que se trata de atraer la competencia del Tribunal Supremo respecto de hechos ejecutados por personas no aforadas ante la misma, ponderando la convergencia, en este caso, del derecho al juez ordinario respecto de cada una de las personas a las que se imputan hechos punibles. Esa atracción plantea el problema de la acomodación de esa investigación judicial con el derecho constitucional al Juez predeterminado por la ley, pues si el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional predeterminado por ley para los aforados, no lo es respecto a quienes no ostentan las condiciones especiales que la Constitución, Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas establecen para atribuir la competencia en materia penal a un concreto órgano jurisdiccional en defecto del llamado a conocer por regla general del delito.
Pues bien, la doctrina de esta Sala, con inspiración en los precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, antes citados, ha proclamado que la extensión de la competencia a hechos cometidos por personas no aforadas ante el Tribunal Supremo solamente será procedente cuando se aprecie una conexión material inescindible con los imputados a las personas aforadas. Y esto es lo que precisamente sucede en el supuesto ahora enjuiciado. En efecto, la inescindibilidad predicable de los hechos calificados por las acusaciones como constitutivos de un delito de rebelión y/o sedición -delitos de naturaleza plural y ejecución colectiva- está en la base de nuestra decisión. Del mismo modo, la actuación concertada de los miembros del Gobierno autonómico, expresada en el acuerdo de septiembre de 2017 y que ha servido para respaldar el delito de malversación de caudales públicos, sirve para explicar que quienes no tenían la condición de aforados y solo eran acusados de delitos de malversación y desobediencia, fueran también enjuiciados en la presente causa especial.
5.- Vulneración del derecho al juez imparcial (art. 4 CEDH y 24 CE)
5.1.- Han sido, al menos, siete los incidentes de recusación promovidos contra nueve Magistrados de esta Sala.
El Excmo. Sr. Magistrado instructor, D. Ricardo, fue recusado por la representación legal de Dña Adriana. El instructor dictó auto de 6 de junio de 2018 inadmitiendo la recusación por extemporánea. Contra esa decisión se interpuso incidente de nulidad, que fue inadmitido por auto de 4 de julio de 2018. Ha sido también recusado por dos de los procesados declarados en rebeldía. Mediante auto de fecha 23 de octubre de 2018, el instructor rechazó la causa de recusación promovida por dos de los procesados rebeldes, a la que se habían adherido los procesados Sres. Miguel, Agustín y Alberto. La recusación se basaba en el hecho, divulgado en la prensa nacional, de haber coincidido con D. Roberto -concejal del PP en el ayuntamiento de Barcelona- en una cena con un grupo de amigos. El instructor remitió el expediente de recusación al Magistrado designado para la tramitación del incidente de recusación y éste dictó auto de 25 de octubre de 2018, acordando denegar las pruebas solicitadas y remitir lo actuado al Tribunal competente para resolver el incidente. Esta recusación fue resuelta por auto de 28 de noviembre de 2018. Las quejas sobre la parcialidad del instructor se han centrado, además, en el hecho de que quien asumió la fase de investigación exteriorizó su falta de distancia respecto de los hechos que pretendía esclarecer, al deslizar en alguna de sus resoluciones frases como "l a estrategia que sufrimos".
De forma conjunta, las defensas de los acusados Sres. Alberto, Miguel, Agustín, Ignacio, Luis, Alejandro y las Sras. Adriana y Beatriz, promovieron la recusación de los Magistrados Excmos. Sres. D. Rodrigo, D. Sergio, D. Vicente, D. Juan y D. Fermín, petición a la que se sumaron las defensas de los procesados declarados rebeldes.
La falta de imparcialidad también se alegó respecto del Excmo. Sr. D. Néstor, Magistrado de la Sala de Recursos.
Del mismo modo, se dijo que había perdido su imparcialidad para la valoración jurídica de los hechos enjuiciados el Presidente de la Sala y ponente de esta resolución. La quiebra de la imparcialidad del Presidente habría alcanzado también al resto de los integrantes de la Sala. De ahí que también se promoviera la recusación de D. Sergio, D. Vicente, D. Juan, D. Fermín, D. Gregorio y Dña. Celia.
A estas razones, que afectarían a la imparcialidad subjetiva de tres Magistrados de la Sala, suma la defensa la falta de imparcialidad objetiva derivada del hecho de que " hayan formado parte de la Sala de juicio varios magistrados que integraron el Tribunal que admitió a trámite la querella" . Han sido, por tanto, denunciados también por su falta de imparcialidad los Magistrados Excmos. Sres. D. Sergio, D. Vicente y D. Juan.
A esas causas de recusación ya expuestas hay que añadir otra, derivada de la relación de los integrantes de la Sala de Enjuiciamiento por su convivencia profesional con el querellante, el Fiscal General del Estado, Excmo. Sr. D. Jacinto. El contacto profesional con el Sr. Jacinto, mantenido durante años por la condición de este último como Magistrado de la Sala Penal del DIRECCION001, habría contaminado nuestra capacidad de valoración y enjuiciamiento.
También fue recusado D. Lorenzo, en este caso, mediante expediente de recusación planteado -además de por otros procesados rebeldes- por las defensas de los Sres. Ignacio y Luis. El Magistrado recusado dictó auto de fecha 24 de agosto de 2018 inadmitiendo la recusación por mala fe procesal.
5.2.-. El derecho a un juez imparcial forma parte de los pilares sobre los que se edifica el derecho a un proceso justo. Toda alegación encaminada a hacer valer ese derecho ha de ser contemplada como la legítima reivindicación de un presupuesto sin cuya concurrencia la función jurisdiccional se aparta de una de sus fuentes legitimadoras. Nuestro sistema no impone al procesado la sumisa aceptación de un enjuiciamiento por Magistrados a los que no considera imparciales. Así lo hemos entendido en innumerables precedentes, propugnando un criterio que ha matizado el rigor de los presupuestos formales para su ejercicio. Es cierto -decíamos en las SSTS 458/2014, 9 de junio; 751/2012, 28 de septiembre; 648/2010, 25 de junio y 319/2009, 23 de marzo- que "... la jurisprudencia de esta Sala ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado -art. 786.2 LECrim- una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral".
De ahí que la invocación de cualquier duda sobre la imparcialidad de un Magistrado, ya se derive de su proximidad personal al objeto del proceso - dimensión subjetiva-, ya de su incompatibilidad funcional -dimensión objetiva-, ha de ser resuelta en términos que descarten cualquier sospecha, incluso aparente, sobre la idoneidad para enjuiciar. Así lo hemos entendido y así hemos resuelto los precedentes que, en uno u otro marco procesal, han sido abordados por esta Sala.
Sin embargo, en la causa especial 20907/2017 el cuestionamiento de la imparcialidad de los Magistrados que integramos esta Sala ha sido un continuum, muy distanciado del significado procesal de la recusación como instrumento para garantizar la imparcialidad judicial. Las circunstancias de uno y otro signo que han estado presentes a lo largo del juicio han llevado a algunas defensas a una estrategia de demonización de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Esta ha sido presentada, una y otra vez, no como un órgano jurisdiccional, sino como un grupo de siete disciplinados funcionarios dispuestos a ejercer la venganza del Estado por el proceso secesionista. Esta idea ha estado presente hasta el último momento del desarrollo del plenario, en el que algunos de los acusados siguieron presentándose como víctimas de un proceso político, sin que faltara quien consideró que su enjuiciamiento solo se explicaba por su nombre y apellidos. El argumento de que el derecho a un proceso con todas las garantías solo habría sido posible ante un tribunal radicado en el territorio de la comunidad autónoma, filtra buena parte de la protesta por la vulneración del derecho a un juez imparcial. El derecho al juez predeterminado por la ley se transforma así en un malentendido derecho al juez de proximidad, sugiriendo un concepto de la imparcialidad que nada tiene que ver con el contenido constitucional de aquel derecho y que arroja también una más que injustificada sombra de parcialidad sobre los Jueces y Magistrados que ejercen su función en el territorio de Cataluña.
A esta idea se adscribe el razonamiento de la defensa de los Sres. Ignacio y Luis que, en palabras textuales, se expresa en los siguientes términos: "... El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya había asumido siempre la competencia para la investigación y enjuiciamiento de aforados catalanes por los delitos descritos, siéndole dicha competencia arrebatada de forma irregular por el Tribunal Supremo" .
5.3.- La recusación de los integrantes de la Sala se ha convertido, por tanto, en una rutina que, de manera contumaz, ha sido empleada como un instrumento de deslegitimación del Tribunal Supremo. Sin embargo resulta especialmente llamativo que la desconfianza hacia esta Sala, la duda sobre la integridad personal de buena parte de su Magistrados, tenga como punto de contraste la naturalidad con la que, desde hace décadas, se aceptan nuestras resoluciones como la expresión del legítimo ejercicio de la función jurisdiccional. La causa especial núm. 20907/2017 ha supuesto una abrupta ruptura con el anterior estado de cosas.
En efecto, tomando como referencia los datos estadísticos correspondientes a los cuatro últimos años (2014-2018), los Magistrados cuya imparcialidad objetiva o subjetiva ahora se cuestiona, han despachado 2.503 asuntos procedentes de la Comunidad Autónoma de Cataluña. De ellos, 1.869 procedían de Barcelona, 158 de Tarragona, 123 de Lérida, 215 de Gerona y 123 de la comunidad autónoma, al tratarse de recursos contra resoluciones dictadas por el Tribunal Superior de Justica de Cataluña. En ninguno de esos procedimientos -s.e.u.o- se ha promovido la recusación de alguno de los Magistrados que integran esta Sala. Y esas cifras abarcan, además de las sentencias dictadas al resolver recursos de casación, autos de inadmisión, resoluciones sobre demandas de error judicial, recursos para la unificación de doctrina, recursos de queja, incidentes de nulidad de actuaciones y autos de aclaración o complemento.
Lo que hasta hace bien poco era visto por las defensas como la única instancia capaz de corregir las injusticias que pudieran anidar en alguna de las resoluciones dictadas por los tribunales radicados en Cataluña, se ve ahora como un tribunal del que hay que huir a toda costa. Lo que antes era un viaje de ida al Tribunal Supremo, a la búsqueda de soluciones jurídicas correctoras de los errores de instancias inferiores, se ve ahora como un obstáculo insalvable, representado por Jueces parciales, contaminados por la política y capaces de manipular las normas de reparto, con tal de castigar a disidentes políticos.
Podría pensarse que el alto contenido político de la causa especial que nos ocupa dibuja un escenario bien diferenciado respecto de todo lo que, hasta ahora, había conocido esta Sala. Es cierto que la causa especial núm. 20907/2017 presenta unas características que marcan de forma notable su singularidad. El número de acusados, los hechos que se enjuician y la condición de responsables políticos o líderes asociativos de todos los procesados, son datos que explican una diferencia frente a lo que pudiera considerarse el día a día de nuestro trabajo preferente como tribunal de casación. Este hecho, por sí solo, no debería justificar el cambio radical en la percepción de los procesados sobre la imparcialidad de los integrantes de la Sala. Los datos estadísticos son elocuentes. Ninguno de los Letrados que intervino en esos más de dos mil quinientos recursos -algunos de ellos, por cierto, profesionales de frecuente presencia ante este Tribunal y que han asumido la defensa en la presente causa- cuestionó la imparcialidad de la Sala.
Pero todo ha cambiado.
El ejercicio del legítimo derecho a la recusación de los integrantes de un tribunal, como medio para garantizar un proceso justo, ha dejado paso a una recusación concebida para laminar, mediante la insistencia, la credibilidad pública del Tribunal Supremo y su apariencia de imparcialidad. El desarrollo de este juicio, sin precedentes en su duración e intensidad, ha sido contumazmente presentado como un tedioso y prescindible trámite para llegar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, única instancia capaz de deshacer la injusticia de nuestra sentencia. Ni siquiera al Tribunal Constitucional se le reconoce capacidad para otorgar amparo frente a las vulneraciones de derecho que pudieran ser denunciadas. El Tribunal Constitucional ha sido presentado, por la mayor parte de los procesados, como el responsable verdadero del proceso secesionista, al haber declarado la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del vigente Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Sin embargo, no siempre fue así. Las referencias estadísticas anotadas supra deben completarse con un dato de especial valor. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha conocido en ese período de tiempo más de una quincena de causas especiales o recursos de casación por hechos imputados a responsables políticos de Cataluña. Se trata, en la mayoría de los casos, de querellas promovidas contra aforados, que es decir lo mismo que querellas interpuestas contra responsables políticos de una u otra ideología. Ninguna de ellas vino acompañada de la recusación de los Magistrados que integraban la Sala.
Pero hay algo más. La Sala del Tribunal Supremo que ahora se presenta como un obstáculo para garantizar el derecho a un proceso justo fue la que investigó y enjuició a D. Mauricio, en la actualidad integrado en el equipo jurídico de tres de los procesados. En la fecha de los hechos que le fueron imputados, el Sr. Mauricio era miembro electo del Congreso de los Diputados. El objeto de la causa especial que le afectaba -núm. 20249/2016- estaba relacionado con un acontecimiento de gran trasfondo político. Se trataba de la ilegal convocatoria de un referéndum -presentado entonces como proceso de participación ciudadana sobre el futuro político de Cataluña- que se celebró en esa comunidad autónoma el día 9 de noviembre de 2014. Ninguna duda sobre la imparcialidad de los Magistrados que integraron esa Sala se suscitó durante las fases de investigación y enjuiciamiento.
Tampoco se promovió incidente alguno de recusación contra los Magistrados que componían la Sala que conoció del recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de marzo de 2017, resolución que había condenado al expresidente de la Generalitat, D. Enrique, y a las consejeras del Gobierno autonómico Dña. Berta (de los partidos políticos UDC y CiU) y Dña. Fernanda (CDC) como autoras de un delito de desobediencia. La sentencia entonces dictada -STS 722/2018, 23 de enero de 2019- fue considerada como el normal desenlace jurisdiccional de un proceso para el esclarecimiento de hechos de indudable matiz político, pero que, al propio tiempo, habían transgredido el código penal.
Tampoco la causa núm. 86/2016, dio pie a negar la imparcialidad de los Magistrados que suscribieron la sentencia dictada contra D. Avelino (Alcalde de Lloret de Mar y ex Diputado de CiU) y D. Braulio (ex concejal de urbanismo); ni la causa núm. 1828/2014, que resolvió el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, en relación con los incidentes habidos en el Parlament de Cataluña los días 14 y 15 de junio de 2011, en el transcurso de las movilizaciones organizadas para protestar por los recortes sufridos por la ciudadanía. Este último procedimiento no se dirigía contra ningún aforado pero tuvo también una clarísima conexión con hechos de significación política. Entre sus perjudicados estaban todos los diputados autonómicos que no pudieron acceder a sus escaños como consecuencia de la conducta intimidatoria de los autores. Alguno de ellos -es el caso del Presidente de la Generalitat, D. Enrique- tuvo que acceder a la sede parlamentaria mediante helicóptero. El Govern de la Generalitat y el Parlament se personaron como acusaciones recurrentes.
Además de sentencias, han sido numerosos los autos dictados por esta Sala para archivar querellas o denuncias formalizadas por distintos ciudadanos que, por sí mismos, o en nombre de una institución pública o privada buscaban perseguir hechos que estimaban constitutivos de delito. Se trata de hechos que, ya sea por el promotor de la querella, ya por la persona contra la que ésta se dirige, revisten un significado político de primer orden.
a) Es el caso, por ejemplo, de la causa especial núm. 20798/2017, incoada en virtud de denuncia interpuesta por el Ayuntamiento de Villanueva de Sijena (Huesca) contra D. Andrés, ahora procesado por los delitos de malversación y desobediencia en la causa que nos ocupa- y D. Diego (del partido JxCat), como consejeros de la Generalitat, respectivamente, de Empresa y Conocimiento y de Cultura.
b) La causa especial núm. 20916/2017 fue incoada por esta Sala en virtud de la querella interpuesta por la asociación Libertad y Justicia contra Dña. Adriana (militante de ERC procesada ahora por el delito de rebelión) y contra los miembros de la Mesa del Parlament de Cataluña D. Carmelo (CDC), Dña. Blanca (ERC) y Dña. Cristina (CDC y CiU).
c) La causa especial núm. 20824/2017 se tramitó en virtud de la querella formalizada por D. Daniel (procesado rebelde por los delitos de rebelión y malversación) contra D. Jacinto, entonces Fiscal General del Estado por los presuntos delitos de prevaricación y usurpación de funciones públicas.
d) La causa especial nº 20551/2018, por querella interpuesta por D. Tomás, Presidente de la Generalitat de Cataluña, contra D. Gonzalo y contra Dña. Ariadna, anteriores Presidente y Vicepresidenta y Ministra de la Presidencia, respectivamente, del Gobierno de España, por no autorizar la publicación en el Diario Oficial de la Generalitat del Decreto 2/2018, de 19 de mayo, dictado por el Presidente de la Generalitat, de nombramiento del Vicepresidente del Gobierno y de los Consejeros y Consejeras de los Departamentos del gobierno autonómico.
d) La causa especial nº 21099/2018, por querella interpuesta por el partido político VOX contra D. Tomás (JxCat), Presidente de la Generalitat de Cataluña, por un presunto delito de provocación, conspiración o proposición para la rebelión.
