Jurisprudència

Capçalera: Planificación de la radio digital. Uso de espacio radioelectrico. Interpretación del art. 27 de LGCA. Corporaciones locales, concesiones administrativas.
Jurisdicció: Contenciós-Administratiu
Origen: Tribunal Superior de Justícia de Navarra
Data: 30/04/2019
Tipus Resolució: Sentència Secció: Primera
Nº Sentència: 107/2019 Nº Recurs: 331/2018
Numroj: STSJ NA 240:2019
Ecli: ES:TSJNA:2019:240
Veus sustantives: Corporaciones locales, Concesiones administrativas, Derecho de uso, Entidades locales, Legítima, Personas jurídicas, Recurso de alzada, Telecomunicaciones, Unión europea, Asociaciones, Buena fe, Bien de dominio público, Cultura, Competencias exclusivas del estado, Concesión administrativa, Dominio público radioeléctrico, Emisoras de radio, Impacto ambiental, Iniciación del procedimiento, Libertad de asociación, Libertad de empresa, Organismos públicos, Persona jurídica, Poder general, Principio de buena fe, Reserva de dominio, Resoluciones administrativas, Secretarios de estado, Seguridad jurídica, Títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico, Acto administrativo, Acta de la asamblea, Concesiones administrativas, Consejo asesor de las telecomunicaciones, Embargo, Igualdad de trato, Informes previos, Interpretación sistemática, Libre concurrencia, Marcas, Opinión pública, Plazos, Prestación de servicios
Veus processals: Costas procesales, Hechos impeditivos, Prueba, Quiebra, Alegaciones de las partes, Causa petendi, Conexos, Contestación a la demanda, Diligencias de ordenación, Escrito de interposición, Informe pericial, Interposición del recurso, Personación, Principio de publicidad, Satisfacción extraprocesal, Órgano competente

RESUM:

Jaime Rodríguez Díez
Diez & Romeo Abogados
www.diezromeo.com


Con fecha 30 de abril de 2019, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra ha dictado la Sentencia Nº 107/2019, donde se resuelve que la planificación de la radio digital no ha decaído por transcurso del plazo fijado en el art 27.4 de la LGCA.
El Fundamento Jurídico 6º establece que la exclusión automática exige una prueba indubitada no aportada por la Administración, ya que:
- Impide el acceso y uso del espacio radioeléctrico.
- Restringe los derechos y expectativas de los prestadores eventuales bajo los principios de libre concurrencia, transparencia y pluralismo, como es el caso de mi representada.
- Limita los derechos y expectativas de los ciudadanos finales destinatarios del servicio de comunicación audiovisual.
El Fundamento Jurídico 7º, "De la indebida interpretación por la Administración demandada del art. 27 LGCA", razona el rechazo de la tesis de la Administración al señalar que:
- No se ha determinado que no se halle vigente la planificación previa del espectro radioeléctrico precisa según la LGCA, cuando en fechas muy próximas a la solicitud de la convocatoria se había actualizado la planificación de la reserva de dominio radioeléctrico.
- El decaimiento y la exclusión automática de la reserva, por lo limitativo de derechos y expectativas, no se ha justificado suficientemente por la Administración. De lo contrario, nos llevaría a dejar al arbitrio de la Administración la actualización del Plan.
La conclusión del Tribunal (F. Jurídico 8º) hace acopio de la jurisprudencia del STJ de Castilla y León, de 29 de mayo de 2018, y del TSJ de Extremadura, de 21 de junio de 2018, ya citadas por esta parte en la demanda para declarar la estimación del recurso. El mismo TSJ de Navarra, ha dictado la Sentencia Nº 110/2019, de 6 de mayo de 2019 en el mismo sentido.

ENCAPÇALAMENT:

SENTENCIA Nº 000107/2019
ILTMOS. SRES.:
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a 30 de abril de 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 0000331/2018 promovido contra desestimación presunta de la solicitud de 25/01/18 de convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Foral Navarra; siendo en ello partes: como recurrente FEDERACION DE ASOCIACIONES CULTURALES RADIOTELEVISION ADVENTISTA ESPAÑA representada por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE y dirigida por el Letrado D. JAIME RODRIGUEZ DIEZ; y como demandado GOBIERNO DE NAVARRA, representado y defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA.

FETS:

PRIMERO .- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2018 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica: "...tras los oportunos tramites, tenga a bien dictar SENTENCIA en la que se estime la demanda formulada por esta parte.
SEGUNDO .- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 21 de diciembre de 2018 se opuso a la demanda la Administración demandada.
TERCERO .- Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 29 de abril de 2019; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO .

FONAMENTS DE DRET:

PRIMERO .- Del acto administrativo recurrido y de los motivos de la demanda y contestación.
Se impugna ante este órgano jurisdiccional, la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente la desestimación presunta de la solicitud de convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Foral de Navarra.
Se sustenta la demanda en la consideración de que con arreglo a la nueva regulación audiovisual, a la tendencia liberalizadora en ella plasmada y a la propia doctrina TS que la interpreta, siendo la comunicación audiovisual un servicio de interés general cuya prestación queda sujeta a la obtención de una licencia que se otorga previa la oportuna convocatoria de concurso, al ser el espectro radioeléctrico escaso, se ha vulnerado el art. 27 apartados 2 y 5 LGCA, en relación con art.4, en línea asimismo con la jurisprudencia de nuestro TS y TSJ.
Y señala que conforme al art. 27.2 de la citada Ley, el régimen audiovisual carece de discrecionalidad, la convocatoria del concurso publico de licencias audiovisuales es acto reglado de modo que debe de hacerse en el momento en que se verifica el cumplimiento de los requisitos para ello, con independencia del motivo de vacancia, a saber, debe tratarse de licencias disponibles o vacantes por la causa que sea, el transcurso del plazo establecido y la petición del interesado.
