Jurisprudencia

Jurisdicción: Penal
Origen: Audiencia Provincial de Madrid
Fecha: 15/03/2019
Tipo resolución: Sentencia Sección: Decimosexta
Número Sentencia: 184/2019 Número Recurso: 369/2019
Numroj: SAP M 3030/2019
Ecli: ES:APM:2019:3030
Voces sustantivas: Defraudación a la seguridad social, Delitos contra la hacienda pública, Delitos contra la seguridad social, Legítima, Libertades públicas, Mutatis mutandis, Seguridad social, Apoderado, Ayudas públicas, Cotización, Delitos especiales, Gastos deducibles, Hecho imponible, Privación de libertad, Sucesión de empresa, Tesorería general de la seguridad social, Delito contra la hacienda pública, Delitos contra la seguridad social, Derecho a la tutela judicial efectiva, Incentivos fiscales, Salario, Situación de necesidad
Voces procesales: Costas procesales, Ministerio fiscal, Prueba, Principio de contradicción, Recurso de apelación, Recurso de casación, Derecho a la tutela judicial efectiva, Derecho a ser informado de la acusación, Derecho de defensa, Escritos de calificación, Inmediación, Juicio oral, Principio acusatorio, Presunción de inocencia, Principio de inmediación, Sentencias condenatorias

ENCABEZAMIENTO:


Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC AMCL3
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2014/0018644
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 369/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 338/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 369/19
Juzgado Penal nº 5 de Getafe
Juicio Orla n.º 338/17
SENTENCIA Nº 184/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D.ª PILAR ALHAMBRA PEREZ
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el Juicio Oral 369/19 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe y seguido por
un delito contra la Seguridad Social ,siendo partes en esta alzada como apelante Ezequiel representado
por la Procuradora D. ª Purificación Rodriguez Arroyo bajo la dirección letrada de D.ª Eva Garrido García , y
como apelados el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social ; habiendo sido
designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 3 de octubre de 2018 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " Queda probado, y así expresamente se declara, que: D. Ezequiel mayor de edad y sin antecedents penales, como admnistrador de varios supermercados con diferentes trabajadores, a lo largo de los años de forma consciente ha dejado de ingresar las cuotas de la seguridad social de sus empleados, a pesar que a estos en sus salarios les retenía la parte de las cuotas de la seguridad social correspondiente.
Para eludir el pago de estas deudas ante la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha organizado una sucesión en los supermercados según le eran reclamadas dichas deudas, y concretamente constituyó el dia 08.05.2010 la empresa SUPERMERCADO FUETIDEÑA a donde traspado la totoalidad de los trabajadores que tenia en su anterior supermercado SUPER HERMANOS GOMEZ dándoles de baja el día 16.05.2010 y el día 17.05.2010 los da de alta con la misma finalidad de perjudicar la inspeccion de la Seguridad Social, puso como administrador a un trabajador, si bien D. Ezequiel mantuvo la gestión y admnistración de SUPERMERCADOS FUETIDEÑA en todo momento.
Desde el primer día de su constitución y funcionamiento, SUPERMERCADOS FUETIDEÑA no ha pagado ni una sola cuota a la seguridad social y concretamente en el periodo entre enero de 2013 y Abril de 2014 correspondiente al periodo donde D. Ezequiel era admnistrador real o de hecho de la empresa SUPERMERCADO FUETIDEÑA dejo de ingresar cuotas (tanto empresariales como obreras) por importe de 77.082,10 € ( 61.546,84 € de prinicpal y el resto de recargos e intereses). ".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que debo CONDENAR Y CONDENO A D.
Ezequiel como autor directo de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL previsto y penado en los artículos 3.07 del código Penal , en su versión dada por la LO 7/2012 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo y a la pena de 75.000 € DE MULTA con la responsablidad personal subidiaira del artículo 53.2 del Código penal de cuatro meses de prision y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cuatro años.
Como responsabilidad civil deben abonar a la Seguridad Social la cantidad de 77.082,10 € con los intereses del artículo 576 LEC y costas.
La ejecución de la multa y la responsabilidad civil será realizada por la Seguridad social de confomridad con el artículo 307.6 del Código Penal.
Se suspende la ejecución de la pena de prisión condicionada a que no delinca en el plazo de dos años desde la fecha de esta sentencia y pague la responsabilidad civil conforme el artículo 308 bis del Código Penal ".
SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el apelante Ezequiel representado por la Procuradora D. ª Purificación Rodriguez Arroyo bajo la dirección letrada de D.ª Eva Garrido García , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado al Ministerio Fiscal y al Letrado de la Administración de la Seguridad Social que lo impugnan.
TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 11 de marzo de 2019 se forma el correspondiente rollo de apelación RAA 369/19, se designa Magistrado -Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN , y se fija fecha de deliberación, la cual se celebra el día catorce de marzo de dos mil diecinueve.
HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la Sentencia que se recurre , dándose aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO. -En el recurso de apelación interpuesto se alega , infracción de lo recogido en el artículo 307 y 307.2 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de diciembre en relación con la infracción del principio acusatorio ; infracción de lo recogido en el artículo 307 y 307 .2 del Código Penal en cuanto al tipo penal , inclusión de actos en la redacción del escrito de calificación que no están tipificados en el momento de producirse; y falta de prueba de los elementos del tipo penal . Se solicita la absolución con todos los pronunciamientos favorables.
El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social manifiestan su oposición al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Con respecto al Principio Acusatorio es menester traer a colación la siguiente doctrina :El Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 julio 1997 (RJ 1997\7842) afirma que "en las sentencias, los Jueces, o en las calificaciones, las partes, no tienen obligación de consignar la totalidad de los hechos acaecidos sino sólo los que fueron definitivos y concluyentes como necesarios para dictar la sentencia o para, sin indefensión, permitir el legítimo derecho de defensa una vez establecidos los límites del objeto investigado.
" La sentencia n.º 120/2011 de 14 de Marzo de 2011 dictada por esta Sección en recurso n.º. 72/2011 se refiere a que "La eficacia del principio acusatorio en el Derecho Procesal Penal Español ha sido objeto de múltiples resoluciones por parte de la jurisprudencia. Conforme estableció la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 1989 , el sistema acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978 , que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.
En este sentido, el Tribunal Constitucional igualmente ha declarado en reiteradas ocasiones que, en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria ( STC 11/1992 (LA LEY 55942- JF/0000) [RTC1992/11]), pues el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal ( STC 141/1986 (LA LEY 679-TC/1987) [RTC 1986/141]) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 de la Constitución Española ( SSTC 9/1982 (LA LEY 13297-JF/0000) [RTC 1982/9 ] y 11/1992 [RTC 1992/11]). En esta misma línea, también ha declarado que el reconocimiento que el art. 24 CE efectúa de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías supone, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de manera contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. ( STC 19/2000 (LA LEY 4145/2000), de 31 de enero [RTC 2000/19]).
En cuanto a la figura delictiva objeto de condena , la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia n.º 564/2018 de 19 de noviembre de 2018 dictada en recurso n.º 2811/2017 hace un análisis de la misma ,examinando el contenido de la acción típica consistente en defraudar en los siguientes términos : " El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".
La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución.
Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.
El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero.
Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.
Como también recuerda la reciente STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible" ( . . . .)" Partiendo de la anterior doctrina sobre el Principio Acusatorio y la interpretación que debe hacerse del elemento objetivo de la categoría de la tipicidad referido a la acción de defraudar , además de los demás elementos integrantes de dicha categoría , conforme con la doctrina jurisprudencial , vista la relación fáctica , calificación , penas e indemnización solicitadas en las conclusiones acusatorias elevadas a definitivas y la relación de hechos probados , calificación , penas e indemnización acordadas en la sentencia recurrida, consideramos que en ésta se ha respetado dicho principio acusatorio por los propios fundamentos recogidos en la misma.
De los hechos elevados a definitivas por la Fiscalía claramente se puede inferir que el acusado no incurrió en un simple impago, sino que además hubo una conducta defraudatoria o mendaz ,pues se habla de que ,con la intención de eludir sus responsabilidades frente a la Tesorería General de la Seguridad Social , el ahora recurrente empleó una maniobra consistente en constituir sucesivamente las sociedades AGRICOBA , SL, , SUPER HERMANOS GÓMEZ , SUPERMERCADOS FUENTIDUEÑA SL , y JOSPAHEMO DOS SL , en las que unas veces figuraba como administrador o apoderado y otras hacía aparecer como tales a trabajadores de dichas sociedades mientras que era él en realidad quien se ocupaba de su gestión y dirección , dejando de cotizar los Seguros Sociales correspondientes a las cuotas empresariales y obreras de sus empleados , a pesar de haber retenido de sus salarios la parte que les correspondía.