e) La causa especial nº 20753/2014, por querella presentada por el partido político UPyD contra D. Enrique, Presidente de la Generalitat de Cataluña, por presuntos delitos de prevaricación, desobediencia, usurpación de atribuciones, malversación de caudales públicos y delitos electorales, previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General; y contra Dña. Miriam (UDC), Presidenta del Parlament de Cataluña; Dña. Blanca (ERC), Vicepresidenta Primera del Parlament de Cataluña; D. Armando (PDeCat), Vicepresidente Segundo del Parlament de Cataluña; D. Agustín (JxCat), secretario tercero del Parlament de Cataluña y D. Jeronimo (coalición ICV-EUiA y Cataluña Sí se Puede), secretario cuarto del Parlament de Cataluña, por presuntos delitos de desobediencia;
f) Causa especial nº 20308/2019, por querella interpuesta por D. Tomás, Presidente de la Generalitat de Cataluña, contra los miembros de la Junta Electoral Central por la presunta comisión de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal, por el acuerdo adoptado para la retirada de los lazos amarillos.
g) Causa especial nº 20775/2018, por querella interpuesta por la Associacio Atenes Juristes Pels Drets Civils, contra el anterior Presidente del Gobierno Don Gonzalo (PP) y otros miembros de su Consejo de Ministros que en la actualidad ostentan la condición de Diputados en las Cortes Generales, así como contra los Excmos. Sres. Presidente y varios Magistrados del DIRECCION002, a los que atribuye un delito de prevaricación del art. 446 CP y un delito contra el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes del art. 542 CP. Todo ello, en relación con el acuerdo adoptado por los miembros del Gobierno para la impugnación ante el Tribunal Constitucional del acuerdo del Presidente del Parlament de Cataluña para la investidura del Sr. Daniel y los segundos por la adopción de las medidas cautelares adoptadas en el seno del procedimiento iniciado a raíz de la anterior impugnación.
h) Causa especial nº 20001/2018, por querella interpuesta por D. José, contra D. Gonzalo, Presidente del Gobierno e integrantes del Consejo de Ministros, que el 21 de octubre de 2017, solicitaron al Senado autorización para adoptar una serie de medidas respecto al Presidente, Vicepresidente y Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, al amparo de las facultades previstas en el art. 155 CE y contra D. José Luis y el conjunto de Senadores que autorizaron al Gobierno para la adopción de tales medidas, por los presuntos delitos de falsedad en documento público (art. 390.1.4º CP), contra la administración pública (arts. 404 y 405 CP), acusación y denuncia falsas (art. 456 CP), rebelión (art. 472 CP) y contra las instituciones del Estado (art. 439 CP).
i) Causa especial nº 20841/2014, por querella interpuesta por el partido político VOX contra D. Gonzalo, Presidente del Gobierno de España, por un presunto delito de dejación de funciones del art. 408 del Código Penal, por no actuar en relación con las conductas que se atribuían a D. Enrique que culminaron con la consulta del día 9 de noviembre de 2014.
j) Causa especial nº 21142/2018, en virtud de querella interpuesta por D. Tomás, Presidente de la Generalitat de Cataluña, contra D. José Antonio -Presidente del Partido Popular-, por un presunto delito de injurias.
k) Causa especial nº 20745/2016, por querella interpuesta por D. José Joaquín (CDC y PDeCat) y la formación política Convergencia Demotrática de Cataluña (CDC) contra D. Abel, Ministro del Interior en funciones, y D. Adolfo, Director de la Oficina Antifraude de Cataluña (OAC), por los presuntos delitos de violación de secretos, prevaricación y malversación de fondos públicos (arts. 417, 404 y 432 CP).
l) Causa especial nº 20439/2018, por la querella interpuesta por D. Máximo, ex Mosso d'Esquadra, contra D. César -Presidente del partido político Ciudadanos- por un presunto delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución del art. 510.1a) del Código Penal.
m) Causa especial nº 20299/2017, a raíz de la querella interpuesta por Associació Llibertat, Democracia i Justicia, contra los Magistrados del DIRECCION002 Excmos. Sres. Don Clemente, Doña Petra, Don Ernesto, Don Fabio, Don Félix, Don Héctor y Don Ismael, así como contra Don Iván, ex Magistrado del mismo Tribunal, por la comisión de un delito de prevaricación judicial, en relación con el dictado de la s SSTC 185/2016 y 215/2016, por las que se resolvieron los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho.
n) Causa especial nº 20738/2014, por querella interpuesta por el Sindicato de Funcionarios Públicos Manos Limpias, por presunto delito de prevaricación judicial de los arts. 446 o, subsidiariamente, 447 del Código Penal, contra los Magistrados de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la DIRECCION003 Doña Amalia y Don Mario por haber dictado la sentencia 31/14 recaída en el Rollo 6/13, procedente de las Diligencias Previas 124/11 del Juzgado Central de Instrucción núm. 6, en la que se enjuiciaron los hechos acaecidos en fecha 15/6/11 ante el Parlament de Cataluña.
ñ) Causa especial nº 20433/2018, como consecuencia de la querella interpuesta por la Associació Atenes Juristes pels Drets Civils, contra el Excmo. Sr. Presidente del DIRECCION001 Don Martín y otros Vocales del Consejo General del Poder Judicial, así como algunos Magistrados de la DIRECCION003 por el presunto delito continuado de prevaricación del art. 404 del Código Penal, en relación con una serie de nombramientos de Magistrados, Vocales del Consejo General del Poder Judicial y alteraciones de las normas de reparto para el control de ciertos procedimientos judiciales (incluido el seguido ante el Tribunal Supremo en la causa nº 20907/2017).
o) Causa especial nº 20132/2016: por querella presentada por el Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos Manos Limpias, por un presunto delito de Fraude de Subvenciones y Ayudas Públicas del art. 308 del Código Penal, contra D. Ramón, Secretario General del Partido Socialista Obrero Español y Diputado de las Cortes Generales en la presente XI Legislatura; D. Antonio, portavoz del Grupo Parlamentario Socialista (PSOE); D. Simón (PSPV-PSOE), D. Rodolfo (PSIB-PSOE), D. Adrián (PSdeG-PSOE), D. Antón (PSC-PSOE), D. Bruno (ERC), Dña. Regina (ERC), D. Cristobal (ERC), D. Cirilo (CIU Y PDeCat-CDC), Dña. Benita (PDeCat-CDC) y D. Eleuterio (PDeCat-CDC; así como contra el Partido Socialista Obrero Español (PSOE), Esquerra Republicana de Cataluña (ERC) y Coalición electoral Democracia i Llibertat (DiL).
5.4.- Como puede apreciarse, la queja indiscriminada de ahora por la falta de imparcialidad de los Magistrados llamados a la investigación y enjuiciamiento de los hechos, contrasta con la aceptación del desenlace de todas esas otras causas. También entonces era evidente la dimensión política de los hechos y el relieve institucional de buena parte de sus actores.
Pero al margen de ese drástico cambio de percepción que ha llevado a promover, con ocasión del conocimiento de una única causa penal, la recusación de nueve Magistrados de esta Sala, lo cierto es que la preocupación de los procesados por la imparcialidad no parece fruto de una escrupulosa actitud de respeto por el significado constitucional de la función jurisdiccional. En efecto, la Ley 20/2017, de 8 de septiembre, de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República, instauraba un modelo de autogobierno del poder judicial inspirado en la actuación coordinada con el poder ejecutivo. No garantizaba la inamovilidad de los Magistrados que, hasta el momento de la declaración de independencia, se hallaran ejerciendo su función en el territorio de Cataluña. Solo permitía la continuidad de aquellos Jueces y Magistrados que venían desempeñando sus funciones en los tres años anteriores a la entrada en vigor de la ley. Sin embargo, aquellos Jueces y Magistrados que llevaran menos de tres años de ejercicio en Cataluña, se veían despojados de esa garantía constitucional de inamovilidad, al referirse la ley a un derecho de integración que había de solicitarse por los Jueces en ejercicio, con arreglo a un procedimiento a regular en el futuro. La búsqueda de un modelo de juez identificado con una determinada convicción ideológica era inocultable bajo esa remisión a una ley futura encargada de la depuración de los Jueces que, fundada la República, se encontraran en servicio activo al frente de órganos judiciales de Cataluña.
La estructura orgánica del poder judicial en el nuevo escenario de la República Catalana, presentaba algunas preocupantes grietas por las que podía esfumarse toda aspiración de imparcialidad. De hecho, el Presidente del DIRECCION001 iba a ser nombrado por el Presidente de la Generalitat, a propuesta de una Comisión Mixta (art. 66.4 Ley de Transitoriedad). Pero esta Comisión Mixta, llamada a hacer la propuesta, estaba integrada por el Presidente del DIRECCION001, que la presidiría, por el Consejero de la Generalitat con competencia en el ámbito de justicia, que ejercería su vicepresidencia, por cuatro miembros de la Sala de Gobierno, designados por ella misma, y por cuatro personas designadas por el Gobierno (cfr. arts. 70 y 72 de la Ley de Transitoriedad).
5.5.- Todas las causas de recusación invocadas por las partes han sido rechazadas. A los razonamientos contenidos en las distintas resoluciones que han negado la vulneración del derecho al juez imparcial nos remitimos. Conviene, sin embargo, añadir algunas puntualizaciones a la vista de la insistencia que, en la línea ya apuntada, expresó la defensa de los Sres. Miguel, Alberto y Agustín en su escrito de conclusiones definitivas.
5.5.1. Los incidentes de recusación que han sido promovidos a lo largo de la presente causa afectan a la práctica totalidad de los Magistrados que, de una u otra forma, han intervenido en alguna de sus fases. En su enunciado se detecta, incluso, una descalificación en cascada que toma como punto de partida una censura genérica de la capacidad del Tribunal Supremo para investigar y enjuiciar unos hechos sin interferencias del poder político. En efecto, la denunciada falta de imparcialidad se derivaría, con carácter general, del sistema de nombramiento de la cúpula judicial, que conduce a una politización que habría afectado al desenlace del proceso. Se razonaba que "... de la llamada politización de la justicia, no podemos dejar de vincular la politización concreta del presente pleito" .
La justicia española -se aduce- estaría marcada por la permeabilidad de los Magistrados respecto de los intereses políticos que controlarían el Consejo General del Poder Judicial, logrando así que las sentencias sean la expresión coyuntural de lo que interesa al poder político.
La Sala no puede identificarse con ese razonamiento.
La duda sobre la imparcialidad de los Magistrados que integran un órgano de enjuiciamiento no puede construirse a partir de una reflexión genérica acerca de lo que las defensas llaman la politización de la justicia. Una politización que no detectan, sin embargo, en los órganos de la administración de justicia del territorio de la comunidad autónoma de Cataluña, cuya cúpula, por cierto, está sometida al mismo régimen de nombramiento que los Magistrados del Tribunal Supremo. Una politización, en fin, que no se objeta cuando es la Ley de Transitoriedad y Fundacional de la República catalana la que proclama un régimen de actuación coordinada entre el gobierno de la Generalitat y los tribunales de justicia, o cuando somete a una reválida de identificación con el proceso secesionista a aquellos Jueces que no lleven más de tres años ejerciendo función jurisdiccional en Cataluña.
Sea como fuere, el examen de los modelos comparados permite extraer algunas conclusiones acerca del efecto contaminante que los recusantes atribuyen al sistema de designación de los vocales del CGPJ español, con la negativa repercusión que ello produciría en la imparcialidad de Jueces y Magistrados. En efecto, prescindiendo de aquellos sistemas en los que no existe Consejo de Gobierno y es el propio Ministro de Justicia quien designa y valora las infracciones disciplinarias de los Jueces, los países de nuestro entorno conocen una participación, más o menos directa, del poder político en el nombramiento de los integrantes del órgano de gobierno del poder judicial.
La tesis sostenida por los promoventes de la recusación conduciría de forma inexorable a la genérica descalificación de la justicia belga -el Senado en Bélgica designa a 22 de los vocales del Conseil Supérieur de la Justicie-; o de la justicia portuguesa -los Jueces son minoría y la designación de 9 de los vocales del Conselho Supeior da Magistratura se reparte entre el Presidente de la República y el Senado-. También debería llevar a la estigmatización del modelo de gobierno de la justicia francesa -los Fiscales forman parte del Conseil Supérieur de la Magistrature, su modelo es fuertemente gubernamentalizado y los Presidentes de la República, la Asamblea Nacional y el Senado designan a seis de sus miembros- . Lo mismo podría sostenerse respecto de la justicia italiana, en la que el Consiglio Superiore della Magistratura está integrado por 27 miembros, de los que 8 son nombrados por el Parlament en una sesión conjunta. La presidencia corresponde al Presidente de la República y también se integran por razón del cargo el Presidente del Tribunal Supremo y el Fiscal General.
La misma sinrazón llevaría a concluir que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, creado para hacer realidad las previsiones del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, habría nacido lastrado por su origen. En efecto, el art. 22 del citado Convenio, al regular el modo de designación de los Jueces del Tribunal de Estrasburgo, dispone que " serán elegidos por la Asamblea Parlamentaria en razón de cada Alta Parte Contratante, por mayoría absoluta de votos, de una lista de tres candidatos presentada por esa Alta Parte Contratante". En pocas palabras, son propuestos y elegidos por políticos en activo sin que nadie pueda sostener que por esa razón queda en entredicho su imparcialidad.
El sistema constitucional español es tan mejorable como cualquier otro de los modelos comparados. Pero es más que evidente que la participación activa del Congreso y del Senado en la designación de 8 de los 20 vocales que lo integran no puede conducir a la descalificación, por su falta de imparcialidad, del Presidente y de los Magistrados que componen la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que resultan llamados al enjuiciamiento de hechos calificados por el Fiscal como delictivos y que la acusación atribuye a responsables políticos.
5.5.2.- El Magistrado instructor fue recusado -como ya hemos apuntado supra- , por razones que, a juicio de las defensas, deberían haber llevado a su exclusión de las labores de investigación.
Una de las recusaciones estuvo fundada en el hecho de haber coincidido con D. Roberto -concejal del PP en el ayuntamiento de Barcelona- en una cena con un grupo de amigos, lo que invalida su capacidad para la investigación de los hechos -arguyen las defensas- y arroja una sombra de duda sobre su imparcialidad.
Se refieren así a una noticia que saltó a los medios de comunicación, no por el hecho en sí de quiénes eran los comensales que asistieron a esa cena, sino por el intento de linchamiento del Magistrado instructor por parte de grupos radicales que lo habían identificado en un restaurante de Palafrugell, Gerona.
Esta queja fue declarada inadmisible por su extemporaneidad -la instrucción había ya concluido- y por su falta de fundamento. Lo que se presentaba como una coincidencia ideológica en el anticatalanismo carecía del más mínimo respaldo para avalar una causa de recusación basada en el art. 219.10 de la LOPJ, que señala como tal " tener interés directo o indirecto" en la causa.
Una segunda recusación fue basada por la defensa en que el Magistrado instructor aludía en los hechos que indiciariamente atribuía a " la estrategia que sufrimos" , una expresión mediante la que el instructor se está reconociendo abiertamente a sí mismo como víctima de los hechos que atribuye a los procesados, lo que, como es obvio, compromete su imparcialidad, dado que todo aquel que se considera y declara como víctima de un hecho delictivo tiene un lógico interés directo en el objeto del procedimiento (art. 219.10º LOPJ) y ve comprometida su necesaria objetividad para pronunciarse sobre el objeto procesal con pleno respeto de los derechos de aquella persona a quien abiertamente se atribuye responsabilidad por haberle victimizado.
El auto de la Sala de Recursos de 18 de junio de 2018 ofrecía las claves del rechazo de esa recusación: "... la queja de la parte recurrente desenfoca y descontextualiza el sentido de las expresiones utilizadas por el Magistrado- Instructor, tiñendo así de falta de imparcialidad lo que ha de ser entendido como una percepción generalizada de la forma en que se fueron desarrollando los acontecimientos en Cataluña, con ocasión de exponer el Instructor el desarrollo de la estrategia secesionista que se recogía en el Libro Blanco que era objeto de explicación y comentario en la resolución recurrida" .
Añadía la resolución que descartó la pérdida de imparcialidad que " ...el hecho de que el Instructor, ante la amplísima y reiterada difusión que le dieron los distintos medios de comunicación a los presuntos actos de rebeldía institucional, singularmente en los meses previos a la declaración unilateral de independencia, se refiriera en su resolución a la "estrategia que sufríamos", ha de entenderse como la expresión de la incomodidad o desazón que generaba la repetición de noticias e imágenes que cualquier ciudadano podía percibir a diferentes horas del día relacionadas con la evolución del llamado Procés y a las incidencias que en el día a día se iban produciendo. (...) Sin embargo, una referencia incidental de esa índole en la redacción de una resolución judicial nada tiene que ver con una posible pérdida de imparcialidad a la hora de adoptar una decisión sobre el caso. Atribuir a una expresión de esa naturaleza las connotaciones propias de un signo revelador de pérdida de imparcialidad nos llevaría a unas consecuencias tan desmesuradas y distorsionadas que haría muy difícil celebrar un juicio o realizar una investigación en el ámbito judicial. Pues, de aplicarse los baremos que postula la defensa para valorar que existe una pérdida de imparcialidad, habría que anular todos aquellos procedimientos en los que la actitud poco comedida o desabrida de un acusado, o simplemente la pesadez o el incordio de uno de los protagonistas de un juicio, generara un estado de desazón o una sensación de molestia o de incomodidad en el juzgador que pudiera afectar a su grado de imparcialidad a la hora de enjuiciar un caso".
No existió, por tanto, vulneración del derecho al juez imparcialidad por parte del magistrado instructor.
5.5.3.- Los Magistrados D. Rodrigo, D. Sergio, D. Vicente y D. Juan fueron también recusados por falta de imparcialidad objetiva, al haber formado parte de la Sala de Admisión que dictó la resolución que admitía a trámite la querella del Fiscal. Esa resolución habría obligado -según los promoventes- a un juicio de tipicidad con efectos contaminantes sobre la capacidad de enjuiciamiento.