Y conforme al apartado 4 del citado precepto no hay exclusión de la planificación radiofónica, porque ello implicaría que se deja al arbitrio y a la propia pasividad de la administración y ésta se aprovecharía de su propia pasividad; existe espectro radioeléctrico correspondiente para la prestación del servicio de radiodifusión digital, es decir, existe dominio publico radioeléctrico para los canales/bloques de frecuencia en cuestión, pues hay dos normas que confirman la previa existencia de espacio radioeléctrico destinado a servicios de radiodifusión sonora digital, a saber: la Orden ETU 1033 de 2017 y la Orden ETU 416 de 2018 y la exclusión sólo operaría en las planificaciones realizadas a partir de la entrada en vigor de la LGCA y la asignación de bloques de frecuencias a Navarra se produce por Orden de 2001, siendo el Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrenal de 1999, y, habiendo manifestado la Comunidad Foral de Navarra su interés por estas frecuencias y canales; tampoco se puede objetar que la Administración no haya solicitado su afectación al servicio público de radiodifusión, pues ello no desplaza la reserva de espectro destinado a las licencias para su explotación por la iniciativa privada.
Además no se puede alegar la exclusión de la planificación de radio digital por el transcurso del tiempo porque en ocasiones anteriores, habiéndose aprobado el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en 2006, ocurre que transcurrieron más de 5 años para convocar el concurso publico en la radiodifusión FM , y sin embargo, ahora, es causa de exclusión, o impedimento para la convocatoria de la radiodifusión digital, el transcurso de más de 12 meses desde la aprobación del Plan, se produce un cambio de criterio, contrario a sus propios actos; principio de buena fe y confianza legitima, signos externos art. 3 LPA.
Más a más, añade e incide negativamente en el Plan Técnico de Digitalización Integral del Servicio de Radiodifusión Sonora Terrestre del 2011, obstaculizándose actuaciones tales como promoción e impulso de la radio digital, introducción de nuevas tecnologías.
Se quiebra el principio de libre concurrencia de medios, libertad de las comunicaciones, derecho a participar en la vida publica y social, y de libertad de asociación.
Existen razones técnicas que justifican la convocatoria de concurso publico; aporta informe pericial, de ingeniero en telecomunicaciones y como se ha hecho en otras CCAA , de modo que asumir la tesis de la Administración supone: impedir la ejecución de los avances técnicos de la radiodifusión como el uso eficiente del espectro radioeléctrico, menor impacto ambiental, fin de las interferencias entere emisoras, impide también el proceso de implantación y desarrollo de la radiodifusión sonora digital local y regional en Navarra; es mas, no responde a una realidad, la obligación de tener instalada la antena para captación de radiodifusión sonora digital que se impone a los edificios de nueva construcción y en aquellos que se rehabiliten, o el hecho de que todos los automóviles nuevos han de recibir las señales de la radio digital terrestre, según Directiva europea.
Trae a colación numerosa jurisprudencia de TSJ y del TS.
Se opone el Gobierno de Navarra:
- Inadmisibilidad rca por no cumplir requisito de personación comparecencia del art. 45.2.de de la LJCA , no presentar documento que acredite los requisitos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, en concreto, certificado expedido por el órgano competente de que se ha acordado proceder a interponer rca .
-En cuanto al fondo, inexistencia obligación de convocar concurso público de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión digital disponibles.
a) porque la planificación de radio digital de la CF ha decaído por transcurso plazo del art. 27.4 de la LGCA, y toma como referencia el Plan Técnico de junio de 2011, y la Dirección General de Comunicación y Relaciones institucional emite INFORME, de modo que, en tanto que no se publique una nueva planificación, competencia exclusiva del Estado, no se puede convocar el concurso publico.
b) ejercicio de potestad discrecional de la Administración Foral, porque, siendo que ley configura el servicio de comunicación audiovisual como un servicio publico, sólo, si no decide prestarlo, podrán convocar los correspondientes concursos para la adjudicación de licencias, así, ex art 40.2 de la LGCA la Comunidad Autónoma podrá acordar la prestación del servicio publico de comunicación audiovisual por distintos medios de gestión del mismo, de modo que, en los supuestos de prestación de un servicio público de comunicación audiovisual no se ha de efectuar el concurso del art. 27 de la ley, ostentando la Administración la potestad discrecional de determinar qué canales se van a destinar al servicio publico de radiodifusión, y si se opta por el servicio público queda excluida la posibilidad de sacar esos canales a concurso público ya que el canal está ya ocupado y, lo mismo ocurre cuando las CCAA limítrofes al amparo del art. 40.4 suscriben convenios para la difusión del servicio público de comunicación audiovisual de una de ellas en las demás y de la interpretación sistemática del art. 27 se infiere que debe existir espacio radioeléctrico y que la potestad es discrecional, no reglada, en el sentido de que puede acordar la prestación del servicio publico de comunicación audiovisual, y tiene gran libertad para la gestión del mismo. Incide en el término "podrán convocar" del art. 40.3 párrafo primero. La convocatoria de concursos ex art. 27 sólo es posible si la CA no ha acordado la prestación del servicio público de comunicación audiovisual y no se han suscrito los convenios entre Comunidades limítrofes y aún el supuesto de que no se decante por ninguna de estas opciones, es preciso que se cumplan los requisitos y presupuestos exigidos por el art.27.
- Todas las sentencias aducidas por la demandante no guardan relación con el supuesto debatido en esta litis, sin que a la tesis de la Administración demandada obste que en otras CCAA sí se hayan convocado los concursos públicos de licencias audiovisuales; en todo caso, no se vulnera principio de confianza legitima ni de buena fe.
SEGUNDO.- De la correcta comparecencia en el proceso de la demandante.
Con carácter previo se ha de salir al paso de la causa de inadmisibilidad del rca alegada por la Administración Foral demandada.
De conformidad con el art 45.2 de la LJCA : "a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo Juzgado o Tribunal, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión a los autos...
d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado."
En primer lugar se ha de señalar que la pretendida causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, no es tal y ello porque, la eventual deficiencia procesal tendría carácter subsanable, de modo que en todo caso el órgano jurisdiccional debe requerir a la parte en su caso, para que subsane, cosa que en este caso no era necesario, tal y como se declaró en su día por Diligencia de ordenación de 18 de enero de 2019, no concurre en modo alguno. Y es que se acompañaban junto con el escrito de interposición poder general para pleitos otorgado a favor del Presidente de la Federación demandante junto con Acta de la Asamblea de la citada Federación y certificado del Secretario comprensivo del acuerdo expreso y concreto para la impugnación del acto administrativo recurrido, en los términos previstos en los Estatutos de la Federación, por tanto, no merece ser acogida la citada causa de inadmisibilidad.
TERCERO - De algunos antecedentes judiciales ante esta misma Sala.
