Jurisprudencia

Cabecera: Seguridad social. Alta de oficio en régimen de autónomos. Disposición adicional 27 LGSS.
Jurisdicción: Contencioso-Administrativo
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 10/05/2018
Tipo resolución: Sentencia
Sala: Tercera Sección: Cuarta
Número Sentencia: 769/2018 Número Recurso: 3021/2016
Numroj: STS 1650:2018
Ecli: ES:TS:2018:1650
Voces sustantivas: Recurso de alzada, Seguridad social, Sociedades de responsabilidad limitada, Sociedades mercantiles, Trabajo autónomo, Administradores de sociedades, Expediente administrativo, Ejercicio de actividades empresariales, Error de derecho, Objeto social, Presunciones, Parentesco, Personas físicas, Presunciones legales, Regímenes especiales, Resoluciones administrativas, Régimen especial de trabajadores autónomos, Tesorería general de la seguridad social, Trabajadores autónomos, Trabajadores del mar, Trabajadores por cuenta ajena, Órgano de administración, Adopción, Embargo, Encuadramiento, Plazos, Prestación de servicios, Presunción iuris et de iure, Presunción iuris tantum, Regímenes especiales, Régimen especial de trabajadores autónomos, Segundo grado
Voces procesales: Medios de prueba, Prueba, Recurso de casación, Representación procesal, Prueba en contrario

ENCABEZAMIENTO:

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 769/2018
Fecha de sentencia: 10/05/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3021/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/04/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: MMC
RECURSO CASACION núm.: 3021/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 769/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 10 de mayo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 3021/2016, interpuesto por don Pedro Enrique , representada por el Procurador de los Tribunales don Pedro- Antonio González Sánchez y defendido por Letrado don Arturo Rodríguez Guardia, contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2016 por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid y recaída en el recurso nº 203/2015 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Pedro Enrique contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de febrero de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resoluciones que habían sido dictadas el 15 de octubre de 2014 por la Dirección de Administración de aquella Dirección General y por la que se procedió, de oficio, al alta del Sr. Pedro Enrique el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de marzo de 2014 y su baja desde el 30 de septiembre de 2014, por ostentar el cargo de Consejero Delegado de la mercantil "Alpadi, S.A." y tener el control efectivo de la sociedad.
Ha sido parte demandada LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por Letrada de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- En el recurso nº 203/2015, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, el día 7 de abril de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: « Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Pedro Enrique , confirmando las resoluciones recurridas por ser conformes a derecho; con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente en los términos establecidos en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia».
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Pedro Enrique , que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
TERCERO.- La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en cuatro motivos alegados al amparo del artículo 88.1,d de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que « dando lugar a él, casándola y anulándola, y dictar separadamente y con las limitaciones legales la sentencia estimando los motivos de casación expuestos en el cuerpo del presente recurso».
CUARTO.- Evacuando el traslado conferido, la representación de la parte recurrida se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que « desestime el recurso de casación, confirmando la resolución dictada por la TGSS».
QUINTO.- Mediante providencia de 9 de febrero de 2018 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2018.
SEXTO.- En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 25 de abril siguiente se pasó a la firma la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 7 de abril de 2016 por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid y recaída en el recurso nº 203/2015 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Pedro Enrique contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de febrero de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resoluciones que habían sido dictadas el 15 de octubre de 2014 por la Dirección de Administración de aquella Dirección General y por la que se procedió, de oficio, al alta del Sr. Pedro Enrique el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de marzo de 2014 y su baja desde el 30 de septiembre de 2014, por ostentar el cargo de Consejero Delegado de la mercantil "Alpadi, S.A." y tener el control efectivo de la sociedad.
SEGUNDO .- En el recurso interpuesto de empleaban cuatro motivos casacionales. Los dos primeros fueron inadmitidos por auto de la sección primera de esta Sala de 22 de febrero de 2017 , debiendo examinar ahora los otros dos, el tercero y cuarto, que fueron articulados por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, imputándose a la sentencia vicios in iudicando representados por la vulneración (1) de la disposición adicional 27ª del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores ; (2) del artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en relación con los artículos 225 y 226 de la Ley 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
En esencia, partiendo de admitir que el único hecho que consta es que fue nombrado Consejero Delegado de la sociedad y que solo desempeñó las funciones que ello conlleva, lo que sostiene la parte recurrente es (i) que no consta en el expediente prueba alguna y, concretamente, ningún porcentaje de participación, que permita mantener que posee el control efectivo de la sociedad, y (ii) que la presunción que fija la citada disposición adicional vigésimo séptima afecta únicamente al presupuesto de poseer el control efectivo directo o indirecto de la sociedad, pero no a la prestación de servicios en la sociedad, que deben ser demostrados y no existe prueba que acredite que haya prestado servicios como trabajador de la entidad mercantil. Sostiene que esa disposición sólo es aplicable al trabajador que desempeñe funciones que conllevan el cargo de Consejero/Administrador, por lo que si no concurre el requisito de ser trabajador no puede serle aplicada.
Aduce, además, que el cargo de Consejero Delegado se le otorgó el 12 de junio de 1981, bajo la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, siendo de aplicación su artículo 61 y no los de la Ley de Sociedades de Capital. Por razón de esa fecha mantiene que no le es de aplicación la Disposición Adicional 27 ª. Alega también que existían dos Consejeros Delegados.
TERCERO .- La Disposición adicional vigésima séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que
«1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b ), 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre , y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.».
Para hacer una correcta valoración del alcance de esta previsión normativa hay que tomar en consideración que el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , dispone lo siguiente:
«1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.
También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el art. 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior:
c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador , o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.».
Por tanto y en contra de lo mantenido por el recurrente, la obligación de estar encuadrado en el régimen especial de autónomos no solo alcanza a los trabajadores autónomos en sentido estricto (los del número 1 del artículo anterior) sino también el administrador que ejerza funciones de dirección y gerencia en una sociedad mercantil capitalista si ejerce las funciones de dirección o gerencia y cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla.
En suma y en lo que ahora nos afecta, la inclusión en el régimen especial de autónomos de quienes desempeñen el cargo de consejero o administrador de una sociedad capitalista exige:
A) el ejercicio de funciones de dirección y gerencia o, la prestación de servicios a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa; y,
B) tener el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, cuestión respecto de la que la norma legal dice:
i) que se entenderá (presunción iuris et de iure), en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social;
ii) que se presumirá, salvo prueba en contrario (presunción iuris tantum), que se posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad;
iii) que en los demás supuestos la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
CUARTO .- Desde esta exposición debe llegarse a la estimación del recurso por considerar concurrente la vulneración de la disposición adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , y ello porque el alta en el régimen especial de autónomos exige, no solo el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, que deben entenderse acreditadas según afirma la sentencia recurrida tras valorar el material probatorio existente y que no ha sido atacado por un motivo habilitante en el recurso, sino también que el Consejero tenga el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad capitalista.
Pues bien, tal y como aduce el recurrente no consta en el expediente administrativo ni en el proceso seguido ante la Sala territorial (i) dato alguno que permita admitir la concurrencia de las presunciones legales por titularidad de acciones o participaciones que integran el capital social que hemos trascrito, y (ii) prueba alguna aportada por la Administración que permita tener por demostrado, pese a la obligación que sobre ella pesaba, que el Sr. Pedro Enrique disponía del control efectivo.
Junto a lo dicho, es necesario decir que rechazamos los demás argumentos desplegados en el recurso de casación puesto que:
1ª) el encuadramiento en el régimen de autónomos no requiere la demostración de que la persona de que se trata lleva a cabo un trabajo real para la sociedad, sino que basta con que ejerza las funciones de dirección y gerencia de la sociedad mercantil de que se trate de conformidad con lo previsto al respecto en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .
2ª) también es improcedente la alegación del artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores puesto que dicho precepto excluye de su ámbito - relación de servicios de los trabajadores por cuenta ajena- la actividad de mero Consejero o miembro de órgano de administración de las sociedades y, sin embargo la controversia resuelta se centra en la condición de trabajador por cuenta propia atribuido a los miembros de los órganos de administración de las entidades mercantiles que simultáneamente controlen las mismas, en los términos y a los efectos establecidos en la disposición adicional 27ª de la LGSS .
3ª) el hecho de que su nombramiento como Consejero Delegado se le otorgase el 12 de junio de 1981 -antes de la entrada en vigor de la norma aplicada- no impide la aplicación de la disposición transitoria 27ª puesto que, como acertadamente afirma la sentencia impugnada, su redacción originaria dispuso que "los cambios de encuadramiento que deban efectuarse tendrán efectos desde 1 de enero de 1998, disponiendo los interesados de un plazo de un año para realizar las comunicaciones necesarias a la Administración al objeto de regularizar su situación. Transcurrido dicho plazo, los efectos del cambio de encuadramiento se regirán por lo dispuesto con carácter general en las normas reglamentarias" y este argumento de la instancia no ha sido cuestionado en modo alguno.
4ª) también debe ser rechazada la vulneración del artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los artículos 225 y 226 de la Ley 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que se alega únicamente porque fue nombrado Consejero Delegado durante la vigencia de aquella y sería el citado artículo 61 el que debería tomarse en consideración a la hora de tomar en consideración las facultades de tal cargo. Se trata de una alegación intrascendente e irrelevante pues nunca ha negado el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia como administrador solidario de la sociedad. Por lo que si lo que pretende es negarlas ahora, hay que decir que en la formulación del motivo se desconocería la naturaleza del recurso extraordinario de casación, encaminado a rebatir los errores de derecho en que pueda haber incurrido la Sentencia objeto del recurso, sin que puedan ponerse en cuestión en el mismo los hechos declarados probados en aquélla sin alegar un motivo específico para ello que se ajustase a la reiterada doctrina de esta Sala referida a que la valoración de la prueba está vedada en esta sede de casación, excepción hecha de supuestos de arbitrariedad o error manifiesto o bien de infracción de las reglas que regulan el valor de la prueba tasada.
QUINTO .- De todo lo dicho deriva que debe ser estimado el recurso de casación y que, en aplicación del artículo 95.2, d) de la Ley jurisdiccional 29/1998, debamos resolver el proceso de la instancia en los términos en los que nos viene planteado.
En tal tarea, después de lo ya argumentado, procede la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Sr. Pedro Enrique contra resolución de las resoluciones administrativas que acordaron, de oficio, su alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de marzo de 2014 y su baja desde el 30 de septiembre de 2014.
SEXTO .- En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, no se hace imposición de las costas de ambas instancias.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1º.- HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Pedro Enrique contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2016 por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid y recaída en el recurso nº 203/2015 , sentencia que anulamos.
2º.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Pedro Enrique contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de febrero de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resoluciones que habían sido dictadas el 15 de octubre de 2014 por la Dirección de Administración de aquella Dirección General y por la que se procedió, de oficio, al alta del Sr. Pedro Enrique el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de marzo de 2014 y su baja desde el 30 de septiembre de 2014.
3º.- NO HACER imposición de las costas de los procesos de ambas instancias.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.