Esta tesis, sin embargo, está en abierta oposición con la jurisprudencia constitucional, de esta Sala y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acerca de la necesaria dualidad funcional entre quien investiga y quien juzga. La STC 39/2004, 29 de marzo -cuya doctrina reiteran las SSTC 45/2006, de 13 de febrero y 143/2006, 8 de mayo, recuerda que el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi (por todas, SSTC 69/2001, de 17 de marzo, F. 14.a; 155/2002, de 22 de julio, F. 2; y 38/2003, de 27 de febrero, F. 3; así como SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack c. Bélgica, § 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber c. Bélgica, § 24; y, entre las más recientes, de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España, § 43; y de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero c. España, § 21). La determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial -continúa razonando el Tribunal Constitucional- no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional, como la que se produce en los autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares (STC 310/2000, de 18 de diciembre, F. 4). La ausencia de vulneración del derecho al juez imparcial ha sido proclamada en supuestos de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que "... es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado" (STC 162/1999, de 27 de diciembre, F. 6).
Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tiene establecido que la participación de un Magistrado en fase procesal anterior al juicio, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad que no deja margen para una nueva decisión sin prejuicios sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.
Pues bien, conforme a esta línea jurisprudencial plenamente consolidada, la Sala del artículo 61 de la LOPJ, al resolver el incidente de recusación por este motivo, razonó en el auto 3/2018, 13 de septiembre, que "... para justificar su principal argumento -a saber: que los recusados formaron parte de la Sala de Admisión, que acordó la admisión a trámite de la querella en la causa especial 2097/2017- casi todos los recusantes citan el apartado 11 del referido art. 219: "Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia." Es claro que admitir a trámite la querella, acto inicial del proceso penal, no es instruir, ni mucho menos resolver la causa en una instancia o grado anterior del proceso. Así, en rigor, habría sido necesario que los recusantes justificasen por qué la decisión de admitir a trámite una querella guarda la suficiente similitud con la instrucción de un sumario como para concluir que la mencionada causa legal de recusación sería aplicable en el presente caso. Y no lo han hecho".
Añadía en el FJ 6º que " ...quien recibe la querella está, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario, obligado a incoar el procedimiento y su función se limita a verificar que se cumplen las condiciones formales o extrínsecas; y a partir de este momento, las actuaciones pasan al instructor, quien sí deberá examinar hechos y hacer valoraciones jurídicas y, por ello mismo, no podrá luego juzgar. En el presente caso, no consta que los magistrados recusados hicieran otra cosa que recibir la querella, constatar que reunía las mencionadas condiciones requeridas y pasar el asunto al instructor a quien por turno correspondía. No puede decirse, así, que hayan entrado en el examen de los hechos reprochados en esta causa, ni efectuado valoraciones jurídicas sobre los mismos, ni tomado decisiones que puedan afectar a la marcha del proceso".
Las normas de reparto que distribuyen el conocimiento de los asuntos en esta Sala, parten de una diferencia muy marcada entre la Sala de Admisión que, como su propio nombre sugiere, limita su papel a la admisión a trámite de la denuncia o querella, la Sala de Recursos, integrada por Magistrados que no han participado en la decisión sobre admisión y que está llamada a resolver los recursos contra las resoluciones interlocutorias del Magistrado instructor y la Sala de Enjuiciamiento, integrada por los Magistrados que, hasta ese momento, se limitaron a dar trámite a la querella y se apartaron de todo contacto con el objeto del proceso.
Sostener, por tanto, ese efecto contaminante de una decisión que, como se desprende de la lectura del auto de admisión, se ha movido siempre en el plano abstracto, hipotético o conjetural, carece de justificación.
Tampoco menoscaba el derecho al juez imparcial la existencia de resoluciones contrarias a la libertad de los procesados que, por razón de su fecha, ya han sido firmadas por la Sala de Enjuiciamiento. Como explicaba la Sala del artículo 61 de la LOPJ "... algunos recusantes aducen que los magistrados recusados han conocido de sus solicitudes de levantamiento de la prisión preventiva y las han desestimado, Entienden que ello habría puesto a aquéllos en contacto con el fondo de la causa, dejándolos así contaminados. Esta afirmación se basa en un equívoco, ya que los autos por los que se denegó la puesta en libertad de los acusados en situación de prisión preventiva fueron acordados ya por la Sala de Enjuiciamiento, una vez concluido el sumario. Con arreglo al art. 622 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una vez terminado el sumario debe el juez de instrucción "remitir los autos y las piezas de convicción al Tribunal competente para conocer del delito". En el presente caso, el auto de conclusión del sumario dictado por el magistrado instructor es de 9 de julio de 2018, mientras que los autos denegatorios de la puesta en libertad fueron acordados por la Sala de Enjuiciamiento con fechas 26 de julio y 12 de septiembre de 2018. En otras palabras, la causa había dejado de estar en fase de instrucción: la competencia era ya de la Sala de Enjuiciamiento, por lo que no podía producirse "prejuicio". Se trata de decisiones adoptadas por el órgano jurisdiccional llamado a juzgar una vez que la causa ha llegado legalmente a su conocimiento. Sostener lo contrario conduciría a una absurda conclusión: el tribunal que está legalmente juzgando un hecho delictivo no podría conocer de las incidencias que se produjeran, debiendo remitir éstas a otro órgano jurisdiccional; y ello por no mencionar que al acusado le bastaría cuestionar su situación provisional para lograr que el tribunal debiera abandonar el conocimiento de la causa".
Las defensas creen haber encontrado un argumento añadido a su tesis de la contaminación del órgano decisorio en el precedente representado por el auto de 20 de junio de 2011 (incidente de recusación núm. 1/2011, Caso Garzón). La absoluta falta de coincidencia entre ese supuesto y el que ahora nos ocupa, es razonada por la Sala del artículo 61 de la LOPJ, que no constata contradicción alguna entre aquella resolución y la que ahora se adopta. Su conclusión sobre la inexistencia de vulneración del derecho a un juez imparcial "... no se ve empañada por lo que esta misma Sala resolvió en su auto de 20 de junio de 2011 (incidente de recusación nº 1/2011). Es verdad que en aquella ocasión esta Sala consideró que ciertos magistrados que habían participado en la admisión a trámite de la querella habían quedado contaminados y no podían, por tanto, entrar a juzgar la causa especial con persona aforada. Pero no es menos cierto que, en aquel caso, esos mismos magistrados habían participado también en la resolución de los recursos interpuestos contra las resoluciones del instructor, momento en el que habían entrado efectivamente en contacto con los hechos y las cuestiones jurídicas que luego habrían de examinarse en el juicio oral. Fue así como quedó afectada su imparcialidad objetiva. La ratio decidendi del mencionado auto de 20 de junio de 2011 no estriba en haber decidido la admisión a trámite de la querella, sino en haber resuelto recursos contra decisiones del instructor. El siguiente pasaje del mismo es expreso y concluyente a este respecto: "Esta Sala, en el análisis del caso y a la luz de las concretas características del mismo como exige la jurisprudencia constitucional precitada, entiende que debe descartar, por lo tanto, como no indicativas de aquella participación en la instrucción todas las resoluciones meramente procesales o sea, todas las que únicamente tuvieron por objeto la ordenación del procedimiento e incluso aquellas que lo que decidieron fue no permitir la entrada en el mismo de asociaciones y grupos que habían manifestado su interés en intervenir por cuanto entiende que las mismas no tenían relación alguna con el conocimiento previo de los hechos que motivaban la instrucción o investigación del delito denunciado". Por ello, entre aquel asunto y éste media una muy importante diferencia y, sobre todo, no cabe afirmar que esta Sala se esté ahora desviando del criterio entonces seguido. Tan es así que, como consecuencia del auto de 20 de junio de 2011, se modificó la organización de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de manera que quienes resuelven los recursos contra las decisiones del instructor en una causa especial con personas aforadas no sean llamados luego a juzgar: fue así como se introdujo la diferenciación entre la Sala de Recursos y la Sala de Enjuiciamiento, sin que en una misma causa especial puedan los magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que han formado parte de la primera entrar luego en la segunda".
Otra de las fuentes de la reivindicada pérdida de imparcialidad la sitúan los promoventes en la supuesta identidad de los hechos ahora enjuiciados y los que lo fueron en la causa especial núm. 20249/2016, relacionada con el referéndum que tuvo lugar el día 9 de noviembre en la comunidad catalana. En el proceso seguido contra el entonces diputado D. Mauricio, suscribieron la sentencia condenatoria cuatro de los Magistrados que integran ahora la Sala de Enjuiciamiento. Se trata de la STS 177/2017, 22 de marzo.
Este argumento, sin embargo, no se sostiene.
La falta de identidad de los hechos es evidente. Basta una lectura sosegada del factum de cada una de las resoluciones para constatar esa diferencia. Cuando tuvo lugar el referéndum del 9 de noviembre de 2014, no habían sido promulgadas las leyes de transitoriedad y del referéndum a que se alude en el juicio histórico. Tampoco se habían producido los incidentes y movilizaciones de los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017. De ahí que la sentencia núm. 177/2017 condenara al Sr. Mauricio por un delito de desobediencia, sin tomar en consideración, por una elemental razón cronológica, los hechos sobrevenidos que han agravado los términos de la acusación.
No ha existido, por tanto, la incompatibilidad funcional a que se refieren las defensas. La imparcialidad de la Sala ha quedado preservada y el desenlace de la presente causa no es sino el resultado de la apreciación de las pruebas practicadas en el plenario.
5.5.4.- El mismo rechazo merece, por su falta de consistencia argumental, la recusación fundada en la proximidad de los integrantes de esta Sala con el ya fallecido Excmo. Sr. D. Jacinto. Su designación como Fiscal General del Estado y el hecho de que estampara su firma en la querella que está en el origen del presente procedimiento, sirve a las defensas para construir una causa de recusación de carácter subjetivo, basada en la proximidad personal que, durante años, habría existido entre el querellante y los Magistrados que integran la Sala de Enjuiciamiento.
También se sugirió el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad "... sobre las normas legales vigentes que permiten que quien es miembro permanente de un Tribunal actúe en causas concretas como instructor de procedimientos que acaba juzgando su misma Sala" . Las razones de la inconstitucionalidad habría que situarlas -se arguye- en que el sistema no garantiza "... la aconsejable distancia física y personal que debe existir siempre entre instructor y sala de enjuiciamiento" .
No es fácil, desde luego, entender a qué se refieren las defensas con la exigencia de " distancia física y personal" entre los Magistrados que componen una Sala o, en palabras de la defensa de los Sres. Ignacio y Luis, cuando se lamenta de "... la evidente e inevitable camaradería que podría interferir en una imparcial forma de analizar la querella presentada en su día por el Fiscal General del Estado ante esta Excma. Sala donde durante tantos años ocupó dicho fiscal plaza" .
El argumento es descabellado.
No se comprende bien por qué la amistad tendría un efecto contaminante cuando uno de los Magistrados asume funciones de investigación y, sin embargo, esa misma amistad no produciría el pretendido efecto invalidante, por ejemplo, en la deliberación en la fase de enjuiciamiento o cuando se tratara de resolver un recurso de casación. Conforme al entendimiento que anima la queja de la defensa, la " distancia física y personal" a la que se refieren las defensas debería llevar a no contrariar jamás al ponente. Se rendiría así culto a la amistad en el proceso de deliberación y nunca quedaría erosionada la relación personal entre los Magistrados de un órgano colegiado. Dicho en palabras de la Sala del artículo 61 de la LOPJ, "... ser compañeros en un mismo órgano jurisdiccional no conduce necesariamente a hacer confidencias irregulares, ni menos aún a quebrantar los propios deberes legales y deontológicos. Para que una alegación como la hecha por los recusantes mereciera algún crédito, sería necesario que aportasen algún elemento fáctico en que basarla; algo que simplemente no han hecho" (cfr. Auto 3/2018, 13 de septiembre, FJ 7).
Ya se trate de una distancia geográfica o de una distancia emocional, lo que parece fuera de dudas es que convertir esta exigencia en presupuesto para promover un incidente de recusación, solo puede entenderse como parte de una compartida estrategia de descalificación del órgano de enjuiciamiento.
5.5.5..- La recusación también alcanzó al Magistrado Excmo. Sr. D. Lorenzo, quien se había limitado a inadmitir a limine el incidente de recusación promovido y del que resultó ponente. En este caso, la recusación se basaba en el hecho de que el Magistrado al que afectaba había formado parte de la Sala de Recursos, surgiendo así una incompatibilidad funcional que afectaba a su imparcialidad. A ello habría que añadir, a juicio de los recusantes, otras dos circunstancias que contribuían a empañar su imparcialidad. El Excmo. Sr. Lorenzo había sido Senador por el Partido Popular hace dos décadas y recientemente había publicado en una revista jurídica especializada un artículo sobre la diferencia entre los delitos de rebelión y sedición.
La recusación fue desestimada unánimemente por la Sala del artículo 61 de la LOPJ. El rechazo se basó en distintas razones (cfr. auto 3/2018, 13 de septiembre).
La primera, que el instructor de un expediente de recusación no toma contacto con el objeto del proceso en cuyo marco se promueve la recusación. Se limita a un estricto análisis de la fundabilidad de la causa de recusación invocada: "... es rigurosamente exacto que la función de quien instruye un incidente de recusación es de mera ordenación y tramitación procesal, sin que deba ni pueda tomar ninguna decisión sobre la recusación misma, ni menos aún sobre el fondo del asunto. Ni siquiera debe el magistrado instructor de un incidente de recusación concluir su tarea emitiendo un informe sobre la fundamentación de aquélla. La única materia en que podría tener cierto margen de apreciación es en lo atinente a la admisión y práctica de las pruebas que se hayan propuesto para acreditar o refutar los hechos en que se sustenta la recusación. Pero en el presente caso no se propuso prueba alguna, fuera de los documentos aportados con los propios escritos de recusación; documentos que fueron todos admitidos y unidos a las actuaciones. Éste es así el dato clave: la pertenencia de don Lorenzo a la Sala de Recursos de ninguna manera ha podido influir en la instrucción de este incidente de recusación, pues no ha adoptado ninguna resolución en materia probatoria, ni ha emitido ningún informe, ni menos aún ha tenido que hacer ninguna valoración jurídica que pueda influir en la estimación o desestimación de este incidente de recusación ".
Por otro lado, las afirmaciones relativas a la pasada actividad política del Magistrado recusado son descartadas por la Sala del artículo 61 con el siguiente razonamiento: "... es claro que el mero hecho de haber ostentado cargos públicos de naturaleza electiva no implica en el ordenamiento español -ni en muchos otros países europeos- una inhabilitación para el desempeño posterior de funciones jurisdiccionales. En el caso específico de don Lorenzo, además, perteneció al Senado durante un breve período hace más de veinte años; es decir, su vinculación con la política activa es muy remota en el tiempo. De aquí que la afirmación de los recusantes solo pueda entenderse como un rechazo de la ideología política que presumen a dicho magistrado y que, en todo caso, no sería ilegítima ".
Por lo que se refiere a la publicación de un artículo doctrinal sobre los delitos de rebelión o sedición, es palmario que se trata de una propuesta académica que en nada se vincula con el juicio de tipicidad de los hechos que están ahora siendo enjuiciados. Así lo entendió la Sala del artículo 61 de la LOPJ y así lo pone de manifiesto su lectura. Sea como fuere, no deja de ser paradójico que la propuesta doctrinal del Sr. Lorenzo sea invocada por las defensas en varios de sus escritos -no en el de recusación- para apoyar su tesis de que el delito de rebelión exige un contexto de violencia que ha sido subrayado -cita textual- por la doctrina más acreditada.
5.5.6.- Tampoco pueden admitirse las dudas sobre la imparcialidad del Magistrado-presidente de la Sala por el hecho de haber sido mencionado por un Senador en un mensaje de WhatsApp, dirigido a sus correligionarios, en el que se jactaba de tener controlado el Tribunal Supremo y el Consejo General del Poder Judicial " por la puerta de atrás" y trataba de convencerles de las virtudes de un pacto que convirtiera a aquel en la primera autoridad judicial del Estado. La contaminación del Presidente se habría también apoderado -según hicieron valer las defensas de los Sres. Ignacio, Luis y de la Sra. Beatriz- del resto de la Sala. Por eso fue promovida también la recusación de D. Sergio, D. Vicente, D. Juan, D. Fermín, D. Gregorio y Dña. Celia.
La quiebra de la imparcialidad de un Magistrado solo puede valorarse a partir de los actos propios de ese Magistrado, por lo que hace, por lo que dice e, incluso, por lo que aparenta. Pero la opinión de un tercero, volcada en un sistema telemático de mensajería instantánea, nunca puede servir para alterar la composición de un órgano de enjuiciamiento. De lo contrario, se estaría ofreciendo a todo justiciable la posibilidad de conformar a su elección al tribunal llamado a enjuiciarle por el simple medio de incluir una opinión sobre su perfil político en un grupo de WhatsApp. La inclusión del nombre y apellidos de un Magistrado en el buscador de cualquier navegador de Internet, sería suficiente para precipitar un retrato ideológico que sirviera como excusa para su recusación.
Así lo entendieron, por unanimidad, los dieciséis Magistrados que integran la Sala Especial del art. 61, órgano competente para resolver los incidentes de recusación cuando las dudas se proyectan sobre el Presidente de una de las Salas del Tribunal Supremo. En su auto 7/2018, 5 de diciembre, se razonaba que la solicitud de recusación "... no atribuye al recusado ninguno de los actos materiales en que se basa, por la simple razón de que el mensaje de WhatsApp se imputa a D. Arturo (portavoz del Partido Popular en el Senado), pero no al recusado. Difícilmente cabe sospechar de la imparcialidad de un magistrado por sus actos u opiniones si ni siquiera los ha realizado o las ha emitido. La recusación se tiene que basar en una actuación propia del magistrado no en aquella que un tercero le atribuya: de acoger la pretensión de las partes recusantes, bastaría con emitir mensajes u opiniones falaces sobre, por ejemplo, la persona o ideología de un magistrado para solicitar su recusación de manera inmediata ".