Sentado lo anterior, en aras a la seguridad jurídica y unidad de doctrina, se ha de hacer alguna puntualización en orden al objeto del presente proceso. Siendo cierto que con posterioridad a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, y después de la formulación de la demanda, se ha dictado Acuerdo expreso resolutorio del recurso de alzada en su día interpuesto, y, aunque la parte demandante no ha solicitado que se tenga por ampliado el recurso a este acto expreso, es criterio de esta Sala, tal y como se declaró en sentencia dictada en el rollo 211/2009 el de tener por ampliado el recurso asimismo frente al acto expreso. Así, en aquella sentencia se dijo:
"... Como señala la Sentencia de instancia la propia demanda ya reseña y hace referencia a la resolución 526/2008 de 28 de Marzo (incluso en el suplico) sin que tenga ninguna virtualidad en orden a la inadmisibilidad que no hiciera expresa ampliación del recurso contencioso pues ya resultaba implícita en su demanda, como señaló la STC 98/1988 de 31 de Mayo en doctrina que es de plena aplicación mutatis mutandi :
"En el caso presente la Sentencia aplica dicha doctrina, pues tras la denegación presunta por la Administración de la pretensión de la actora y tras la interposición frente a ella del recurso contencioso-administrativo, recayó resolución expresa de la Administración, en la que se estimó parcialmente la solicitud de la recurrente, resolución que, si bien fue combatida por la actual demandante, buscando su reposición en vía administrativa, no se atacó, como debiera haberse hecho, en el cauce jurisdiccional, mediante una expresa ampliación de la demanda. No obstante la corrección externa de la Sentencia en sí misma considerada, hay datos en el caso actual que obligan a concluir que no se ha preservado debidamente el derecho de la señora Lorena a una tutela judicial efectiva, entendido como derecho que primeramente tiene por objeto obtener una Sentencia de fondo sobre las pretensiones deducidas en el proceso y que, sólo por excepción puede consistir en una decisión de inadmisión, en virtud de un obstáculo procesal, cuando éste se encuentre fundado en una causa legal, y ésta sea interpretada de modo razonable y proporcionado. En el presente caso, es manifiesto que no se ha producido la Sentencia de fondo y que la decisión, aunque recogida en Sentencia, es una decisión de inadmisión que contiene lo que en términos generales puede llamarse un obstáculo al examen de fondo. La decisión se funda en la falta sobrevenida del objeto del proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión y en el consentimiento tácito prestado a la resolución expresa de la Administración, por falta de ampliación de la demanda. Sin embargo, ninguna de tales razones son suficientes, de acuerdo con una interpretación de los preceptos legales acorde con los postulados de la tutela judicial efectiva para llevar a la conclusión a que la Audiencia de Barcelona llega, pues lo cierto es, por un lado, que doña Lorena ., en virtud del Acto administrativo expreso, sólo recibió una satisfacción parcial a sus pretensiones y por otro lado no puede hablarse de un consentimiento prestado a la resolución expresa dictada por la Administración, pues, como señaló la propia Sala en el Auto de 30 de junio de 1986 , en los hechos 5.º y 7.º de la demanda contencioso-administrativa, la recurrente manifestó su oposición a la resolución de 28 de febrero, de manera que el único defecto que en su actitud procesal puede encontrarse es no tanto el de no haber combatido la resolución expresa de la Administración, porque esto lo hizo en la demanda (hechos 5.º y 7.º), cuanto no haber manifestado de manera formal que producía una ampliación de la demanda, que sin embargo, se encontraba implícita en su escrito y en sus pretensiones. Resulta claro por ello que la Sentencia al adoptar su criterio sobre un entendimiento rígido y formalista de la demanda, en contradicción con los propios razonamientos anteriores vertidos en el Auto de 30 de junio de 1986 , erigió un obstáculo al examen y a la decisión sobre el fondo del asunto, que resulta desproporcionado, falta de razonabilidad suficiente para considerar violado el derecho de doña Lorena . a una tutela judicial efectiva. "
Por tanto se tiene por ampliado el presente recurso al acto expreso que resuelve el recurso de alzada de 24 de octubre de 2018 donde se sostiene la tesis de que la planificación de radio digital para la Comunidad Foral de Navarra ha decaído por transcurso del plazo fijado en el art. 27.4 de la LGCA.
Sentado lo anterior, es de advertir que, aunque la parte demandante no la cita, pudiendo haberlo hecho, esta Sala ha dictado sentencia en asunto conexo con fecha 31 de julio de 2018, en rca 6/2017 en el que también era demandante la Federación de Asociaciones Culturales Radiotelevisión Adventista España, en donde, y puesto que interin se tramitaba y sustanciaba el rca, la Administración foral dicta OF por virtud de la cual se convoca el concurso público para el otorgamiento de licencias de comunicación radiofónica, tal y como se pretendía; se acaba entonces estimando la demanda por satisfacción extraprocesal, sin entrar a analizar los motivos de impugnación aducidos por la actora, que en síntesis vienen a coincidir sustancialmente con los alegados en la demanda rectora de este proceso; y, se ha de indicar también que en aquel proceso, la Administración foral, oponía que no existía el deber de sacar a concurso público las tres frecuencias radiofónicas vacantes al no concurrir los presupuestos del art. 27 de la LGCA, pues no había quedado liberada una licencia previamente adjudicada, ni tampoco se había producido el vencimiento de ninguna licencia, no siendo obligatorio sacar a concurso licencias disponibles o vacantes por haber sido declaradas desiertas en anteriores concursos, y el tema del plazo del apartado 5 del art 27. Nada se aducía sobre exclusión automática de reserva de dominio público, no obstante aplicarse la misma planificación técnica previa, se supone, circunstancia ésta que la Administración no acierta a explicar.
Por lo demás, hay otras sentencias también de esta Sala que examinan ya, la resolución de concurso público para el otorgamiento de 44 licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad foral de Navarra, así la dictada con fecha 10 diciembre de 2015 en rec. 457/2013 y la dictada con fecha 17 de febrero de 2016 en rec. 418/2013.
En la primera (PONENTE SR PUEYO CALLEJA) se dijo lo siguiente:
"El articulo 40. de la citada Ley (Ley a la que aludía ".. en lo que resulte de aplicación" la Base 2 del concurso) señala "... 4. La emisión del servicio publico de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe con afinidades lingüísticas y culturales podrá ser efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio y exista reciprocidad.".