Se refiere a un periodo de tiempo comprendido entre los meses de enero de 2013 a abril de 2014 , ascendiendo en total el montante total de la deuda contraída con la Tesorería General de la Seguridad Social a la cantidad de 77.082,10 euros.
Los hechos han sido calificados por la Acusación como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del articulo 307 .1 y 2 del Código Penal , solicitándose una pena de prisión de tres años y seis meses y multa de 180.000 euros con cuatro meses de privación de libertad en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años y seis meses , además de una indemnización de 77.082,10 euros a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Pues bien, en la sentencia recurrida, la relación de hechos probados y la calificación jurídico penal de los mismos guardan la correlación debida con las formuladas por la Acusación sin introducción de elemento sorpresivo alguno del que no haya podido ejercitar su defensa el ahora recurrente . Y además , se impone unas penas de prisión y de multa inferiores a las solicitadas , así como una pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas inferior también a la interesada , y una indemnización que coincide con la solicitada.
Con relación a la segunda cuestión planteada , es menester hacer constar que el delito en base al cual se condena estaba tipificado tanto antes como después de la Reforma llevada a cabo en virtud de Ley Orgánica 7/2012 de 27 de diciembre concretando la cuantía defraudada en 50 .000 euros , la cual entra en vigor el 18 de enero de 2013 . En la sentencia se hace una acertada argumentación en la que se basa la calificación jurídico penal de los hechos , pues no se está haciendo una aplicación retroactiva de un delito nuevo a hechos anteriores a 2013 , lo único que se hace es aplicar el nuevo límite punitivo de 50.000 euros en un período de cuatro años , a partir de la entrada en vigor de dicho limite y solo para el período comprendido entre enero de 2013 y abril de 2014 , sin perjuicio de poder valorarse las anteriores conductas con independencia de dicho límite.
Finalmente en cuanto a la prueba , la testifical practicada de los trabajadores que afirman la jefatura del recurrente y corroboran la sucesión de empresas y de los funcionarios policiales del Grupo de Investigación adscrito a la Seguridad Social que ratifican el atestado y la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social obrante a los folios 896 y 897 de las actuaciones , que ha sido valorada de una forma razonable en la sentencia de instancia , constituyen activada probatoria válidamente practicada de cargo con eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.
Además la testifical de lo trabajadores y funcionarios policiales que acudieron al Plenario pudo ser valorada por el Sr Juez a quo desde la inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo de la que se carece en esta alzada, y lo ha sido conforme con las reglas de la lógica y de la experiencia.
La Jurisprudencia ha destacado la importancia de la inmediación en la apreciación de las pruebas personales .Así , la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , señala que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida. La Sentencia n.º 2047/2002 de 10 Dic. 2002, dictada por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo en recurso 3248/2001 proclama que la inmediación constituye un límite en la revisión fáctica tanto para el recurso de casación como para el recurso de apelación . Siendo significativa la doctrina que ,con relación a la valoración de la prueba personal a través de la apelación con respecto de las Sentencias condenatorias ,es recogida en la Sentencia n.º 25/2015 de 19 Ene. 2015, dictada en recurso 426/2013 por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial ; esto es , " En relación con sentencias de instancia condenatorias, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 (LA LEY 46152/2003) ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 ( Sentencia número 494/2004 ), en las que , en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 (LA LEY 23160/2007) ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. " y desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 (LA LEY 7757/2002) , " en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes"." No se aprecia que se haya incurrido en error en la valoración probatoria en la sentencia que se recurre en base a la propia motivación probatoria que realiza el Sr Juez a quo.
En consecuencia con todo lo argumentado, consideramos que no ha existido infracción normativa ni de principio alguno , por lo que no desvirtuando las alegaciones realizadas en el recurso la decisión que se impugna , procede su confirmación.
TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas procesales de oficio.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel representado por la Procuradora D. ª Purificación Rodriguez Arroyo bajo la dirección letrada de D.ª Eva Garrido García, contra la Sentencia de 3 de octubre de 2018 dictada en el Juicio Oral 338/17 por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Getafe , la cual se confirma . Se declaran de oficio las costas procesales de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes.
Contra esta sentencia no cabe recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.