En esa resolución se añadía que "... el citado mensaje debe ser contemplado como lo que es: una opinión personal de un dirigente político. Que debe ser examinado en el contexto en el que se realiza (...). Se trata de un argumentario que un político utiliza para justificar un pacto con otra formación política y realiza afirmaciones (...) en su propia defensa para justificar un pacto que estaba siendo criticado por su grupo parlamentario porque consideraban que era un mal acuerdo. El político se justifica a sí mismo y usa en su defensa cualquier argumento que le parece adecuado. Pero algo que debe interpretarse como una opinión -inaceptable- realizada en el ámbito político, no es trasladable, sin más, al ámbito jurisdiccional".
La Sala del artículo 61 reprocha el silencio de los recusantes respecto de un dato que no debería ser orillado. Y es que el acuerdo que el Senador trataba de justificar ante su grupo parlamentario había sido alcanzado por los dos principales partidos políticos (PP y PSOE), cuyas diferencias ideológicas son evidentes. Sin embargo, "... la "coincidencia de intereses" del recusado solo se predica en relación con uno de ellos. Posiblemente la recusación desenfoque (interesadamente) este aspecto porque ello permite centrar la cuestión en la alegada cercanía del recusado con un partido político y no en el hecho de que el acuerdo entre partidos podría derivar de su valía personal y profesional y su adecuación para el cargo".
Sigue razonando la resolución que desestimó el incidente de recusación en los siguientes términos: " ...el contenido del mensaje se ve contradicho por un elemento que es prácticamente soslayado en los escritos de recusación: es público y notorio que el recusado se ha "autodescartado" (mediante un comunicado público) para el caso de que su nombre hubiera sido valorado a los efectos de un posible nombramiento. Este acto mal se puede cohonestar con la alegada "coincidencia de intereses" con una fuerza política. (...) En definitiva, la interpretación de una opinión personal (que se atribuye a un dirigente político) sobre el magistrado recusado no puede ser tenida como base objetiva y consistente para dudar de su imparcialidad. El citado argumento de la recusación relativo a la "coincidencia de intereses" exige partir de dos afirmaciones: por una parte, que el Partido Popular quiere en este caso una resolución en un determinado sentido, lo que desde luego no se puede deducir del WhatsApp atribuido al Sr. Arturo y, por otro lado, que el magistrado Sr. Rodrigo va a hacer lo que en dicho partido político le digan, lo cual tampoco se puede deducir de nada de lo que él, el magistrado, haya hecho o dicho " .
Y nada de ello afecta a la apariencia de imparcialidad, tantas veces subrayada por la jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así lo explica la resolución desestimatoria: " ...es cierto que en la imparcialidad subjetiva las apariencias son importantes (también en la objetiva), pero como se ha explicado, en este caso, no hay apariencia de nada: el magistrado Sr. Rodrigo no ha dicho ni hecho nada por lo que pueda resultar afectada su apariencia de imparcialidad; por ello, no existe dato alguno que revele que dicho magistrado tenga interés directo o indirecto en el pleito o causa. El WhatsApp atribuido al Sr. Arturo le retrata a él (si fuera suyo, cuestión en la que no entramos), pero eso no es extensible a nadie más".
5.5.7.- Queda, por último, una referencia a la recusación promovida contra D. Néstor, miembro de la Sala de Recursos. El hecho que habría perturbado su imparcialidad estaría relacionado, en palabras de la defensa, con "... la campaña mediática emprendida por la asociación judicial de la que es Vicepresidente".
De nuevo las defensas pretendieron alterar la composición de un órgano jurisdiccional -en este caso, la Sala de Recursos- mediante la invocación de una causa de recusación que se basaba, no en los mensajes del Magistrado afectado, no en sus opiniones, no en sus actos, sino en los mensajes anónimos que la defensa atribuía a Magistrados no identificados, pero miembros de la Asociación Profesional de la Magistratura, de la que el recusado era Vicepresidente. El rechazo a limine de ese incidente era obligado, no solo por su extemporaneidad - la composición de la Sala de Recursos se había publicado en el Boletín Oficial del Estado desde el mes de diciembre de 2016-, sino porque los mensajes habían sido emitidos por personas no identificadas cuya vinculación con el Sr. Néstor exigía, al menos, aportar un principio de prueba.
5.6.- En definitiva, la Sala no ha vulnerado el derecho al juez imparcial. Antes al contrario, ha sido especialmente respetuosa con la necesaria escisión funcional entre las tareas de investigación y enjuiciamiento. El trabajo del Magistrado instructor, de la Sala de Recursos y de la Sala de Enjuiciamiento se ha desarrollado con una distribución de cometidos que no ha conocido interferencias. Las decisiones del instructor han sido revisadas por una Sala de Recursos que ha garantizado, desde el primer momento, la distancia de la Sala de Enjuiciamiento respecto de los hechos debatidos. Todo ello, conforme a las previsiones de las normas de reparto aprobadas por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial y la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicadas cada año en el Boletín Oficial del Estado.
Por otra parte, las quejas basadas en la pérdida de imparcialidad originada por circunstancias afectantes individualmente a uno u otro Magistrado, han obtenido respuesta en distintas resoluciones, algunos de cuyos fundamentos jurídicos han sido transcritos supra.
Los procesados han gozado del derecho constitucional a un juez imparcial. El permanente cuestionamiento de la imparcialidad de los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha estado dirigido, no a la legítima reivindicación de un derecho, sino a prefabricar una apariencia de parcialidad que, mediante su reiteración pública, laminara la credibilidad de esta Sala. No existen precedentes en la historia del Tribunal Supremo en el que la imparcialidad de nueve Magistrados de una misma Sala sea cuestionada, en algunos de los casos, no por lo que han hecho, no por lo que han dicho, sino por lo que otros han hecho o dicho de ellos. Es la primera vez en la historia del Tribunal Supremo que la recusación mezcla motivos objetivos, ligados al reparto funcional de actividades, con motivos subjetivos. Y es la primera vez en la historia del Tribunal Supremo en que el Magistrado designado instructor es recusado en varias ocasiones mediante una adaptación reiterativa del motivo de impugnación.
6.- Sobre la vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías " por haberse tenido que preparar el juicio en una situación de privación de libertad" (arts. 17 y 24 de la CE) y con vulneración del derecho de los Letrados " a gozar del descanso laboral y la conciliación familiar" ( sic) .
6.1.- Razona la representación de los Sres. Miguel, Alberto y Agustín que se ha vulnerado su derecho de defensa porque "... el investigado preso no puede buscar por sí mismo aquellos medios de prueba que pueden acreditar su inocencia y tiene que pedir que lo hagan sus allegados o sus letrados" . La vulneración de ese derecho tiene como efecto reflejo la erosión de otro derecho fundamental, en este caso, del "... derecho de los letrados a gozar del descanso laboral y la conciliación familiar" . El efecto pernicioso para la defensa de los procesados estaría producido por "... tener que levantarse muy de madrugada y regresar tarde al centro penitenciario, sin tener la oportunidad de poder preparar adecuadamente con sus letrados las siguientes sesiones del juicio o debiendo hacerlo exclusivamente los fines de semanas" .
No es suficiente para atender esta queja la creativa originalidad con la que se asocia la vulneración del derecho a la libertad de un procesado y el menoscabo del derecho al descanso familiar del abogado que prepara su defensa.
La defensa de los Sres. Ignacio y Luis complementa este enfoque con la idea de que la prisión preventiva está privando a los acusados del "... derecho a mantener una vida familiar digna (...) y ejercer debidamente la defensa" . Se les está sometiendo "... a un enjuiciamiento en condiciones incompatibles con la debida dignidad y tranquilidad que debe imponer a quienes se habrán de someter a un juicio de las características e importancia del que nos ocupa" .
El argumento sobre el que se construye la negativa incidencia que la medida cautelar que afecta a los procesados habría tenido en el derecho de defensa, no se sostiene. Las medidas cautelares de restricción de la libertad se acomodan a sus presupuestos legitimadores. La defensa no cuestiona ahora la efectiva concurrencia de esos presupuestos -cfr. art. 503 y ss LECrim-. Se limita a afirmar el efecto pernicioso que esa limitación puede traer consigo en el acopio de las pruebas necesarias para hacer valer su defensa.
Ningún sistema procesal democrático admite, desde luego, dos clases de procesados, aquellos que gozan de libertad provisional y, por tanto, pueden preparar adecuadamente su defensa y aquellos otros sometidos a prisión preventiva y que resultan indefensos. La mejor prueba de ello es que el Letrado que hace valer la incompatibilidad entre privación de libertad y derecho de defensa no menciona un solo medio de prueba o una sola diligencia de investigación que no haya podido incorporar a la causa por razón del internamiento que afecta a sus clientes. La capacidad de solicitar diligencias de investigación durante la fase de instrucción está expresamente reconocida por el art. 311 de la LECrim. La aportación de medios de prueba para hacer valer durante el plenario está admitida, sin más límites que su declaración de pertinencia, por el art. 656 de la LECrim.
6.2.- Tampoco tiene razón el Letrado que asume la defensa de los Sres. Miguel, Alberto y Agustín cuando lamenta " el agotador ritmo de las sesiones" o " el ritmo de sesiones absolutamente extenuante" .
Carece de lógica lamentar la prisión preventiva de un procesado y, al mismo tiempo, añorar mayor lentitud en la tramitación del procedimiento. La prisión preventiva, como excepcional fórmula de asegurar los fines del proceso, no tolera un tempo lento en la práctica de los actos procesales. No se trata, desde luego, de someter el enjuiciamiento a un calendario de alta velocidad. Pero la privación de libertad -que, como se ha razonado en otras resoluciones que obran en la causa, no admitía medidas alternativas por el alto riesgo de fuga-, impone sus propias razones para no distanciar las fechas de señalamiento.
La queja sobre vulneración del derecho de defensa silencia que la Sala ha permitido, durante el tiempo de estancia en las dependencias del Tribunal Supremo en las que se ha desarrollado el juicio, el ilimitado contacto entre los Letrados y sus patrocinados. Ese contacto no ha sido ni siquiera restringido durante el tiempo dedicado al almuerzo.
En suma, el desarrollo del juicio ha sido la mejor muestra de la claridad con la que el Letrado que ahora lamenta ese ritmo ha hecho valer sus argumentos exoneratorios.
Cuanto antecede convierte en innecesario el excepcional juicio de ponderación o balanceo que se sugiere entre el derecho de defensa y el derecho al descanso laboral y la conciliación familiar del Letrado que asume su ejercicio.
6.3.- La queja acerca de las condiciones en que iba a desarrollarse el juicio, incompatibles con la debida dignidad de los acusados, no fue reiterada por ninguna de las defensas durante las prolongadas sesiones celebradas. La vulneración de la dignidad de los procesados, anunciada ad cautelam, no puede ahora sostenerse sin faltar a la verdad de lo realmente acaecido.
En efecto, se arbitraron los medios precisos para que durante los momentos de interrupción o suspensión del juicio, ninguno de los acusados fuera trasladado a dependencias penitenciarias. Se prohibieron los grilletes o esposas durante los desplazamientos de los acusados hasta el salón en el que se desarrollaban las vistas. Fue habilitada una dependencia del Tribunal Supremo -el lugar en el que históricamente se reunía la Sala de Gobierno del propio Tribunal-, convirtiéndola en el punto de encuentro con familiares que quisieran asistir a las sesiones del plenario. Se sustituyó el menú diario que acompaña a cualquier preso preventivo durante los días de celebración de juicio -integrado por un bocadillo y una pieza de fruta-, por un catering que incluía comida caliente, dos platos y postre. Se permitió a todos los acusados abandonar " el banquillo" y ubicarse en el estrado, manteniendo la proximidad con sus respectivos Letrados. Durante las sesiones no se impidió a los acusados el uso de sistemas telemáticos de comunicación con terceros, con el fin de no restringir la búsqueda de materiales y documentos que pudieran servir de apoyo a la línea argumental que, en cada momento, hacían valer sus respectivos Letrados.
En suma, la dignidad de los acusados y la plenitud de sus derechos estuvieron garantizadas durante todos y cada uno de los días en que tuvieron lugar las sesiones del plenario.
7.- La vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías por no garantizarse un acceso completo a las actuaciones (arts. 24 CE y 6 CEDH)
7.1.- Bajo ese epígrafe se denuncia por las defensas las dificultades de acceso a la nube virtual, cuya puesta en marcha ha permitido la digitalización de la causa y el conocimiento por todas las partes del contenido de las actuaciones.
En el auto mediante el que confirmamos la conclusión del sumario -dictado por esta Sala con fecha 25 de octubre de 2018-, ya respondíamos a la generalizada queja de los Letrados acerca de la indefensión padecida por las temporales disfunciones detectadas en el acceso al repositorio en el que fueron alojados los miles de documentos que integran la presente causa.
Subrayábamos entonces la necesidad de "... no olvidar que el tratamiento digital de las diligencias que integran el sumario no es, desde luego, un presupuesto de validez estructural de los actos procesales. Lo que viene denominándose la "nube virtual" -a la que pueden acceder las partes mediante la correspondiente clave- representa un instrumento informático concebido para facilitar la tarea de esta Sala, del Fiscal y de las restantes partes procesales para el manejo de la ingente documentación que integra la presente causa. Es cierto que algunos problemas iniciales de compatibilidad entre los sistemas operativos y el software empleado para abrir y descargar los archivos digitales, provocaron dificultades que, una vez advertidas, fueron subsanadas. Pero con independencia de esa rápida subsanación, quienes ahora alegan indefensión prescinden del hecho de que durante la instrucción de la causa les han sido notificados todos los actos procesales que le afectaban y han tenido acceso en su integridad a la documentación incorporada a la causa" .
De lo que se trataba, por tanto, era de descartar que el formato digital fuera presentado como un presupuesto sine qua non para la validez de los actos procesales y, sobre todo, para excluir cualquier clase de indefensión: " hacer depender la efectividad del derecho de defensa del formato -convencional o digital- en el que ese acceso se hace realidad, carece de sentido. Lo que ha sido objeto de tratamiento informático es lo que ya existía en la causa. El añadido de un formato digitalizado no ha sido una excusa para introducir de manera subrepticia documentos hasta ahora desconocidos para las partes. Dicho con otras palabras, lo que está en la nube virtual está en el sumario. De hecho, así lo han entendido las partes que, mientras la instrucción se documentaba en papel, ninguna alegación formularon sobre una supuesta indefensión originada por las dificultades de acceso a la causa. Hasta ahora, las alegaciones que se hicieron llegar al Excmo. Sr Magistrado instructor y los recursos entablados contra sus decisiones no tuvieron otro apoyo que los documentos incorporados al sumario.
En definitiva, las defensas han hecho valer el art 302 de la LECrim, según el cual " las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento". Y así ha sido desde el inicio de las investigaciones hasta el momento de la última sesión del juicio oral. El funcionamiento de la nube virtual, fuera de un mínimo espacio temporal originado por la incompatibilidad del software empleado por algunos Letrados , ha sido modélico. Las sesiones del juicio oral -grabadas en su integridad e incorporadas a ese repositorio- son el elocuente ejemplo de su impecable funcionamiento.
7.2.- Bajo el mismo enunciado, se aludía por las defensas, en generalizada alegación sobre la indefensión padecida en las fases de investigación e intermedia, que no se les había dado traslado de las pruebas documentales que habían sido requeridas por el auto de esta Sala de fecha 1 de febrero de 2019.
Tampoco en este caso la Sala detecta indefensión alguna.
El auto de admisión de pruebas ordenó la práctica de los actos de requerimiento que fueran precisos para incorporar a esta causa los documentos interesados por las partes. La práctica totalidad de esos documentos, una vez constatada su existencia y disponibilidad, fueron debidamente remitidos por las entidades públicas y privadas requeridas. De hecho, la queja formulada entonces no ha tenido continuidad en el plenario, de suerte que ni las acusaciones ni las defensas han incluido en sus informes alegación alguna sobre la inexistencia o falta de incorporación a la causa de un documento que fuera considerado clave para el adecuado ejercicio del derecho de defensa.
El Tribunal concedió, en el momento de resolver sobre las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio oral, la posibilidad de un segundo turno de interrogatorio de los procesados o examen de los testigos, si las partes consideraran necesario contrastar lo ya declarado con alguno de los documentos reclamados y todavía pendientes en el momento del inicio del plenario.
Ninguna de las partes ejerció esta facultad. La indefensión, por tanto, no existió.
8.- Vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías por haberse denegado la aportación de testimonio íntegro de las diligencias practicadas en el Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona (arts. 24 CE y 6 CEDH)
8.1.- El argumento esencial mediante el que se pretende razonar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías se basa, en palabras de la defensa de los Sres. Miguel, Agustín y Alberto, en que "... esta representación procesal no es parte en las Diligencias Previas núm. 118/2017 seguidas ante el Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona, en las que nuestros representados nunca han sido llamados a prestar declaración en ninguna condición procesal. Por consiguiente, esta defensa ignora completamente el contenido de las citadas actuaciones procesales, pese a que en ellas, a modo de "instrucción paralela" se ha generado gran parte de los informes policiales y numerosos documentos que las acusaciones pretenden hacer valer como prueba en este juicio contra mis mandantes".
Este argumento no es, desde luego, atendible. Parte de un equívoco. De un lado, se protesta por no haber sido llamado a declarar en un procedimiento que se sigue en el Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona, al que se califica de " instrucción paralela" . Da la impresión de que lo que se reivindica es el derecho a ser imputado en un procedimiento distinto para, de esa forma, tener acceso a fuentes de prueba cuyo contenido, sin embargo, se desconoce. Si bien se mira, lo que se está reivindicando es una suerte de imputación preventiva, paralela a la que afecta a los acusados en este procedimiento. Se trataría así de estar en condiciones de ejercer una defensa ad cautelam por si algo de lo que pueda haber allí, pudiera servir aquí.