En el acta de la Mesa (PDF 55 del expediente) ya se reseñan motivadamente las razones de la no valoración de la parte discutida y posteriormente se razona, correctamente, en las resoluciones administrativas aquí impugnadas. Sus razonamientos son jurídicamente correctos.
La demandante incluyó, en el apartado discutido, la emisión de una serie de programas de "Eusko lrratia SA". Dicha Sociedad forma parte del Ente Público Radio Televisión Vasca-Euskal Irrati Telebista (EITB).
Ello supone, simple y llanamente, que la demandante proponía emitir en la Comunidad Foral de Navarra una serie de programas que forman parte del servicio público de comunicación audiovisual del País Vasco. Es por ello que esta Sala entiende de plena, y correcta, aplicación el citado artículo 40.4.
Ello determina la desestimación de este motivo y de todas sus alegaciones al respecto.
4.- En cuanto a la incorrecta aplicación del articulo 22.5 de la Ley 7/2010 . Debemos rechazar el motivo.
El artículo 22.5 establece: "... 5. Se reconoce el derecho de los prestadores del servicio de comunicación radiofónica a emitir parte de su programación en cadena, cuando un mismo prestador haya obtenido licencias en diversos ámbitos territoriales o haya alcanzado acuerdos con otros titulares de licencias en una o varias Comunidades Autónomas, sin perjuicio de las obligaciones legales o concesionales a que puedan estar sujetos en las diversas Comunidades Autónomas.".
Este articulo conlleva, en contra de lo que señala la demandante, que es necesaria licencia para la prestación de servicios de comunicación audiovisual de interés general mediante ondas hertzianas servicios (los comunicación audiovisual de interés general) que son distintos legalmente del servicio publico de comunicación audiovisual. Por ello la no valoración de la parte de propuesta discutida (la emisión de programación de la entidad pública Vasca EITB) no infringe, por su aplicación, el citado artículo, ni conculca, como señala este motivo in fine, el principio general de libertad, principio general que debe sujetarse al ordenamiento jurídico en su conjunto."
En aquel caso, sí se analizaba la previsión del art. 40 antes citado, porque allí sí había que hacerlo. Y en aquella sentencia entonces se entendió que se puede prestar el servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad como el País Vasco en Navarra, si se acuerda mediante convenio, con lo que no se puede valorar la emisión por una empresa ofertante y aspirante al concurso (de este modo no podrá convocarse a concurso si se presta por el ente público), y, respecto del art. 22.5 se reconoce la distinción entre la prestación de servicios de comunicación audiovisual de interés general de los servicios públicos de comunicación audiovisual que pueden ser prestados por entes públicos, es decir, de titularidad pública.
Ciertamente no deja de llamar la atención de esta Sala que la estrategia de defensa y de posicionamiento de la Administración con respecto de otros procesos judiciales seguidos incluso entre las mismas partes, cuando la causa petendi viene a ser la misma, sea tan dispar, lo que se pone de manifiesto tanto en la propia vía administrativa como en esta vía judicial, si tenemos en cuenta lo alegado y defendido en otros pleitos. Lo que pone de manifiesto desde luego una actuación errática, y en modo alguno, como se va a ver, justificada o motivada.
En fin, de lo expuesto se concluye que la Comunidad Foral de Navarra ha venido convocando concursos públicos para el otorgamiento de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual para radiodifusión sonora con la misma planificación de espacio radioeléctrico constante, al menos no otra cosa ha acreditado la Administración, y, es mas, parece obviar que la planificación previa de radiodifusión se ha venido actualizando, y no otra cosa se deduce de la Orden ETU de 2017 y de la de 2018, así como del Cuadro Nacional de atribución de Frecuencias de 2017 y actualizado en 2018, y no otra cosa se desprende de las propias actuaciones del Gobierno de Navarra.
CUARTO.- De los antecedentes del caso y hechos acreditados.
Examinaremos entonces, llegados a este punto, el fondo del asunto, para lo cual, partiremos de los siguientes antecedentes. Veamos.
En relación con lo anterior, no se puede pasar por alto, a juicio de esta Sala, que la Administración desenfoca el verdadero debate. En la pag. 8 de la contestación a la demanda se dice "resulta indispensable deslindar en que supuestos el servicio de comunicación audiovisual es un servicio público y aquellos otros en los que es un mero servicio de interés general. Y ello porque es una cuestión que entronca directamente con la de si es o no necesario el concurso como requisito para la obtención de una licencia, lo que en definitiva es el objeto de esta litis" . Es que no es éste el objeto de esta litis, lo que de verdad es objeto del presente debate es si como se dice en el Acuerdo que resuelve el recurso de alzada, y en el informe previo en el que se basa, la planificación de radio digital ha decaído por transcurso del plazo fijado en el art 27.4.
La demandante con fecha 25 de enero de 2018 solicitó convocatoria de concurso público para el otorgamiento de licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrenal disponible a la citada fecha; en concreto solicitó lo siguiente "se tenga por formulada la solicitud de convocatoria de correspondiente concurso de las licencias de comunicación audiovisual disponibles y vacantes conforme al art. 27 de la LGCA correspondientes al servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrenal con cobertura local, integradas en los 10 bloques de frecuencias de la Comunidad foral de Navarra" DOC. 2 PAG 10; no se le dio respuesta alguna, por lo que se interpuso recurso de alzada foral frente a la desestimación presunta, que tampoco se resuelve de modo expreso.
Con posterioridad a la interposición del rca y en fecha anterior a la formalización de la demanda, se dictó Acuerdo del Gobierno de Navarra de 24 de octubre de 2018 por el que se desestima el recurso de alzada, en síntesis porque la planificación de radio digital para la comunidad foral ha decaído por transcurso del plazo fijado en el art. 27.4 de la LGCA. No consta que se haya solicitado la ampliación del recurso contencioso administrativo frente a este último Acuerdo.
Por Orden de 15 de octubre de 2001 se asignaron 12 bloques de frecuencias de radiodifusión a Navarra, a propuesta de la Comunidad Foral de Navarra en los siguientes términos:
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Y en base a ello se ha pedido por la demandante la convocatoria de concurso público, si bien la planificación previa se aprobó por RD 1287/1999. Con posterioridad y tras la aprobación de la LGCA, se actualizó el Plan Técnico de Digitalización Integral del Servicio de Radiodifusión Sonora Terrestre en fecha 10 de junio de 2011, equivalente a planificación radioeléctrica previa, y la ETU/1033/2017y ETU/416/2018, atribuyen espectro radioeléctrico a los servicios de radiodifusión sonora digital.
Tal y como se infiere de aquellas sentencias antes indicadas, y tal y como señala la parte demandante, la Administración ha puesto de manifiesto signos externos, actos propios en definitiva, de los que hoy sin embargo se aparta. Así, nos hemos de referir, ya lo apuntábamos mas arriba, a convocatorias de concurso anteriores y a la propia resolución del último concurso público, también al oficio remitido por el Director General de Comunicación y Relaciones Institucionales de 3 de marzo de 2017 al Director del Servicio de Comunicación, (al que se hizo poco caso) de que se inicie la tramitación de las convocatorias solicitadas, en dispar criterio con el informe primero, y posterior decisión administrativa, de que el espacio radioeléctrico había decaído, a la vista de las planificaciones técnicas nacionales del espectro radioeléctrico tanto para emisoras de radio como de TDT; insistimos, ha quedado determinado que las convocatorias que la Comunidad Foral ha venido realizando, ya de motu propio, ya una vez interpuesta demanda judicial, con la misma planificación de espacio radioeléctrico.
Se emite informe con ocasión de la interposición del recurso de alzada por la Dirección General de Comunicación y Relaciones Institucionales pags. 30 y 31 expediente según el cual "El Gobierno de Navarra no ha solicitado jamás la afectación al servicio de radio digital en ese periodo, ni ha sido instado a ello por ningún particular en el plazo legalmente establecido, por lo que la planificación de radio digital para la CF de Navarra, decayó hace dieciséis años, y por tanto, sólo la publicación de una nueva planificación, competencia exclusiva del Estado, podrá habilitar al Gobierno de Navarra y en particular al Departamento de Relaciones Ciudadanas e Institucionales a convocar el concurso solicitado"
Existe también, en los términos indicados por la parte demandante, Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias aprobado en 2017 y actualizado en 2018.
QUINTO.-De la regulación legal. La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (entrada en vigor 1 de mayo de 2010).
Expuesto lo anterior, conviene hacer algunas puntualizaciones previas sobre el contexto en el que nos movemos, en aras a dar mejor respuesta a la cuestión hoy debatida; para ello hemos de acudir a la propia exposición de motivos o preámbulo de la Ley estatal.
Tal y como se señala en el preámbulo de la Ley, esta nace con vocación de regular con criterios que despejen incertidumbres y den seguridad a las empresas y con la intención de proteger al ciudadano de posiciones dominantes de opinión o de restricción de acceso a contenidos universales de gran interés o valor, tal y como ha hecho la propia UE a través de Directivas tales como la 2007/65/CE, que la ley traspone al ordenamiento jurídico español. Por lo demás, se fijan unas reglas de transparencia y competencia claras en un contexto de convivencia del sector público con el privado y de liberalización de la actividad audiovisual. Es una norma básica no sólo para el sector privado sino también para el público fijando, los principios mínimos que deben inspirar la presencia en el sector audiovisual de organismos públicos prestadores del servicio público de radio, televisión y servicios interactivos. Dentro de las novedades destaca el abandono de la consideración de la radio y televisión como un servicio público esencial y la calificación de los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos, conexos e interactivos como servicios de interés general; la manifestación más visible del cambio de régimen aparece representada por el tránsito desde el régimen de autorizaciones para la gestión indirecta del servicio público de titularidad estatal hacia un régimen de comunicaciones previas y de licencias otorgadas mediante concurso.
Diremos también que en la ley se habla de "prestador del servicio de comunicación audiovisual" , de "servicios de comunicación audiovisual" , de "mercado de comunicación audiovisual" . Y lo cierto es que se distingue entre el régimen jurídico de los "servicios de comunicación audiovisual como servicios de interés general " , título III y el régimen jurídico de los "servicios públicos de comunicación audiovisual " , titulo IV, estos son "servicios públicos" porque se prestan por entes y organismos de titularidad pública, a diferencia de aquellos que se prestan por particulares. Quede clara esta distinción, que, parece desdibujar la Administración foral en este caso cuando opone a la demanda que su decisión viene determinada por el ejercicio de una potestad discrecional ex art 40.
Pues bien; el título III, establece en su art 22 lo siguiente:
"Articulo 22. Régimen jurídico de los servicios de comunicación audiovisual de interés general
1. Los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos y conexos e interactivos son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos.
2. La prestación del servicio requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente y previa al inicio de la actividad.
3. Cuando dichos servicios se presten mediante ondas hertzianas terrestres necesitarán licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente.
En el ámbito de cobertura estatal la competencia para el otorgamiento de las licencias, incluidas las de radiodifusión digital terrenal y onda media corresponde al Gobierno, sin perjuicio de la participación de las Comunidades Autónomas. A tal efecto, el Gobierno establecerá, de acuerdo con las Comunidades Autónomas, los mecanismos de colaboración y cooperación que aseguren la participación de las Comunidades Autónomas en la planificación de licencias audiovisuales en el ámbito estatal"
Y el art. 27 dispone lo siguiente:
"Articulo 27. Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales.
1. Los concursos de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios audiovisuales se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en lo no dispuesto por la presente Ley así como, en sus respectivos ámbitos de competencias, por lo previsto en la legislación autonómica de desarrollo.
2. Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes.
4. Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o determinado su destinación al servicio de comunicación de interés general, cualquier interesado podrá proponer convocar el correspondiente concurso.
Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica.
5. El órgano competente deberá convocar, en un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud."
Si nos atenemos a las alegaciones de las partes en la presente litis, no acaba de definirse la Administración demandada, porque, o no hay ya reserva de espectro radioeléctrico en lo que a la Comunidad Foral de Navarra se refiere, no pudiéndose entonces haber convocado otros concursos, cuando sí se han convocado, o lo que ocurre es que la convocatoria carece de objeto, al no haber ya licencias disponibles a los efectos del apartado 5 del art. 27, lo cual tampoco se alega, y menos todavía se acredita. La postura de la Administración es bastante difusa y genérica, y su disertación sobre la potestad discrecional de la administración en orden a determinar el régimen de "libertad" frente al de servicio público, no sirve sino para desenfocar el debate.
La norma en liza es el art. 27, en los apartados antes citados, y no el art. 40 que aduce la Administración demandada, propio del régimen jurídico de los servicios públicos de comunicación audiovisual, comprendido en el titulo IV: "Los prestadores públicos del servicio de comunicación audiovisual" .