Es evidente que los acusados "... nunca han sido llamados a prestar declaración en ninguna condición procesal" . Y no lo han sido porque el objeto de las diligencias de investigación seguidas en el Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona no es coincidente con el que aquí ha sido objeto de investigación y enjuiciamiento.
Pese a los esfuerzos argumentales de la defensa, nuestro sistema procesal no conoce la figura de la imputación paralela, solo encaminada a lograr presencia en un proceso en el que no se es parte, por si algo de lo que allí se discute -cuyo contenido no se conoce- pudiera servir de base como elemento de descargo. Nótese que lo que la defensa ha interesado como prueba y que ha sido denegado por esta Sala, no es la incorporación a la causa de uno u otro documento, sino el testimonio íntegro de todo el procedimiento seguido en el Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona.
8.2.- Se olvida, además, que ninguno de los documentos o informes que el Fiscal o las demás acusaciones han podido señalar para su aportación probatoria, ha irrumpido en la presente causa sin posibilidad de contradicción para las defensas. El bloque probatorio sobre el que se ha construido la apreciación de esta Sala se ha generado, de forma única y exclusiva, en el plenario. Nada de lo que aquí se razona para respaldar el juicio de autoría ha sido ajeno a la contradicción de las partes y, por tanto, al ejercicio legítimo del derecho de defensa.
Ya en nuestro auto de fecha 1 febrero 2019, al dar respuesta a esta petición, a la que se sumaba la solicitud de incorporación a la causa de otros dos procedimientos que se seguían en el Juzgado Central de instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional y en el Juzgado de instrucción núm. 7 de Barcelona, razonábamos en los siguientes términos: " carece de sentido y es contrario a las más elementales reglas de competencia y conexión en el proceso penal acordar la incorporación íntegra de un sumario que se sigue en un Juzgado Central de instrucción por hechos que el Excmo. Sr. Magistrado instructor y la Sala de Recursos no han considerado conectados, en términos procesales, a la presente causa. (...) La declaración de impertinencia también alcanza, por las mismas razones, a la prueba documental propuesta en el apartado 3, consistente en que "...se recabe, de forma anticipada al acto del juicio oral, testimonio íntegro de las Diligencias Previas 1439/2017 del juzgado de instrucción núm. 7 de Barcelona para su incorporación a las actuaciones"" . Añadíamos que " ...en la misma justificación expuesta por la defensa para respaldar la procedencia de la incorporación de esas diligencias previas a la presente causa, pueden hallarse las claves que justifican nuestra denegación. Razona la defensa en los siguientes términos: "...en dicho procedimiento se investigan los hechos sucedidos durante la jornada del referéndum de autodeterminación tanto en lo relativo a las imputaciones efectuadas contra agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado por actuaciones lesivas no justificadas por el cumplimiento del deber ni cobertura legal ni basada en mandato judicial, como frente a ciudadanos, por lo que su objeto engloba informaciones directamente relacionadas con el objeto del proceso".
En efecto, no son las informaciones sino los hechos los que determinan la conexión procesal. En aquel procedimiento se investigan hechos sucedidos durante la celebración del referéndum que habrán de ser valorados y, en su caso, enjuiciados en el marco procesal en el que se está desarrollando la investigación. No es, por tanto, la conexión informativa, sino la genuina conexión procesal la que justifica el tratamiento unitario de unas u otras conductas" .
La respuesta entonces ofrecida por la Sala, referida a la improcedencia de incorporar el testimonio íntegro de otros procedimientos, seguidos ante distintos órganos jurisdiccionales, con una delimitación objetiva y subjetiva distinta a la que define la presente causa, fue proclamada como una regla general para filtrar la propuesta probatoria de las partes. Y esta regla estaba concebida, precisamente, para garantía de las partes y para hacer realidad el principio de contradicción y el efectivo derecho de defensa.
En el FJ 2.1.4 del ya mencionado auto de fecha 1 de febrero de 2019, señalábamos lo siguiente: "... la lectura de la prueba documental propuesta por el Fiscal, la Abogacía del Estado, la acusación popular y las defensas pone de manifiesto que en su descripción, en no pocos casos, se mezclan documentos, diligencias que no tienen ese carácter -pero que han sido documentadas- y piezas de convicción. La Sala no admite la indiscriminada cita de folios, incorporados a ésta u otra causa, con la pretensión de que puedan servir de respaldo a argumentos de inculpación. Por esta misma razón, tampoco admite la reclamación preventiva e indiscriminada de testimonio de todas las actuaciones seguidas ante otros órganos jurisdiccionales.
La Sala anticipa que solo formará convicción probatoria a partir de documentos en sentido estricto y piezas de convicción. En consecuencia, rechaza la cita genérica o la reclamación para su unión a la presente causa de atestados policiales, diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal o actos procesales documentados que se hayan generado en otros procedimientos con distinto objeto y tramitados por otros órganos jurisdiccionales, sin perjuicio de la posibilidad al alcance de las acusaciones y las defensas de solicitar en el plenario la lectura de aquellos documentos o el examen de las piezas de convicción que, filtrados entonces por el principio de contradicción, podrán integrar la apreciación probatoria. De ahí que solo estos documentos y aquellos susceptibles de valoración a los exclusivos efectos previstos en los arts. 714 y 730 de la LECrim y, por tanto, sometidos durante el plenario al principio de contradicción y al derecho de defensa, serán integrados en la prueba documental. Del mismo modo, conforme previene el art. 726 de la LECrim, el Tribunal examinará por sí mismo y someterá a contradicción, los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos" .
En definitiva, las razones que fueron apuntadas en el auto de pertinencia de las pruebas propuestas para el plenario han desplegado una función saneadora que ha beneficiado de modo especial a las defensas. Con esa finalidad fueron filtradas las propuestas probatorias de las acusaciones y de las defensas. No ha habido, por tanto, vulneración del derecho a un proceso justo. Antes al contrario, ha sido la garantía de ese derecho la que ha llevado al Tribunal a descartar del bloque probatorio cualquier elemento de prueba que no haya sido filtrado previamente por el principio de contradicción.
9.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por las declaraciones a la BBC de la Secretaría de Estado Dña. Antonia y otros líderes políticos( arts. 6.3 CEDH y 24 CE)
9.1.- La vulneración del derecho a la presunción de inocencia se habría generado -a juicio de las defensas- por las manifestaciones hechas a la BBC por la entonces Secretaria de Estado Dña. Antonia. Con ocasión de una entrevista, ésta habría afirmado que el presente juicio sería un reto para el sistema judicial español, porque "... el hecho de que haya líderes políticos que han cometido delitos penales que estén siendo juzgados no es algo que ocurra habitualmente" . La defensa del Sr. Alejandro añade la vulneración que habría estado originada por manifestaciones públicas de responsables políticos que debatían sobre el indulto cuando todavía no se había pronunciado ninguna condena. La defensa de la Sra. Adriana incluía entre quienes habrían vulnerado ese derecho, a lo largo de la fase de instrucción, a la entonces vicepresidenta del Gobierno, Dña. Ariadna y al ex ministro de justicia, D. Hernan. Ya en la fase intermedia, se habrían sumado a esa criminalización anticipada, presumiendo sentencias condenatorias cuando el juicio todavía no se había iniciado, la Ministra de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, Dña. Francisca, líderes políticos del grupo parlamentario de Ciudadanos, el Presidente autonómico de Madrid y otros representantes políticos. Insistía en esta reclamación la defensa de los Sres. Ignacio y Luis, para qui en la presunción de inocencia, como garantía fundamental del proceso penal, "... ha sido destruida a través de una campaña de criminalización de los investigados y posteriormente acusados, efectuada desde la posición oficial, institucional o de influencia política de distintos representantes del poder político, judicial, de la fiscalía, etc., ejercida además con la complicidad de una campaña mediática feroz" .
La Sala no concluye la existencia de la vulneración que se denuncia.
9.2.- La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no circunscribe la vigencia del principio de presunción de inocencia a los estrechos márgenes del proceso. En la sentencia Lizaso Azconobieta c. España, de 28 de junio 2008, razonaba el Tribunal de Estrasburgo que "... si bien el principio de la presunción de inocencia consagrado en el párrafo 2 del artículo 6 figura entre los elementos del proceso penal equitativo exigido en el párrafo 1 de la misma disposición (Kamasinski c. Austria, 19 de diciembre de 1989, § 62, serie A no 168), no se limita a una simple garantía procesal en materia penal. Su alcance es más amplio y exige que ningún representante del Estado o de la autoridad pública declare que una persona es culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido establecida por un tribunal (Allenet de Ribemont c. Francia, 10 de febrero de 1995, §§ 35-36, serie A nº 308; Viorel Burzo c. Rumania, números 75109/01 y 12639/02, § 156, 30 de junio de 2009; Moullet c. Francia (dec.), nº 27521/04, 13 de septiembre de 2007).
Además, el Tribunal precisa que una violación de la presunción de inocencia puede emanar no sólo de un Juez o de un tribunal sino también de otros agentes del Estado (Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995, § 36 , serie A nº 308; Daktaras c. Lituania, nº 42095/98, §§ 41-42, CEDH 2000-X) y personalidades públicas (" public officials" ; Butkevic ius c. Lituania, nº 48297/99, § 53, CEDH 2002-II (extractos)).
Es verdad que el artículo 6 § 2 no impediría, al amparo del artículo 10 del Convenio, que las autoridades públicas informen al público sobre las investigaciones penales en curso, pero requiere que lo hagan con toda la discreción y la reserva que impone el principio de la presunción de inocencia (Allenet de Ribemont, ya citada, § 38 y Y.B. y otros c. Turquía, números 48173/99 y 48319/99, § 47, 28 de octubre de 2004). Si el Tribunal reconoce que la libertad de expresión y de comunicación conlleva el derecho de informar sobre procedimientos judiciales, y por lo tanto, la posibilidad para las autoridades de hacer públicos los elementos objetivos derivados del procedimiento, considera, sin embargo, que estos elementos deben estar exentos de cualquier apreciación o prejuicio de culpabilidad (Y.B. y otros c. Turquía, ya citada, § 49). El Tribunal subraya a este respecto la importancia de la elección de los términos empleados por los agentes del Estado en las declaraciones que formulan antes de que una persona haya sido juzgada y se haya reconocido culpable de una infracción.
Considera así que lo que importa a los fines de aplicación de la disposición precitada, es el sentido real de las declaraciones en cuestión, y no su tenor literal (Lavents c. Letonia, nº 58442/00, § 126, 28 de noviembre de 2002). No obstante, la cuestión de si la declaración de un agente público constituye una violación del principio de presunción de inocencia debe ser analizada en el contexto de las circunstancias particulares en las que la declaración litigiosa ha sido formulada (ver particularmente Adolf c. Austria, sentencia del 26 de marzo de 1982, §§ 36-41, serie A nº 49). Hay que hacer una distinción entre las declaraciones que reflejan el sentimiento de que la persona afectada es culpable y las que se limitan a describir un estado de sospecha. Las primeras vulneran la presunción de inocencia, mientras que las segundas han sido consideradas repetidas veces conformes al espíritu del artículo 6 del Convenio (Marziano c. Italia, nº 45313/99, § 31, 28 de noviembre de 2002).
9.3.- La jurisprudencia de esta Sala, en línea con la doctrina expuesta, no ha entendido el derecho a la presunción de inocencia como una regla interina, de limitada eficacia al espacio que es propio del juicio oral. Hemos reiterado en numerosos precedentes que el derecho a ser tenido como inocente es una regla de tratamiento que trasciende al proceso y que ha de insertarse en el concepto público hacia cualquier ciudadano cuya culpabilidad todavía no haya sido declarada en sentencia firme. Que la presunción de inocencia incluye en su contenido constitucional una regla de tratamiento, está fuera de dudas. Todo investigado o acusado en un proceso penal es inocente mientras no se declare por la autoridad judicial y de manera definitiva lo contrario. Y como tal ha de ser tenido (cfr. SSTS 14/2018, 16 de enero; 1066/2012, 28 de noviembre; 138/2019, 13 de marzo; 211/2019, 23 de abril y 272/2019, 29 de mayo, entre otros muchos precedentes). En la reciente sentencia de esta Sala 344/2019, 4 de julio, referida a un supuesto de hecho que determinó un extraordinario debate político, social y mediático -con intenso eco en las redes sociales- sugeríamos la diferencia entre una dimensión procesal y extraprocesal del derecho a presunción de inocencia.
Se impone, por tanto, estar al alcance y al contenido concreto de esas declaraciones que se consideran vulneradoras del derecho a la presunción de inocencia.
En el supuesto que nos ocupa, más allá del acierto o desacierto de esas manifestaciones, mal puede entenderse que menoscaba la repetida regla de tratamiento quien condiciona la existencia del delito al desarrollo del juicio ("... delitos penales que están siendo juzgados"). Esas palabras, torpes en su enunciado y en su expresión, lo que reflejan es el deseo de subrayar el desafío que para el poder judicial iba a tener el enjuiciamiento de unos líderes políticos. La opinión de quien así se expresa carece, como es evidente, de toda capacidad para influir en la valoración probatoria que ha asumido esta Sala.
El debate sobre la procedencia de un indulto, cuando todavía ninguno de los acusados ha sido declarado culpable, es un elocuente ejemplo de falta de rigor y responsabilidad institucional. Pero está fuera de dudas que no es incompatible creer en la inocencia de cualquiera de los acusados y, al propio tiempo, reivindicar el indulto para el caso en que esa inocencia no fuera judicialmente declarada.
Sea como fuere, esa anticipada e inaceptable afirmación de culpabilidad, compartida por no pocos representantes políticos, no ha tenido -no puede tener- ningún reflejo en el proceso de valoración probatoria que ha llevado a cabo esta Sala. Conviene marcar una nítida diferencia entre las vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia que pueden originarse en el seno del proceso y aquellas otras vulneraciones sociales de la presunción de inocencia, entendida ahora como regla de tratamiento. En el primer caso, las consecuencias han de fijarse atendiendo a la gravedad que encierra un desbordamiento de los límites del Estado en la actuación del ius puniendi. En el segundo, la reparación en nada interfiere la legitimidad de la actuación jurisdiccional dirigida a la proclamación del juicio de autoría. El razonamiento de las defensas parece equiparar esas dos formas de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Unas declaraciones políticas que implicaran, por ejemplo, la torpe y anticipada afirmación de culpabilidad de quienes están siendo enjuiciados, nunca pueden acarrear como ineludible consecuencia la obligación del tribunal de interrumpir el enjuiciamiento y dictar sentencia absolutoria. Lo verdaderamente determinante es que la culpabilidad de los acusados sea el desenlace de una práctica probatoria desarrollada conforme a los principios constitucionales que enmarcan el ejercicio de la función jurisdiccional. Y esto es lo realmente acontecido en el presente juicio.
No existió la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.
10.- Vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías por denegación de medios de prueba pertinentes propuestos en tiempo y forma por la defensa (arts. 24 CE y 6 CEDH)
10.1.- La defensa de los Sres. Miguel, Agustín y Alberto considera que se ha vulnerado el derecho de defensa y el principio de igualdad de armas, a la vista de que se han admitido "... prácticamente todas las pruebas propuestas por las acusaciones y, en cambio, se han rechazado muchas de las pruebas propuestas por las defensas" . La defensa de la Sra. Adriana también subraya esa vulneración del derecho a la prueba.
La vulneración que se denuncia carece de todo fundamento.
10.2.- De entrada, la Sala no participa de esa suerte de entendimiento cuantitativo del derecho a la prueba , que liga su infracción al contraste entre el número de diligencias que han sido aceptadas o rechazadas a cada una de las partes. La verdadera vulneración del derecho a la prueba hay que vincularla a la exclusión injustificada de pruebas pertinentes que, de forma inmotivada, sean excluidas por el Tribunal. Desde esta perspectiva, desde luego, no ha habido otra exclusión que la de aquellas diligencias de prueba manifiestamente impertinentes.
En el auto 1 de febrero de 2019 ya expresábamos las razones de ese rechazo.
La reclamación de documentos integrados en otros procedimientos fue justificadamente excluida por las razones ya expuestas supra. Con carácter general, la Sala no ha aceptado la acrítica incorporación de documentos relacionados con hechos sin conexión procesal con los que aquí han sido objeto de enjuiciamiento.
a) Se declaró la impertinencia de la solicitud de las defensas de que se librara oficio a la Guardia Civil para que informara, en relación con el atestado núm. NUM147, incorporado a las actuaciones a través del testimonio remitido por el Juzgado Central de instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional, acerca de quién solicitó la elaboración de dicho informe, en qué fecha y con qué justificación. A juicio de la defensa, conocer ese dato era determinante de la credibilidad de los agentes de la Guardia Civil como testigos.
El rechazo es obligado.
Concluir la falta de imparcialidad de unos agentes por el hecho de haber solicitado la elaboración de un determinado informe -para el caso de que así quedara acreditado- carece de toda justificación.
b) La misma inviabilidad hay que declarar respecto de la reclamación del auto de fecha 10 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona en el marco de las DP 118/2017, por el que se acuerda inadmitir a trámite la ampliación de querella con respecto al Sr. Enrique y a la Sra. María Rosario, interpuesta por VOX, así como del informe del Ministerio Fiscal de fecha 30 de julio de 2018 por el que se opone a la petición de VOX.
Carece igualmente de trascendencia la incorporación a la causa del informe del Ministerio Fiscal en las DP 1/2015, causa penal 16/2014, seguidas ante el Juzgado de instrucción núm. 2 de Mollet del Vallés.