Transcribiremos el citado artículo.
"Artículo 40. Servicio público de comunicación audiovisual.
1. El servicio público de comunicación audiovisual es un servicio esencial de interés económico general que tiene como misión difundir contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual. ...
...2. El Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán acordar la prestación del servicio publico de comunicación audiovisual con objeto de emitir en abierto canales generalistas o temáticos en función de las circunstancias y peculiaridades concurrentes en los ámbitos geográficos correspondientes y de los criterios establecidos en el apartado anterior.
Los órganos competentes de cada Comunidad Autónoma decidirán dentro de los múltiples digitales que se les reserven los canales digitales de ámbito autonómico que serán explotados por el servicio público de comunicación audiovisual televisiva y los que serán explotados por empresas privadas en régimen de licencia.
Las Comunidades Autónomas que acuerden la prestación del servicio público de comunicación audiovisual determinarán los modos de gestión del mismo, que podrán consistir, entre otras modalidades, en la prestación del servicio de manera directa a través de sus propios órganos, medios o entidades, en la atribución a un tercero de la gestión indirecta del servicio o de la producción y edición de los distintos programas audiovisuales, o en la prestación del mismo a través de otros instrumentos de colaboración público-privada, de acuerdo con los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, así como no discriminación e igualdad de trato.
Asimismo, las Comunidades Autónomas podrán acordar transformar la gestión directa del servicio en gestión indirecta, mediante la enajenación de la titularidad de la entidad prestadora del servicio, que se realizará conforme con los principios citados anteriormente.
3. Las Comunidades Autónomas podrán convocar a través de sus órganos competentes los correspondientes concursos para la adjudicación de licencias audiovisuales en los términos de lo dispuesto en el artículo 27 de esta ley. ...
4 .La emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales podrá ser efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio, y exista reciprocidad."
Por tanto, de acuerdo con el régimen previsto en la LGCA en orden a la prestación del servicio de comunicación audiovisual, es cierto que la Administración puede afectar el dominio publico radioeléctrico al servicio publico de difusión de radio o determinar su destinación al servicio de comunicación de interés general , en lo que sí se le reconocería una discrecionalidad, pero, si en ese legítimo ejercicio, no solicita la afectación indicada, como ha sido el caso, cualquier interesado podrá solicitar la convocatoria del correspondiente concurso, mientras exista espacio radioeléctrico suficiente y la planificación oportuna, de modo que si se dan los presupuestos necesarios la convocatoria es reglada.
Y la posibilidad que le brinda el apartado 4 del art. 40 no viene al caso; no consta convenio a estos efectos, y, no se puede dejar de advertir que el planteamiento de la Administración no deja de ser un mero apunte, ni siquiera se articula como verdadero motivo de oposición. E insistimos, no se ha denegado la convocatoria porque la Administración haya solicitado la afectación del dominio radioeléctrico al servicio publico, o porque este "ocupado" por prestador público de comunidad autónoma limítrofe.
La única cuestión en liza es si conforme al art. 27 apartados 2 y 4 es o no procedente la convocatoria de concurso público para obtener licencias de radiodifusión sonora digital terrestre para los que quieran concurrir.
SEXTO.- Del resto de bloque normativo.-
Pues bien, siguiendo con el bloque normativo sobre la materia, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, establece en el capítulo I del título III el régimen jurídico de la prestación de los servicios de comunicación audiovisual en un mercado transparente y plural. En el artículo 22 de la Ley 7/2010 atribuye al Estado la competencia para el otorgamiento de las licencias en el ámbito de cobertura estatal sin perjuicio de la participación de las comunidades autónomas.
La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, dedica su título V a la regulación del espectro radioeléctrico, declarándolo bien de dominio público, cuya titularidad y administración corresponden al Estado. La Ley recoge los principios aplicables a la administración del espectro radioeléctrico y las actuaciones que abarca esta administración, aclara los diferentes usos y los correspondientes títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico.
Dentro del marco que fija el artículo 149.1.21 de la Constitución Española , corresponde al Estado la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones. En este sentido, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establece, en su artículo 60.1 , que el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público cuya titularidad y administración corresponden al Estado. Así, el servicio de radiodifusión sonora por ondas terrestres lleva implícito el uso de este dominio público radioeléctrico y es necesaria la intervención del Estado en la concesión del título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico.
Este reparto competencial se aprecia claramente en el Real Decreto 964/2006, de 1 de septiembre , modificado por la disposición final primera del Real Decreto 462/2015 de 5 de junio , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia, en el que se invoca expresamente el artículo 149.1.27 de la Constitución española , por lo que las concesiones administrativas de servicios de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia a las entidades privadas y a las corporaciones locales deben ser otorgadas en todo caso por las comunidades autónomas, sin perjuicio de que todos los aspectos relativos al dominio público radioeléctrico sean de competencia exclusiva estatal. Por otra parte, el Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico, considera el espectro radioeléctrico - como soporte de las radiocomunicaciones, tanto para aplicaciones fijas como, y especialmente, de banda ancha en movilidad- un recurso cada día más estratégico, valioso y demandado. Relacionado con este aspecto se debe tener en cuenta, también, la Orden ETI/1033/2017, de 25 de octubre, por la que se aprueba el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias al que también se refiere la demandante.
Pues bien, en este contexto, la tesis de la Administración foral en este asunto de que la reserva de dominio público radioeléctrico ha decaído y queda excluida automáticamente de la planificación radioeléctrica, exige una indubitada prueba, pues, es claro que implica impedir el acceso y uso del espacio radioeléctrico que ya de por sí es escaso y que por tanto restringe los derechos o expectativas de los prestadores eventuales, y desde luego de los ciudadanos finales destinatarios del servicio de comunicación audiovisual, bajo los principios de libre concurrencia, transparencia y pluralismo.
A la vista de lo expuesto, se puede afirmar, en línea con un amplio sector doctrinal, y con la jurisprudencia, que aunque el abandono de la "publicatio" no permite hablar de liberación total del sector pues se mantiene una serie de obligaciones a los prestadores, lo cierto es que el cambio que implica el abandono de la técnica concesional por un régimen de autorizaciones y licencias supone el paso a un régimen de libertad en el que la actividad deja de ser de titularidad pública y pasa a ser considerada como una actividad privada; se refuerza entonces la dimensión del derecho de libertad frente a la intervención de los poderes públicos.