Ninguna vinculación puede derivarse para esta Sala de las decisiones dictadas por otro órgano jurisdiccional acerca del desenlace de querellas entabladas por hechos distintos y frente a sujetos diferentes de los que ahora han sido acusados. Lo propio puede decirse de un informe emitido por el representante del Ministerio Fiscal en el Juzgado de Mollet del Vallés.
c) La exclusión de las declaraciones vertidas por personajes públicos en medios de comunicación en distintos días del mes de octubre de 2017 -D. Gonzalo, Dña. Ariadna, D. Jacinto, D. Cayetano, y D. Miguel-, es perfectamente comprensible. Su impertinencia se conecta a distintas consideraciones. La primera, que todas esas comparecencias son hechos notorios no necesitados de prueba; en segundo lugar, se trata de valoraciones periféricas no conectadas con el núcleo de los hechos por los que se formula acusación. Por si fuera poco, los cargos públicos que las defensas quisieron proponer como testigos declararon con exhaustividad acerca de todo aquello sobre lo que fueron preguntados.
No existió, por tanto, la vulneración del derecho a la prueba que se atribuye a esta Sala.
d) También instaron las defensas que se requiriera a la Unidad Central de Delitos Informáticos de los Mossos a fin de que facilitaran a esta Sala los datos del titular de la cuenta de la red social Facebook " DIRECCION004 " y de la red social Twitter " @ DIRECCION005 " y " @ DIRECCION006 ".
Se pretendía así demostrar la falta de imparcialidad de algunos de los funcionarios que intervinieron en la fase de investigación de la presente causa. El perfil ideológico que se deriva de sus tuits y de los comentarios expresados en Facebook sería suficiente para concluir la animadversión de sus titulares respecto de los procesados.
En el auto de 1 de febrero de 2019 ya justificábamos la exclusión de esa propuesta probatoria al entender que la investigación de comentarios vertidos en redes sociales para definir el perfil ideológico de un mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o de una Letrada de la Administración de Justicia, desborda los límites objetivos y subjetivos del proceso, tal y como éstos han sido delimitados. También es ajeno al objeto de esta causa indagar mediante qué procedimiento han obtenido las defensas la información que permite asociar que unos datos y un nickname están vinculados a una determinada persona.
Sea como fuere, dos razones descartan cualquier clase de indefensión. De un lado, conviene recordar que D. Manuel y Dña. Flora acudieron a declarar como testigos y fueron interrogados sobre esos extremos. De otra parte, nada de lo que se vertió en esas redes sociales ha servido para integrar la apreciación probatoria de esta Sala.
e) La Sala tampoco ha aceptado la incorporación a la causa de tres informes del Síndic de Greuges. Se trata de documentación pública, integrada en las publicaciones convencionales y digitales de esa institución.
10.3.- La defensa de los Sres. Miguel, Agustín y Alberto deriva vulneración de su derecho a la prueba por el rechazo de cuatro de las declaraciones testificales propuestas:
a) Su Majestad El Rey y, con carácter alternativo, para el caso en que el monarca no aceptara declarar y se acogiera a la exención legal, el Jefe de la Casa Real D. Gabino.
El art. 411 de la LECrim excluye al Rey del deber de declarar. Y la propuesta de un testigo por sustitución, formulada solo para el caso en que opere la exención prevista legalmente para el testigo principal, no conoce cobertura legal en nuestro sistema. Todo ello, con independencia de que la pretendida justificación de esa propuesta, basada en la necesidad de "... conocer el papel de la Casa Real en los hechos enjuiciados" ( sic), es manifiestamente impertinente.
b) También aprecia la defensa menoscabo de su derecho a la prueba por la negativa de la Sala a citar al procesado Sr. Daniel como testigo. Se razona que la rebeldía de éste ha sido motivada "... por razones puramente estratégicas" del instructor .
La propuesta como testigo de quien, en la misma causa, ha sido procesado como autor de un delito de rebelión y otro de malversación, resulta extravagante. La LECrim no avala esa esquizofrenia procesal, conforme a la cual formaría parte de la normalidad ese inédito desdoblamiento del concepto en el que alguien es llamado al proceso. El argumento de que la Sala ha admitido la pertinencia de la declaración de testigos que se hallan imputados en otras causas penales, es confuso. Esos testigos, que tan impropiamente quiere identificar la defensa con la situación procesal del Sr. Daniel, han sido advertidos de la singularidad de su estatuto jurídico, hasta el punto de que algunos de ellos tuvieron a bien comparecer asistidos de Letrado. Pero, en todo caso, son testigos/acusados en distintos procedimientos. No es éste el supuesto de hecho que identifica la situación del Sr. Daniel, quien se halla en rebeldía y no ha querido comparecer voluntariamente para la investigación y conocimiento de los hechos que le atribuyen las acusaciones.
c) Las defensas formularon protesta por la negativa de la Sala a citar como testigo a D. Paulino, Síndict de Greuges. Con su citación se pretendía escuchar al autor de los informes de la institución que preside "... a los efectos de dar las oportunas explicaciones sobre los mismos" .
Quien así razona olvida que el hecho declarado probado de cualquier sentencia penal ha de estar construido sobre la base de narraciones fácticas, no a partir de opiniones de representantes político-institucionales. La opinión del Sr. Paulino -por respetable que sea- no sirve para fundamentar el juicio histórico. De ahí su declaración de impertinencia.
11.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías " por la presencia de un partido machista y xenófobo como VOX ejerciendo la acusación popular" (sic)
11.1.- En su escrito de alegaciones previas, referidas a la vulneración de derechos fundamentales, la defensa del Sr. Alejandro sostiene que se ha vulnerado su derecho a un proceso justo por la presencia de un partido político -VOX- en el ejercicio de la acción popular. El ideario de esta agrupación política -de la que la parte destaca su condición de machista y xenófobo- debería conducir a su expulsión del procedimiento.
En nuestro auto de 6 de noviembre de 2018, ya abordamos la cuestión que ahora se suscita. Decíamos entonces que los arts. 125 de la CE y 101 y concordantes de la LECrim han de ser interpretados conforme a la doctrina constitucional y a la jurisprudencia proclamada por esta Sala. De forma bien reciente, la STS 288/2018, 14 de junio -con cita de las SSTS 1045/2007, 17 de diciembre; 54/2008, 8 de abril y 8/2010, 20 de enero- recordó que "... tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, (...) el criterio del Ministerio Fiscal puede no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público".
Los delitos por los que se decretó el procesamiento del Sr. Alejandro son ejemplos paradigmáticos de afectación de bienes de naturaleza difusa, supraindividual o de carácter colectivo. Y en tales supuestos, la presencia de una acusación popular no deber ser considerada como un obstáculo para la vigencia de los principios que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. El examen de los móviles que empujan a quien acciona en defensa del interés colectivo no es, desde luego, indispensable para concluir la validez del ejercicio de la acción penal. Al acusador popular le incumbe -como no podía ser de otro modo- el deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, pero no es un tercero imparcial. En cualquier caso, la LECrim concede a esta Sala los instrumentos jurídicos precisos para impedir que la acusación popular -o cualquiera de las otras partes- desborden el ámbito funcional que le es propio. Y así ha quedado demostrado durante el desarrollo de las sesiones del juicio oral.
La presencia de partidos políticos en el proceso penal no, es desde luego, positiva. Se corre el riesgo de trasladar al ámbito jurisdiccional la dialéctica e incluso el lenguaje propio de la confrontación política. La experiencia indica que la sentencia adversa no suele ser explicada por el partido accionante como la consecuencia jurídica de la valoración jurisdiccional de los hechos. Antes al contrario, se presenta ante la opinión pública como la expresión de un condicionante ideológico que los Jueces han antepuesto a la realidad acreditada. Pero lo que es verdaderamente perturbador, no es tanto la constatación de uno u otro de los signos de identidad que definen el programa de cada formación política, sino la presencia misma de ese partido.
11.2.- Esta Sala ya ha tenido oportunidad de llamar la atención acerca de la necesidad de abordar una regulación de esta materia que excluya el riesgo de trasladar al proceso penal la contienda política (cfr. ATS 6 octubre 2016, causa especial 20371/2016). Y no deja de ser significativo que los frustrados trabajos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluyeran expresamente del ejercicio de la acción popular a los partidos políticos (cfr. art. 82.1.d) del Proyecto de Reforma de 2011 y art 70.2.d) de la propuesta de Código Procesal Penal de 2013).
La Sala coincide en la necesidad de limitar el ejercicio de la acción penal por las formaciones políticas. Y esa restricción debe ser general, sin que deba subordinarse a la propuesta ideológica que suscriba cada una de las fuerzas políticas que intente la personación. Es un hecho notorio que algunos de los partidos políticos a los que pertenecen los procesados han tomado también parte activa mediante el ejercicio de la acción penal en procesos penales abiertos que, por una u otra razón, presentaban algún interés electoral.
Sea como fuere, el actual estado de cosas no permite a esta Sala otra opción que admitir en el ejercicio de la acción popular a quien se personó en tiempo y forma, colmando todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para actuar como acusador popular.
12.- Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, sin indefensión, como consecuencia de la " aplicación de un derecho procesal de excepción"
12.1.- En el escrito en el que la defensa del Sr. Alejandro describe las vulneraciones que, a su juicio, se habrían producido en la presente causa, se censura "... la aplicación de un derecho procesal y material penal de excepción, tributario de lo que la doctrina ha venido en llamar derecho penal del enemigo, puesto que se aplican criterios de excepción respecto de la propia doctrina garantista asentada para la generalidad de los casos, siendo ese uso alternativo del derecho, del derecho judicial, de la jurisprudencia de intereses, contrario al principio de legalidad (art 7 CEDH), que es el único reconocido en la Constitución de 1978 (art. 9.3), que obliga a los Jueces y Tribunales a resolver según la ley vigente y no según sus particulares criterios por justos y acertados que pudieran parecerles ser, o por serio que a su entender haya sido el cuestionamiento a la unidad de España".
Se razona que "... posponer el examen de las denuncias de las defensas de infracciones procesales generadoras de indefensión, y por tanto vulneradoras de la tutela judicial efectiva y del derecho al proceso debido, supone tratarlas con desdén, sin ningún ánimo revisor ni garantista y, en fin, continúan con el sacrifico de derechos y garantías que acompañan a este proceso desde el momento mismo de su Auto de admisión. La posposición en globo de las cuestiones suscitadas a momentos posteriores en una huida hacia adelante permite que, de existir las vulneraciones denunciadas, sigan produciendo efectos en el proceso".
Lamenta la defensa, además, que no se resolviera por el instructor, ni por la propia Sala la petición de distintas diligencias que fueron inmotivadamente rechazadas.
También la defensa de la Sra. Adriana interpreta el presente procedimiento como una injustificada persecución de miembros del Govern, activistas de la sociedad civil y funcionarios. La causa penal abierta contra ellos se ha materializado a partir de "... acusaciones desproporcionadas impropias del derecho penal en un estado democrático y que se vinculan al denominado derecho penal del enemigo" . En ese marco se habría alimentado una vulneración de los derechos a la libertad ideológica, a la libertad de expresión, el derecho de reunión, el de representación política (arts. 16. 20, 21 y 23 de la CE; arts. 9, 10 y 11 del CEDH; art. 3 del Protocolo Adicional; arts. 18, 19, 21 y 25 del PIDCP) y a la garantía inviolabilidad parlamentaria (art. 57.2 EAC).
La Sala ya ha apuntado que aquellos derechos que representan genuinas causas de justificación, al operar como circunstancias de exclusión de la antijuridicidad, serán objeto de detenido análisis infra. Nuestro interés se centra ahora en el examen de aquellas vulneraciones constitucionales preferentemente ligadas al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
12.2.- El desarrollo de la presente causa se ha ajustado estrictamente al cuerpo de doctrina jurisprudencial que ha delimitado, en la interpretación de los dictados de la LECrim, lo que se ha llamado la lectura constitucional del proceso penal. Mal puede hablarse de " desdén" o de ausencia de " ánimo revisor" de la vulneración de derechos fundamentales, cuando esta Sala ha habilitado una audiencia preliminar -no prevista en la literalidad de los arts. 666 y 688 de la LECrim- para la alegación y defensa de esos derechos. Además, todas las decisiones del instructor que se han considerado por las partes vulneradoras de un derecho fundamental han podido ser -han sido- impugnadas ante la Sala de Recursos. No hemos rendido culto, por tanto, a una trasnochada concepción preclusiva de la denuncia de vulneración de derechos fundamentales. Antes al contrario, toda queja de las defensas ha sido objeto de atención y respuesta por la sección funcionalmente encargada de conocer los recursos contra las resoluciones interlocutorias.
Esta idea ya estaba presente en nuestra resolución de fecha 25 de octubre de 2018, mediante la que confirmamos el auto de conclusión del sumario: "... es cierto que la reivindicación de la vigencia de los derechos fundamentales no puede subordinarse a la rigidez de un sobredimensionado principio de preclusión. Así lo hemos entendido en numerosas resoluciones de esta misma Sala, en las que recordamos el mayor rango axiológico de esos derechos frente a un principio que, si bien se mira, no es sino un criterio de ordenación de las distintas secuencias del procedimiento (cfr. SSTS 458/2014, 9 de junio y 707/2016, 16 de septiembre, entre otras muchas). Pero esta idea no es incompatible con una doble constatación. La primera, que todas esas quejas han sido ya objeto de análisis y respuesta al resolver los recursos habilitados por la ley frente a las decisiones del Excmo. Sr. Magistrado instructor. La segunda, que esas alegaciones podrán hacerse valer de nuevo una vez abierto el juicio oral. (...) Cobra así pleno sentido la necesidad de restringir la respuesta del traslado para instrucción contemplado en el art. 627 de la LECrim a lo que constituye su verdadero significado, un control jurisdiccional de que ningún ciudadano podrá ser acusado por hechos que carecen de tipicidad penal (cfr. arts. 645 y 737.2 LECrim).
12.3.- La queja referida al rechazo de la práctica de una u otra diligencia de investigación por el Magistrado instructor carece de sentido. Todo aquello que quiso acreditarse sin éxito durante la instrucción ha podido luego ser reiterado como medio de prueba a practicar durante el plenario. En el auto de esta Sala de fecha 1 de febrero de 2019 se declaró la pertinencia de aquellas diligencias que fueron propuestas por las partes, rechazando aquellas otras que carecían de utilidad o pretendían acreditar hechos ajenos al objeto del proceso. Al contenido de esa resolución y a sus fundamentos jurídicos nos remitimos.
12.4.- Expresó también la defensa su desacuerdo con el hecho de que haya sido declarado firme el auto de procesamiento respecto de todos los procesados, pese a que todavía existían impugnaciones promovidas por D. Emiliano y Dña. Magdalena, acusados de rebelión. Se trata de decisiones -se arguye- que podrían afectar a otros procesados por el mismo delito y respecto de los cuales, sin embargo, la firmeza del auto de procesamiento fue declarada.
No es defendible pretender que impugnaciones promovidas por quienes no han sido juzgados por esta Sala puedan generar el efecto de paralizar la declaración de firmeza del auto de procesamiento. Es difícil imaginar qué vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, puede asociarse a la declaración de firmeza acordada por el instructor. Una declaración que, por cierto, aproxima el procedimiento a la fase intermedia y que abre la puerta al juicio de acusación.
12.5.- La defensa del Sr. Alejandro considera que la investigación seguida ante esta Sala por el Magistrado instructor, en realidad, se ha valido de una instrucción por delegación a favor del Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona . Esta afirmación se sostiene a la vista de que muchos de los documentos reclamados se hallaban en aquel Juzgado y ha sido el titular del órgano requerido el que ha definido el criterio selectivo para la incorporación de uno u otro documento a la presente causa especial.
Nada tiene que ver la delegación funcional de actos instructorios, prevista en los arts. 303 y 310 de la LECrim con la reclamación de documentos instada por el Magistrado instructor designado por esta Sala. Pero al margen de la falta de precisión terminológica con la que se alude a la delegación de la instrucción, ya hemos advertido supra que, conforme al criterio que ha presidido las sesiones del juicio oral, ninguno de los documentos que han sido incorporados a l a presente causa se ha integrado en la apreciación probatoria sin el previo filtro del principio de contradicción.
12.6.- La actividad de la Policía Judicial, practicada a instancias del Magistrado instructor, sería -a juicio de la defensa del Sr. Alejandro- otra de las muestras de la aplicación de un derecho procesal de excepción, distante de las fuentes legitimadoras del proceso penal.
Se razona que el resultado de las "... pesquisas ordenadas son los atestados obrantes en la causa que responden, como es de ver de su propio encargo, a un planteamiento de causa general prospectiva sobre procesos sociales y políticos, no sobre la averiguación de hechos relativos a delito tipificado" Como consecuencia de esa finalidad prospectiva, ajena al principio de especialidad que ha de presidir la investigación penal, se solicita la expulsión de aquellos documentos que fueron añadidos a esta causa especial mediante providencias de claro sabor prospectivo .
No tiene razón la defensa.
No ha existido una voluntad prospectiva. La incoación de la presente causa especial fue la consecuencia de una querella promovida por la Fiscalía General del Estado. La cristalización progresiva del objeto del proceso, a la vista de las diligencias practicadas, ha ido delimitando objetiva y subjetivamente los términos de la investigación.
Con independencia de ello, sobre el valor probatorio de los atestados, solo nos resta remitirnos a lo que hemos repetido de forma insistente en resoluciones precedentes y en esta sentencia -cfr. epígrafe núm. 8 del apartado A del FJ II )-.
13.- Vulneración del principio de legalidad
13.1 .Con cita de Voltaire y Cesare Beccaria, se lamenta la defensa del Sr. Alejandro de la violación reiterada del principio de legalidad. La vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal en la presente causa se demostraría en una doble vertiente: a) se penalizan conductas que son meras expresiones y ejercicios de derechos fundamentales y b) se utilizan tipos penales que eran de imposible previsión por parte de los ciudadanos dado que se trata de legislación de aplicación a los golpes de Estado (así concretamente el delito de rebelión, había sido aplicado por última vez en el golpe de estado militar perpetrado por el teniente coronel Hugo en 1981), algo que no ha sucedido en Cataluña durante el año 2017 a pesar de la insistencia de algunos actores políticos en la utilización de dicho término.
En apoyo de su tesis, se subrayan, de una parte, el valor de la resolución dictada por el Tribunal de Schleswig-Holstein de 12 de julio de 2018, por la que se denegó la entrega de uno de los procesados rebeldes, de otra, el manifiesto suscrito por profesores de derecho penal en el que se negaba la existencia del delito de rebelión.
Con una argumentación similar, la defensa de la Sra. Adriana estima también vulnerado el principio de legalidad. Estamos en presencia -se arguye- de un procedimiento "... que tiene por objeto el movimiento político soberanista e independentista" . Durante su tramitación "... se ha producido una interpretación absolutamente imprevisible respecto a los gravísimos tipos penales sobre los que se sustenta el presente procedimiento, de acuerdo con el auto de procesamiento y los escritos de acusación, así como por los que se mantiene a mi representada en prisión incondicional (delitos de rebelión o sedición)" . En sintonía con este razonamiento, la defensa de los Sres. Ignacio y Luis razona que "... la interpretación de la ley penal ha sido pervertida con una interpretación novedosa e imprevisible, cuya consecuencia más directa ha sido el encarcelamiento de mis mandantes y la suspensión de sus funciones de representación política" .
No tiene razón la defensa.
Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha incluido el principio de legalidad y la exigencia de proporcionalidad entre las bases de un derecho penal democrático. Tal como han resumido las SSTC 91/2009, 20 de abril y 129/2008, de 27 de octubre, el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de realización de tales conductas. Se quiebra así el derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí. En tales supuestos la condena resulta sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que rompe el monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas (por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6). En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios está constituido por el respeto al tenor literal de la norma, y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem. No obstante este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con el derecho fundamental, dada la propia vaguedad y ambigüedad del lenguaje ordinario y la necesaria formulación abstracta del precepto. A dicho criterio inicial debe añadirse un doble parámetro de razonabilidad: metodológica, de una parte, enjuiciando si la exégesis y subsunción de la norma no incurre en quiebras lógicas y es acorde a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica; y axiológica, de otra, enjuiciando la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional. (STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3). Expresado en los términos de la STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7, no solo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada; son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (en igual sentido, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 138/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 9/2006, de 16 de enero, FJ 4; 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 4).
Es evidente que la queja sobre una subsunción jurídica contraria a los principios de legalidad y proporcionalidad no puede formularse anticipadamente, ad cautelam, como reacción frente a la calificación jurídica de los hechos proclamada en el auto de procesamiento o en los escritos de calificación provisional. La primera de esas resoluciones se mueve siempre en el plano indiciario que es propio de la fase de investigación. Los escritos de calificación provisional del Fiscal y las demás acusaciones, como su denominación sugiere, delimitan los términos fácticos del debate, pero están expuestos a su modificación a la vista del resultado de las pruebas practicadas.
13.2.- Por lo que se refiere al manifiesto suscrito por profesores de derecho penal -en palabras de la defensa de los Sres. Ignacio y Luis, " insignes profesores y catedráticos" -, en el que se niega la existencia de un delito de rebelión, su cita como prueba de la vulneración por esta Sala del principio de legalidad, no deja de ser llamativa. Desaparecido el ius publice respondendi, la opinión de quienes, de forma anticipada a la actividad probatoria, concluyeron que los hechos descritos en la querella del Fiscal no podían ser constitutivos de un delito de rebelión, es tan respetable como la de aquellos otros profesores que, por el contrario, afirmaron su existencia. O como la de 70 profesores de Filosofía del derecho que, en su manifiesto público, afirmaron que las decisiones adoptadas por el gobierno catalán eran " profundamente antidemocráticas e inconstitucionales"; o aquellos otros docentes que bajo el título " Parar el golpe: 500 profesores en defensa de la democracia constitucional" , expresaron su desacuerdo en un manifiesto hecho público el 17 de septiembre de 2017. Una semana antes, más de 200 profesores de Derecho constitucional firmaron un " Manifiesto por el cumplimiento de la Constitución" y otro Manifiesto de 224 profesores universitarios había pedido al Gobierno que activase todos los "... medios constitucionales sin excepción para salvaguardar las instituciones democráticas y la unidad de la nación española consagrada en nuestra Constitución" . Y sin querer extendernos en la cita, más de 400 profesores universitarios, todos ellos miembros de la Asociación Española de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, firmaron la " Declaración sobre la falta de fundamentación en el derecho internacional del referéndum de independencia de Cataluña" .
Lo verdaderamente decisivo es que el juicio de tipicidad que ahora proclama esta Sala, no sea fruto de un acto adhesivo al criterio de una u otra autoridad dogmática, sino el resultado de cuatro meses de práctica de exhaustiva prueba, con declaraciones de los procesados, de los testigos, dictamen de los peritos y análisis de documentos en soporte convencional y digital.
13.3.- Para respaldar la quiebra del principio de legalidad, las defensas traen a colación la decisión del tribunal de Schleswig-Holstein de 12 de julio de 2018, por la que se rechazó la euroorden cursada con el fin de lograr la entrega a la jurisdicción española de uno de los procesados rebeldes. Lamentablemente, esa resolución, lejos de ser invocada como ejemplo a seguir, debería ser considerada como la expresión de lo que puede acabar con el principal instrumento de cooperación judicial para preservar los valores de la Unión. En nuestro auto de 1 de julio de 2019, mediante el que promovimos cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya nos hicimos eco del desbordamiento de los límites de la euroorden por parte de las autoridades judiciales alemanas. Decíamos entonces que : "... para concluir este rechazo, las autoridades judiciales del Estado requerido suscribieron una resolución cuyos razonamientos entraban a cotejar exhaustivamente los elementos constitutivos de la infracción penal y su influencia en el juicio de tipicidad. Se incluyeron también valoraciones de prueba sobre unos hechos que estaban siendo investigados en el marco de un procedimiento caracterizado por su complejidad y extensión. De su extraordinaria e inusual magnitud habla el dato de que incluya documentos cuya suma puede medirse por metros cúbicos. De un procedimiento que, en su versión digital, ocupa un repositorio que supera un terabyte. Nada de ello fue obstáculo para que las autoridades requeridas llegaran a pronunciarse sobre la intencionalidad del autor y su posición de dominio en la ejecución del hecho" .
Añadíamos entonces y reiteramos ahora que " ...ello supuso un lamentable olvido de la naturaleza de la euroorden como instrumento de cooperación judicial en el ámbito de la Unión. Implicó también el olvido del inciso final del art. 4.2 de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, así como de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 11 de enero de 2017, Grundza, C- 289/15, EU:C:2017:4 y en el auto (vía art. 99 del Reglamento de Procedimiento) de 25 de septiembre de 2015, A, C-463-15, EU:C:2015:634".
En definitiva, la calificación jurídica de los hechos que proclamamos en la presente sentencia es el desenlace de una valoración probatoria practicada con arreglo a los principios y garantías que definen el ejercicio de la función jurisdiccional. La proporcionalidad y las exigencias propias del principio de legalidad han filtrado la subsunción jurídica de los hechos. De ahí el rechazo de la alegación sobre el posible menoscabo de esos principios.
14.- Vulneración de los derechos a la integridad física y moral mediante actos policiales que han de ser calificados como tortura
14.1.- La actuación policial de Guardia Civil y Cuerpo Nacional de Policía durante la jornada del 1 de octubre supone -alega la defensa del Sr. Alejandro- un evidente acto de tortura o de trato inhumano o degradante, según la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (instrumento de ratificación en España, BOE 9 de noviembre de 1987). Esos actos de agresión merecen la investigación pronta e imparcial que exige dicho tratado en su art. 12. Una investigación que fue exigida -se alega- en los días posteriores al 1 de octubre por parte de importantes organismos internacionales.
La Sala estima, sin embargo, que la denuncia de esta vulneración está dirigida a reprochar al Ministerio Fiscal su inacción institucional a la hora de investigar las lesiones sufridas por ciudadanos catalanes que acudieron a votar el día 1 de octubre y que fueron golpeados por los agentes de orden público. No se trata, por tanto, de una alegación encaminada a obtener la declaración de nulidad probatoria de cualquiera de los testimonios prestados por los acusados o los testigos. El hecho de que existan en la actualidad distintas causas penales instruidas por los órganos jurisdiccionales competentes para esclarecer esos hechos da respuesta al discurso de la defensa.
14.2.- Con independencia de ello, esas conductas, tal y como han sido narradas por las acusaciones, no se ajustan al concepto legal de tortura que la propia Convención proclama. No se trata de actos por los que se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, "... con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión". Ninguno de los acusados sugirió que su declaración estuviera condicionada por esos castigos físicos o mentales. Pero tampoco se trata, a los efectos de la presente causa, de una tortura infligida contra una persona para castigarla por un acto que haya cometido o por cualquier razón basada en una actitud de discriminación.
Como ya hemos indicado, los excesos denunciados están siendo objeto de tratamiento jurisdiccional y su análisis desborda los límites de la presente causa. Nuestra atención tiene que centrarse en aquellas otras alegaciones sobre el menoscabo de derechos y garantías que habrían condicionado el desarrollo del juicio, con entidad para generar un efecto anulatorio en las pruebas practicadas.
15.- Vulneración del derecho a la libertad por la detención arbitraria de un acusado
Es evidente -arguye la defensa del Sr. Alejandro- que las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo no dan cumplimiento a las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que, por lo tanto, a la luz de la jurisprudencia europea nos encontramos ante un caso de detención arbitraria del acusado con violación del derecho fundamental a la libertad del art. 5 CEDH al no constar debidamente justificada la injerencia del Estado en dicho derecho.
La criminalización del liderazgo civil, la utilización de tribunales excepcionales -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y la desatención a los llamamientos de organizaciones internacionales, añadirían razones para respaldar esa arbitrariedad.
No ha existido la vulneración que se denuncia.
Todas las resoluciones restrictivas de la libertad del acusado han sido dictadas por el órgano judicial competente, con una exhaustiva motivación ajustada a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Todas ellas han sido objeto de impugnación ante la Sala de Recursos. Al contenido de esas resoluciones, incorporadas a la pieza de situación personal, nos remitimos. Los presupuestos fácticos que han justificado a lo largo de la instrucción y durante el desarrollo del juicio la medida cautelar que le afecta, estaban plenamente justificados. Sin necesidad de reforzar su procedencia por las afirmaciones del propio Sr. Alejandro, relacionadas con su propósito de volver a ejecutar los hechos por los que ha sido acusado, es más que evidente que la limitación de libertad acordada es coherente con la necesidad de asegurar los fines constitucionalmente legítimos del proceso. No ha habido margen para dejar sin efecto esas medidas ni, por supuesto, para la adopción de medidas cautelares de carácter alternativo.
16.- Vulneraciones de derechos sobrevenidas y que se habrían generado durante el desarrollo de las sesiones del juicio oral
Como ya hemos apuntado supra, durante los cuatro meses que duraron las sesiones del juicio oral se sucedieron peticiones que obtuvieron respuesta motivada de la Sala. Algunas de ellas determinaron la protesta de las defensas, al entender que la solución ofrecida encerraba una quiebra del círculo de derechos fundamentales que asiste a todo acusado.
Los argumentos expuestos por las defensas para respaldar su protesta y las soluciones propuestas por la Sala son ahora objeto de sistematización con arreglo a los epígrafes que se examinan.
16.1.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por la imposibilidad de confrontar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica
Las respectivas defensas de los acusados por los delitos de rebelión y sedición formularon protesta por la decisión de la Sala de "... impedir la exhibición de la prueba documental videográfica a los testigos declarantes" . Se impidió así " ...contrastar la veracidad de las manifestaciones del testigo". Mediante ese contraste -se añade- se logra la "... garantía básica de la contradicción propia del juicio oral y permite evitar lo que ha sucedido numerosas veces a lo largo del presente juicio, esto es, que algunos testigos hayan mentido a la Sala o exagerado ostensiblemente y que tales falsedades no hayan podido ser contradichas en el mismo momento por las defensas". La vulneración del principio de contradicción no ha podido ser subsanada porque "... durante la exhibición de la prueba documental a los letrados no se les permitió glosar su contenido ni razonar las conclusiones que extraían del documento videográfico respecto de la credibilidad de los testigos que habían depuesto semanas o meses antes" .
Solo una equivocada visión del significado constitucional del principio de contradicción puede explicar esta queja. Su legitimidad -como cualquier otra- es paralela a su improcedencia.
16.1.1.- El principio de contradicción es un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional.
Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las " reglas esenciales del desarrollo del proceso" (SSTC 41/1997, 218/1997, de 4 de diciembre, 138/1999, de 22 de julio, y 91/2000), sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal (STC 144/1997, de 15 de septiembre) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer (SSTC 26/1999, de 8 de marzo), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido (SSTC 144/1997, de 15 de septiembre; 12/2006, de 16 de enero, FJ 3; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3; y 143/2001, de 18 de junio, FJ 3).
Esta interpretación es convergente con la línea jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cfr. 18 de marzo 1987, Van Mechelen c. los Países Bajos; 20 septiembre 1993 Saïdi c. Francia; 24 noviembre 1986, Unterpertinger c. Austria y 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia). En su sentencia de 14 diciembre 1999, Caso A.M. c. Italia, precisó que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, " solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, y Lüdi c. Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saïdi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56- 57, aps. 43-44; Unterpertinger c. Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".
16.1.2.- El compartido error de las defensas consiste en identificar el principio de contradicción con la posibilidad -en palabras del Letrado de los Sres. Alberto, Miguel y Agustín-, "... de contrastar la veracidad de los testigos declarantes" . Y, sobre todo, con la posibilidad de exponerlo y razonarlo mientras el testigo declara.
Y no es ese el contenido material del principio de contradicción.
Contradecir supone tener la oportunidad de interrogar a todos y cada uno de los testigos del Fiscal y de las acusaciones para neutralizar su testimonio. Contradecir implica la posibilidad de aportar pruebas personales y documentales que debiliten el valor incriminatorio que las acusaciones pretenden atribuir a los testimonios y a los documentos presentados como prueba de cargo. Y, desde luego, ninguna limitación tuvieron las defensas al respecto. La presentación de centenares de testigos de descargo y de miles de páginas de documentos en respaldo de sus tesis, es una evidencia que ha quedado reflejada en la causa y en la grabación de las sesiones del juicio oral.
Contradecir no significa valorar la credibilidad del testigo mientras éste presta declaración. Las inferencias probatorias sobre lo que cada uno de los testigos describe no precisa de una permanente puesta en contraste con el contenido de otras pruebas. De hecho, esa anticipada reflexión sobre la veracidad de un testimonio siempre será incompleta mientras la prueba propuesta no se haya desarrollado en su integridad. Precisamente por eso, es en el momento de las conclusiones definitivas y del informe final, cuando las partes -acusaciones y defensas- pueden extraer de cada fuente de prueba el valor jurídico que quieran atribuirle.
Ese contraste es, sin embargo, obligado cuando lo que se está cuestionando no es la virtualidad probatoria de una declaración testifical o de un documento, sino cuando lo que se pone en duda es su integridad o su autenticidad. En tales casos, la Sala no tuvo inconveniente en acordar la inicial exhibición de documentos que, por una u otra razón, llegaron a ser cuestionados.
La mejor muestra del desenfocado entendimiento del principio de contradicción por alguna de las defensas, lo ofrece el hecho de que uno de los Letrados llegó a contrastar el testimonio de un agente de policía, no con lo que reflejaba un vídeo, sino con su propia versión de lo que ese vídeo expresaba:
"... es que lo estoy viendo yo" , llegó a afirmar, convirtiendo lo que tenía que haber sido el examen de un testigo en un insólito careo entre el ciudadano que declara y el Letrado que lo interroga.
No ha habido quiebra del principio de contradicción ni, por supuesto, limitación del derecho de defensa. Sobre la realidad de ese principio y de las ilimitadas posibilidades de defensa, basta reparar en las fuentes y en los elementos de prueba valorados por la Sala para formar convicción acerca de uno de los pasajes clave del relato de las acusaciones, a saber, lo que sucedió el día 1 de octubre. El Tribunal ha tomado en consideración el testimonio de los agente s antidisturbios que acudieron a los centros de votación -testigos de cargo ofrecidos por el Fiscal y las acusaciones para demostrar la oposición de la ciudadanía al cumplimiento de las resoluciones judiciales-. Ha valorado también la declaración de los ciudadanos que sufrieron esa intervención -testigos de descargo aportados por las defensas para demostrar la violencia policial y la existencia de una actuación legítima de desobediencia civil-. Y, en fin, ha proclamado sus inferencias a partir de los vídeos grabados por los agentes actuantes, como reflejo de las dificultades de su labor, y por los ciudadanos que quisieron ofrecer pruebas de lo que consideraron excesos policiales.
Todas las fuentes de prueba han sido objeto del examen cruzado de acusaciones y defensas.
16.1.3.- Al margen de lo expuesto, conviene hacer una precisión. La defensa de los Sres. Ignacio y Luis ha insistido en que "... la pertinencia de exhibir dicho material a quienes declaren en el juicio oral reside en su utilidad de cara a la formación de la convicción del Tribunal, que se vincula con la necesidad de someter a contradicción el material videográfico con la fuente de prueba testifical, en aquellos supuestos en que ello sea imprescindible o incluso simplemente útil" .