Dicho ésto, es cierto también que el espectro radioeléctrico para los servicios de comunicación audiovisual es limitado y es también un hecho incontestable que existe una importante demanda para crear nuevas emisoras de radio y televisión mediante ondas terrestres, especialmente, en el ámbito de cobertura local. Y de lo que viene a depender el agotamiento del espectro radioeléctrico es esta demanda y la correspondiente adjudicación de las frecuencias planificadas.
Sentado lo anterior en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra tenemos el DF 5/2012, de servicios de comunicación audiovisual de la Comunidad Foral de Navarra, cuyo art. 3 dice así:
"Artículo 3. Régimen jurídico de los servicios de comunicación audiovisual de interés general.
1. Los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos y conexos e interactivos son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos.
2. La prestación del servicio de comunicación audiovisual requiere comunicación fehaciente previa al inicio de la actividad.
3. Cuando dicho servicio se preste mediante ondas hertzianas terrestres necesitará licencia previa otorgada mediante concurso."
El art. 8 señala:
"Artículo 8. Objeto.
La prestación del servicio de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas terrestres necesitará licencia previa otorgada mediante concurso público cuya tramitación se regirá por lo establecido en el presente Decreto Foral y, supletoriamente, en la legislación patrimonial de la Comunidad Foral de Navarra."
Y el art.10 prevé lo siguiente:
"Artículo 10. Iniciación del procedimiento.
1. El procedimiento para el otorgamiento de licencias se iniciará de oficio mediante convocatoria pública.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en los casos previstos en los artículos 27.4 y 27.5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , los interesados podrán instar la convocatoria del concurso."
Conviene, sentado lo anterior hacer algunas puntualizaciones sobre lo que se ha de entender por planificación previa de la utilización del dominio público radioeléctrico, y ello para dar la mejor respuesta jurídica posible a la cuestión que hoy nos ocupa, y en aras a hacer una interpretación finalista y sistemática de la LGCA.
Veamos. El Reglamento del dominio público radioeléctrico define y precisa, para su debido uso y administración, lo que se entiende por planificación previa, y como tal lo es el denominado Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, los planes técnicos nacional de radiodifusión sonora y los aprobados por otras normas con rango mínimo de orden ministerial.
"Artículo 3. Concepto de dominio público radioeléctrico.
A los efectos del presente reglamento, se considera dominio público radioeléctrico el espacio por el que pueden propagarse las ondas radioeléctricas. Se entiende por espectro radioeléctrico las ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 gigahertzios que se propagan por el espacio sin guía artificial. ...El término frecuencia utilizado en el presente reglamento debe entenderse referido tanto a un valor concreto como a la identificación de la porción de espectro necesario para efectuar una determinada comunicación radioeléctrica (ancho de banda en un canal radioeléctrico).
Artículo 4. Administración del dominio público radioeléctrico.
1. La administración del dominio público radioeléctrico le corresponde al Estado, al amparo del artículo 149.1.21.ª de la Constitución , y tiene como objetivo el establecimiento de un marco jurídico que asegure unas condiciones armonizadas para su uso y que permita su disponibilidad y uso eficiente, y abarca un conjunto de actuaciones entre las cuales se incluyen las siguientes:
a) Planificación: Elaboración y aprobación de los planes de utilización del dominio público radioeléctrico.
b) Gestión: Establecimiento, de acuerdo con la planificación previa, de las condiciones técnicas de explotación y otorgamiento de los derechos de uso
Artículo 5. Planes de utilización del dominio público radioeléctrico.
1. La utilización del dominio público radioeléctrico se efectuará de acuerdo con una planificación previa, delimitando, en su caso, las bandas y canales atribuidos a cada uno de los servicios.
2. Son planes de utilización del dominio público radioeléctrico el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF), los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y de televisión cuya aprobación corresponderá al Gobierno, y los aprobados por otras normas con rango mínimo de orden ministerial.
Artículo 6. Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF).
1. A fin de lograr la utilización coordinada y eficaz del dominio público radioeléctrico, el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital aprobará el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias para los diferentes tipos de servicios de radiocomunicación, de acuerdo con las disposiciones de la Unión Europea, de la Conferencia Europea de Administraciones de Correos y Telecomunicaciones (CEPT), y del Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), definiendo la atribución de bandas, subbandas, frecuencias, y canales, así como las demás características técnicas que pudieran ser necesarias. Asimismo, el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias podrá establecer los tipos y condiciones de uso aplicables a cada banda de frecuencias.
Artículo 7. Planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y de televisión.
1. Corresponde a la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital la elaboración de los proyectos de los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y de televisión, conforme lo establecido en este artículo, elevándolos al Gobierno para su aprobación.
Los proyectos de los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y de televisión serán elaborados con el objetivo de alcanzar una utilización racional, óptima y eficaz del dominio público radioeléctrico.
2. Los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y de televisión establecerán, al menos, las frecuencias de emisión, los bloques de frecuencias o, en su caso, los canales radioeléctricos y las condiciones para proporcionar servicios de calidad técnica satisfactoria en las zonas de servicio que hayan sido expresamente definidas, así como cualquier otro parámetro técnico de referencia u otras disposiciones administrativas que resulten necesarias.
En el proceso de elaboración de los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y de televisión se asegurará la participación de las Comunidades Autónomas, en los términos previstos en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, cuando se refieran a servicios cuyos títulos habilitantes para prestación de servicios audiovisuales corresponda otorgar a las Comunidades Autónomas. A estos efectos los planes técnicos serán informados por el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información.
Artículo 34. Denegación de solicitudes.
La Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital podrá denegar las solicitudes de otorgamiento de títulos habilitantes para uso privativo del dominio público radioeléctrico por alguna de las siguientes causas:
d) No haber suficiente dominio público radioeléctrico disponible para el servicio solicitado en las bandas de frecuencia reservadas en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias."
SEPTIMO.- De la indebida interpretación por la Administración demandada del art. 127 LGCA.