Pues bien, la Sala ha proclamado el juicio histórico sin apoyarse en la versión excluyente de uno u otro de los testigos que depusieron acerca de lo que sucedió en los centros de votación del día 1 de octubre. Ninguno de ellos ha sido tomado como testimonio de referencia para construir el juicio de autoría. Los varios centenares de testigos que declararon en el plenario ofrecieron una versión filtrada por una profunda carga emocional. El número de personas que se concentraron en esos centros, las órdenes recibidas por los agentes de la autoridad y la dinámica de enfrentamiento que presidió su actuación, han impuesto en todos ellos -policías y ciudadanos- una memoria selectiva, un recuerdo parcial -consciente o inconsciente- que debilita enormemente la potencial carga probatoria de cada una de esas fuentes de prueba. Lo propio puede decirse de los acontecimientos que tuvieron lugar en distintos puntos de Cataluña el día 20 de septiembre.
Solo así se entiende, por ejemplo, que la versión de muchos de los agentes quedara luego en entredicho al observar el contenido de los vídeos. La afirmación de que no se usaron las defensas quedó, en ocasiones, desmentida por la realidad de las imágenes. Pero también explica que el testimonio de buena parte de los ciudadanos estuviera marcado por una versión absolutamente parcial de lo realmente acontecido. Sin ánimo exhaustivo, solo a los efectos de dar respuesta a quienes han visto vulneración del principio de contradicción en la práctica de la prueba testifical de las acusaciones, pero interpretan la declaración de los testigos de las defensas como el testimonio de ciudadanos comprometidos con la verdad, valgan algunos ejemplos.
El testigo D. Ginés, propuesto por la defensa de los Sres. Miguel, Agustín y Alberto, afirmó a preguntas de su Letrado que estaba sentado en el centro de votación y se le acercaron dos policías, "... con una maza encima de su cabeza y unas tenazas". Al cabo de un momento, sin decir nada, "... le cogieron de los testículos y le levantaron hasta dejarlo caer" . Se da la circunstancia, sin embargo, que con posterioridad a los hechos tuvo que ser asistido por una contusión en la rodilla. La testigo Dña Alicia, profesora de filosofía en la universidad de Barcelona, afirmó que durante los incidentes del día 20 de septiembre ante la Consejería de Economía "... el ambiente fue distendido" y que "... nunca vio hostilidad (...) solo vio a gente que cantaba, ninguna agresividad, sino todo lo contrario (...) Ni siquiera vio ningún tipo de inquietud, alarma o alerta". D. Hilario, abogado en ejercicio que acudió a alguno de los centros de votación habilitados en Manresa, señaló que no hubo insultos a los agentes, ni se les agredió, "... ni hubo una respuesta agresiva, nada, no vio ningún forcejeo, no vio ninguna patada" . El testigo D. Francisco, abogado mediador, declaró que él estaba sentado en el suelo y los antidisturbios " arrancaban a la gente del suelo". Pero " nadie ponía resistencia (...) No vio ninguna patada de los que estaban sentados, no vio ningún escupitajo". Dña. Consuelo, también abogada mediadora, declaró, en relación con algunos de los incidentes acaecidos en uno de los colegios de Manresa, que durante el desarrollo de todos los incidentes solo oyó dos insultos, fueron los únicos: alguien dijo en catalán " hijos de puta". Y sobre la inflamación testicular sufrida por un policía -según su versión, como consecuencia de una patada-, afirmó Dña. Consuelo que la causa no pudo ser una patada, nadie dio una patada. La verdadera causa hay que buscarla -según puntualizó- en el hecho de que, en el momento de la intervención, los agentes están " cuerpo con cuerpo y los escudos y las porras están muy próximos" .
Son solo cinco cualificados ejemplos del tono general de las declaraciones testificales presentadas por las defensas. El verdadero principio de contradicción consiste en hacer posible -como se hizo- un interrogatorio cruzado que permitiera al Tribunal conocer los extremos fácticos que cada una de las partes quería ofrecer al órgano decisorio. Una verdad enriquecida por la exhibición -ya en la prueba documental- de cerca de un centenar de vídeos sobre los hechos.
En definitiva, la práctica de la prueba se ajustó a la secuencia ordinaria de los actos procesales. Sin convertir el principio de preclusión en una rígida regla de ordenación del procedimiento, lo cierto es que la presente causa penal, después del debate inicial sobre vulneración de derechos fundamentales, dio paso a la práctica ordenada del interrogatorio de los procesados, el examen de los testigos y la prueba documental. La confrontación de las declaraciones personales con documentos fue declarada pertinente y ofrecida a todas las partes siempre que estuviera en juego la autenticidad del documento sobre el que se formulaban las preguntas, no cuando lo que se pretendía era ofrecer a la Sala una valoración anticipada acerca de la credibilidad de los testigos.
No existió, por tanto, la vulneración denunciada.
16.2.- Vulneración del derecho de defensa (art. 24 CE y 6 CEDH) por la restricción injustificada del alcance de los interrogatorios a las defensas
16.2.1.- En el escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa de los Sres. Miguel, Agustín y Alberto, se reacciona frente a lo que se califica como " ...una segunda cortapisa al derecho de defensa derivada del criterio adoptado por la Sala en lo que respecta al alcance de los interrogatorios, que se ha limitado a las razones de pertinencia alegadas por la parte que propuso al testigo" . La misma línea de discrepancia ha sido asumida por otras defensas. El Letrado de los Sres. Ignacio y Luis reforzó su protesta mediante la presentación de un escrito, con fecha 15 de marzo de 2019, en el que, con uno u otro matiz, coincidía en el discurso impugnativo.
Se citan como ejemplo las limitaciones hechas valer en el testimonio de D. Esteban, Presidente del Parlament. La Sala no permitió -se trataba de un testigo propuesto por la acción popular- interrogar a la defensa sobre los hechos acaecidos el día 1 de octubre y que él habría presenciado. Se refuerza el argumento con la idea de que "... tratándose de un testigo que no había declarado en fase instructora, las defensas no podían saber el conocimiento que dicho testigo tendría respecto de los hechos objeto de acusación, por lo que difícilmente podían haberle propuesto en un determinado sentido" ( sic). Además, no existe cobertura legal para adoptar una decisión de esa naturaleza.
16.2.2.- No resulta fácil de entender la queja de la defensa por la aplicación de un precepto -el art. 708 de la LECrim- que está concebido precisamente para evitar la indefensión. En su primer párrafo se dispone que " el Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones" .
Como puede apreciarse, la redacción originaria de la LECrim lleva a sus últimas consecuencias el verdadero significado del principio de contradicción. Tras las preguntas predefinidas por el art. 436 - generales de la ley-, encaminadas a conocer la posible relación del testigo con el objeto del proceso o con alguna de sus partes, el Presidente ha de dar oportunidad a quien lo haya propuesto para formular las preguntas que tenga por conveniente. Terminado su interrogatorio, es el turno de las demás partes. Pero las preguntas susceptibles de formulación condicionan el juicio de pertinencia a que se formulen " a la vista de sus contestaciones" . Solo entonces se está haciendo realidad el interrogatorio cruzado que anima y da vida al principio de contradicción y, con él, al derecho de defensa.
Cuando, como en este caso, la defensa propugna una interpretación en la que el turno de repreguntas no conozca límites, se está arriesgando a que sus testigos se conviertan en testigos de cargo. Para ello solo es necesario contar con la habilidad del Ministerio Fiscal o del resto de las acusaciones. Si después del interrogatorio de la defensa el Presidente de la Sala permitiera que las repreguntas del Fiscal no fueran tales, sino que abordaran aspectos que no han aflorado en el examen verificado por la defensa, se produciría una mutación de la prueba de descargo. El Letrado que la hubiera propuesto tendría que observar con resignación y paciencia, cómo su testigo sería implacablemente interrogado sobre aspectos que interesaran al Fiscal y que no tuvieran la más mínima conexión con las razones que justificaron la llamada de ese testigo como testigo de descargo. Bien es cierto que ese defecto podría aliviarse si se abriera un nuevo turno de repreguntas que diera a la defensa oportunidad para contradecir las respuestas ofrecidas por el declarante. Pero bastaría que cualquiera de esas preguntas en turno de réplica desbordara los términos del contrainterrogatorio del Fiscal para tener que abrir un nuevo debate. Se estaría alentando así un encadenamiento dialéctico de la prueba testifical que implicaría, además de una permanente confrontación ajena al principio contradictorio, una vulneración del derecho de defensa.
16.2.3.- Las respectivas defensas de los Sres. Agustín, Miguel, Alberto, Ignacio y Luis, lamentan que esa interpretación -concebida, insistimos, para la protección del derecho de defensa- no le permitiera un interrogatorio más exhaustivo del Sr. Esteban, Presidente del Parlament. Se razona que "... a lo largo de su interrogatorio (...) manifestó que estuvo presente en el referéndum del 1 de octubre, lo que motivó que algunas de las defensas intentaran interrogar al testigo sobre dicho particular, siendo dicha posibilidad vedada por la Sala al no haber sido propuesto el mencionado testigo para esclarecer lo sucedido el día 1 de octubre" .
Sin embargo, si el testimonio del Sr. Esteban sobre lo que sucedió el día 1 de octubre era tan importante, no se entiende bien la razón por la que no fue propuesto como testigo por las defensas. Con independencia de ello, mal puede hablarse de un testigo indispensable para el esclarecimiento de los hechos cuando su aportación -que hasta ese momento había pasado desapercibida para las defensas- se limitaba a contar su experiencia el día 1 de octubre. Sobre el desarrollo de esa jornada, sus vicisitudes, la actitud de la ciudadanía y el papel de los agentes antidisturbios, han declarado más de un centenar de testigos. Todos ellos han contado su personal vivencia durante ese día. No puede hablarse, pues, de indefensión derivada de la imposibilidad del Sr. Esteban de explicar su particular experiencia sobre hechos que fueron descritos detalladamente por otros muchos testigos presenciales.
16.2.4.- Para hacer más visible la supuesta indefensión, la defensa de los Sres. Ignacio y Luis lamenta "... que el juicio está curiosamente construido sobre la base de centenares de testigos que nunca han declarado antes en el proceso y respecto de los cuales la defensa se sitúa en inferioridad de condiciones" . En similar línea, el Letrado de los Sres. Miguel, Agustín y Alberto se refiere al hecho de que el testigo Sr. Esteban "... no había declarado en fase instructora" , por lo que las defensas "... no podían saber el conocimiento que dicho testigo tendría respecto de los hechos objeto de acusación, por lo que difícilmente podían haberle propuesto en un determinado sentido" .
Este razonamiento, que motivó una protesta formal durante el plenario, se adscribe a una visión ya superada del proceso penal. La idea de que solo pueden ser traídos a juicio aquellos testigos que previamente han declarado en la instrucción, trastoca la funcionalidad de las fases de investigación (cfr. art. 299 LECrim) y del juicio oral. Solo a partir de un erróneo entendimiento del plenario como un trámite en el que se da oportunidad a las partes para " ratificar" ante el tribunal sentenciador lo que ya se ha declarado ante el juez instructor, podría suscribirse ese razonamiento. Ver en un testigo que no ha declarado en la fase sumarial una potencial fuente de indefensión, supone un retroceso histórico que pugna, no ya con la previsión del art. 715 de la LECrim, sino incluso con conocidos pasajes -de ahí su innecesaria cita- de la exposición de motivos de la decimonónica Ley de Enjuiciamiento Criminal.
16.3.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (arts. 24 CE y 6 CEDH), vulneración del principio de igualdad de armas entre acusaciones y defensas y asunción de rol acusatorio por parte de la Presidencia del Tribunal
La vulneración de estos derechos se habría producido por disti ntas razones.
16.3.1.- La quiebra del principio de igualdad de armas se razona por la defensa de los Sres. Miguel, Agustín y Alberto -también fue invocada por la defensa de los Sres. Ignacio y Luis- en los siguientes términos: "... supone una evidente vulneración del principio de igualdad de armas permitir a las acusaciones interrogar a acusados y testigos sobre su ideología política, preguntándoles a tal efecto en qué partido político militan o si son socios de entidades independentistas (como sucedió, por ejemplo, con ocasión de la declaración del Sr. Leopoldo) y por el contrario, impedir preguntar a una testigo (por ejemplo: la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona) si es seguidora de páginas web de la extrema derecha. Si dichas preguntas se reputan legitimas para las acusaciones, ¿por qué no se ha permitido formularlas también a las defensas? " .
No existe tal quebranto.
La militancia política del Sr. Leopoldo es un hecho notorio. Es un parlamentario portavoz de Esquerra Republicana en el Congreso de los Diputados. Su militancia no solo es conocida por cualquier persona mínimamente informada, sino que es además objeto de legítima y permanente afirmación por el propio Sr. Leopoldo. De hecho, durante su declaración como testigo hubo de ser interrumpido por el Presidente de la Sala al tratar de adentrarse en valoraciones políticas prescindibles para el tratamiento jurídico de los hechos. El Sr. Leopoldo es un político, que ejerce de político y que quiso formular un discurso político en el momento de su declaración como testigo. Estimar que se vulneró el derecho de un diputado a no declarar sobre sus propias convicciones ideológicas no deja de ser un despropósito.
Impedir que la defensa de los Sres. Ignacio y Luis o de los Sres. Agustín, Miguel y Alberto, interrogaran a Dña. Flora, Letrada de la Administración de Justicia, acerca de si era "... seguidora de páginas web de extrema derecha" , sí está plenamente justificado. De lo que se trata es de preservar el derecho de todo testigo a no declarar públicamente acerca de su ideología, religión o creencias (art. 16.2 de la CE). Dña. Flora es una funcionaria de la administración de justicia que fue llamada a juicio para que narrara las circunstancias que presidieron su huida de madrugada, por los tejados de la Consejería de Economía de la Generalitat, con ocasión de la entrada y registro judicialmente acordada el día 20 de septiembre de 2017. Fuera de esos extremos vividos en primera persona, interrogarla, no ya acerca de la autoría de un mensaje o de un tuit, sino sobre su condición de " seguidora de páginas web de la extrema derecha" , resulta manifiestamente impertinente.
El discurso que pretende justificar esas preguntas para valorar la imparcialidad de un testigo carece de toda justificación. Someter a los más de quinientos testigos inicialmente propuestos por las partes a un test ideológico del que dependería su compromiso con la verdad, además de su anticipada inutilidad, habría supuesto una flagrante vulneración de la prohibición constitucional que proclama el art. 16.2 de la CE.
16.3.2.- Las defensas hicieron constar también su protesta por el hecho de que a algunos de los testigos les preguntara el Fiscal o el resto de las acusaciones por su condición de miembro de los movimientos sociales representados por la Asamblea Nacional Catalana (ANC) u Omnium Cultural (OC).
Quien así razona prescinde de un hecho básico.
Y es que la condición de militante de alguna de esas asociaciones era presentada por las propias defensas como elemento de identificación en las respectivas listas de testigos ofrecidas para su citación por la Sala. Es el caso, por ejemplo, de la defensa del Sr. Alejandro. Los testigos enumerados en los apartados 3 a 7 de la lista propuesta, son precisamente señalados por su adscripción ideológico-asociativa a esos movimientos sociales. D. Hernando es presentado como vicepresidente de la entidad Omnium Cultural; D. Javier es identificado como " portavoz del Pacte Nacional pel Referéndum del que forma parte la entidad Ómnium Cultural"; Dña. Marcos, es también presentada como " miembro del Pacte Nacional pel Referéndum del que forma parte la entidad Omnium Cultural".
Los testigos núm. 23 y 24 -Dña. Coral y Dña. Begoña- fueron descritos en la lista presentada como " voluntarias que ayudaron a mantener el cordón de voluntarios de la ANC el 20 de septiembre de 2017 en la Consejería de Economía".
En su declaración ante la Sala el Sr. Alejandro -presidente de la entidad Omnium Cultural desde el 19 de diciembre de 2015- se refirió a sus integrantes, como " socios". Afirmó que Omnium "... es una entidad cultural que tiene su razón de existir en la defensa y la promoción de la lengua catalana, entidad fundada en el año 1961, en pleno franquismo, por cinco empresarios, personas visionarias..." . Se trata de una entidad -subrayó el declarante- "... para prestigiar y promover la lengua catalana en pro de la cohesión social" . En su objetivo se incluye la convocatoria de "... premios literarios y concursos para niños" . Para despejar cualquier duda, precisó que " Omnium no tiene una posición en lo que hace referencia a los temas de política, sino que dedica sus esfuerzos a intentar grandes consensos" en materia de movimientos migratorios o la lengua catalana.
A la vista de esa explicación suscrita por el propio presidente de la entidad, es difícil entender que la pregunta de las acusaciones a algunos testigos acerca de si eran socios de Omnium pueda interpretarse como una injerencia en el perfil político del interrogado.
No existió, por tanto, vulneración del principio de igualdad de armas. La respuesta, positiva o negativa, acerca de si un testigo era miembro de Omnium no puede decirse que conceda ventaja a quien formula la pregunta.
16.3.3.- Otra de las fuentes vulneradoras del principio de igualdad de armas se explica por la defensa de los Sres. Miguel, Agustín y Alberto con el siguiente razonamiento: "... cabe denunciar también que, mientras a los numerosos policías que declararon a propuesta de las acusaciones, se les permitió con total libertad exponer abiertamente sus valoraciones personales sobre las "caras de odio" de los votantes, el "clima hostil" que tuvieron que vivir el primero de octubre o comparar incluso lo vivido aquel día con la situación que vivieron hace unos años en el País Vasco, en el caso de los testigos de las defensas todas las valoraciones similares fueron cortadas de raíz por la Presidencia. El caso más evidente es el del testigo Teniente Coronel Manuel, a quien, pese a las protestas de las defensas, se le permitió hablar constantemente de "clima insurreccional", mientras que testigos de las defensas eran inmediatamente cortados por la