Pues bien, retomando lo ya expuesto mas arriba, si nos atenemos a las alegaciones de las partes en la presente litis, no acaba de definirse la Administración, porque, o no hay ya reserva de espectro radioeléctrico, no pudiéndose entonces haber convocado otros concursos, como se ha convocado, o se trata de que la convocatoria carece de objeto, al no haber licencias disponibles a los efectos del apartado 5 del art. 27. La postura de la Administración es, reiteramos, bastante difusa y genérica. La Administración demandada que se limita a oponer que ha decaído la reserva de dominio eléctrico respecto de los bloques de frecuencias asignados a la Comunidad Foral de Navarra, cuando como se ha dicho, en fechas recientes se han venido convocando concursos públicos para obtener licencias, y, en todo caso, no ha quedado determinado que no se halle vigente la planificación previa del espectro radioeléctrico precisa según la LGCA, cuando en fechas muy próximas a la solicitud de convocatoria se había "actualizado" la planificación de la reserva de dominio radioeléctrico; si el hecho impeditivo de la convocatoria es que ha decaído y ha quedado aquella reserva excluida de modo automático, por lo limitativo de derechos y expectativas, se habrá de justificar de modo suficiente por quien lo alega (cosa que no ha hecho), máxime cuando, la tesis contraria nos llevaría a dejar al arbitrio de la Administración la actualización del Plan. Y nada de esto se ha hecho. Y más, como decimos si se tiene en cuenta los propios actos de la Administración, que, de ser contrarios a derecho, así se pudo alegar por ésta, cosa que tampoco ha hecho.
Llegados a este punto podemos traer asimismo a colación la ST de 27 de noviembre de 2012 , a la que aluden sentencias aportadas por la parte actora, y otras muchas, de varios Tribunales Superiores de Justicia, y tal y como apunta la parte demandante:
"... Ley General de Comunicación Audiovisual ( Ley 7/2010, de 31 de marzo, publicada el 1 de abril y cuya entrada en vigor se produce un mes después- disposición final octava -, esto es el 1 de mayo). ...
... Pues bien, la Ley General de la Comunicación Audiovisual supone, como argumenta la actora, una importante transformación de panorama audiovisual en un sentido liberalizador, pasando de un sistema concesional a un sistema de libertad, sólo limitado por razones técnicas en el caso de la utilización del espectro radioeléctrico por ondas hertziana. En los términos de la exposición de motivos.
"El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquéllos que sólo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma ley."
En lo que ahora importa, la emisión de la televisión digital terrestre afecta precisamente al uso del espacio radioeléctrico mediante ondas hertzianas y, por tanto, el nuevo régimen supone que la emisión requiere la obtención de licencias previa mediante concurso. Lo cual implica la transformación de las antiguas concesiones en licencias a partir del reconocimiento de los derechos existentes a la entrada en vigor de la Ley (disposición transitoria segunda) y la necesidad de concurso para el otorgamiento de nuevas licencias (artículo 22.3). ...
... La exigencia de licencia previa para la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas como es el caso así como la obligatoriedad de que dicha licencia se otorgue mediante concurso es incontestable e incondicionada pues así lo establece taxativamente el citado apartado 3 del articulo 22 de la Ley; por su parte, el artículo 27 contiene la regulación de tales concursos."
La liberalización de la comunicación audiovisual es clara, y la restricción a la concreta convocatoria de concurso publica para obtener licencias exige una motivación, entiéndase, justificación cualificada y suficiente por la Administración que la niega, que en el presente caso no se ha alcanzado .
OCTAVO.- De la conclusión.
De lo expuesto hasta ahora, es claro que la cuestión sometida hoy a debate debe resolverse de acuerdo con los principios que inspiran la meritada Ley tal y como apunta el TS.
El art. 22 de la Ley 7/2010 invocado por la demandante establece, como se ha visto, que la prestación de los servicios mediante ondas hertzianas terrestres necesitara licencia otorgada mediante concurso de la autoridad audiovisual competente. El art. 27 de la LGCA invocado por la actora ya lo hemos transcrito.
El régimen general previsto en la Ley 7/2010, se viene a recoger en el art. 4 donde se reconoce " el derecho a recibir una comunicación audiovisual plural, el cual se ha de hacer efectivo a través de la convocatoria de los concursos que en la misma se prevén."
La configuración del nuevo régimen jurídico es la que deriva de la interpretación que del mismo hace la STS antes expuesta. Una vez que se configura la prestación del servicio de comunicación como un derecho de los interesados, sujeto a un régimen de intervención consistente en el otorgamiento de licencia, tras la convocatoria del concurso, no puede este derecho quedar supeditado en su ejercicio a la mera voluntad de la Administración a través de la revisión del Plan Técnico Nacional de Televisión Local. ( STSJ de Castilla y León. Valladolid. ponente F. Fresneda) de 29 de mayo de 2018 .
Lo cierto es que los preceptos de la LGCA han de ser interpretados, ex art. 3 CC , conjuntamente y de forma sistemática, de modo que "el alcance general del apartado 2 del art . 27 de la Ley prevé la obligación de realizar un concurso publico siempre que existan licencias disponibles sin matización alguna en cuanto a los motivos respecto de la licencia que así se encuentre, al tener como objeto la citada LGCA la mayor concurrencia, sin que por las razones expuestas por la Administración, determinado espectro radiológico (que ni siquiera se precisa), quede en suspenso o excluido del mercado sino que debe estar al servicio tanto del publico como de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y sin que por lo tanto pueda justificarse la distinción que se pretende por la Administración entre los supuestos de licencias vacantes por vencimiento o por otras causas (st TSJ Extremadura de 21 de junio de 2018) en el sentido de que podrá prestar el servicio público esencial, o, no; lo que habrá que hacer es convocar el concurso de darse los presupuestos del art. 27 y después, valorar en su caso las ofertas atendiendo a la posible prestación del servicio concreto por ente público de comunidad limítrofe si existe convenio.
En atención entonces a todo lo expuesto, se ha de estimar el recurso contencioso administrativo que hoy nos ocupa.
NOVENO.-De las costas procesales.
Por aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo procede imponer a la parte demandada las costas causadas en este procedimiento, dada la estimación de la demanda.
En atención a todo ello, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

DECISIÓ:

Que debemos estimar como estimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Ortega Yagüe, en nombre y representación de FEDERACION DE ASOCIACIONES CULTURALES RADIOTELEVISIÓN ADVENTISTA ESPAÑA contra desestimación presunta de la solicitud de 25/01/18 de convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Foral Navarra, así como contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 24 de octubre de 2018, que se anulan, condenando a la Administración Foral a proceder a la convocatoria del concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar y a que se inicie el procedimiento de adjudicación de las referidas licencias en el plazo de 2 meses desde la sentencia, con imposición de costas a la Administración demandada.
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27- 6-2016 respectivamente.
Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y