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Títol: La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios
Data: 01/2017

nombre epígraf: 5
Títol epígraf: Capítulo IV. La acción de nulidad de las cláusulas suelo: cuestiones procesales

TEXT:


1. La oposición del carácter abusivo de la cláusula suelo en ejecuciones hipotecarias

El art. 695.1.4º LEC permite al ejecutado oponer en el procedimiento de ejecución hipotecaria el carácter abusivo de una cláusula que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. La cláusula suelo pertenece a este segundo grupo de cláusulas, por cuanto que incide en la cuantía de los intereses nominales ya devengados correspondientes a las cuotas impagadas que se reclaman en el procedimiento de ejecución hipotecaria, junto a los demás conceptos por los que se despacha la ejecución. Es posible también que el juez aprecie de oficio el carácter abusivo de una cláusula suelo, en virtud de lo dispuesto por el art. 552.1.II, previa audiencia a las partes[186].

Ningún obstáculo procesal hay por lo tanto para oponer el carácter abusivo de una cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Sin embargo, la valoración del carácter abusivo de una cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria plantea un problema de índole probatorio, por las limitaciones propias del procedimiento de ejecución hipotecaria que no admite la práctica de una prueba plena, ya que en el incidente de oposición que se inicia al efecto conforme al art. 695.2 LEC las partes son convocadas a una comparecencia, en la que serán oídas y en la que se admite la presentación de documentos, pero no está prevista la práctica de otros medios de prueba. Teniendo en cuenta que la carga de la prueba de la información sobre la cláusula suelo y su incidencia sobre el coste del crédito compete a la entidad financiera, al ejecutado le bastará con alegar que no ha recibido una información adecuada sobre la cláusula suelo y la entidad ejecutante sólo podría aportar prueba documental sobre la información proporcionada por escrito, pero no prueba testifical de sus empleados o del notario autorizante, ni tampoco solicitar el interrogatorio del deudor[187]. Pese a ello, esta limitación probatoria no debe constituir un obstáculo para apreciar el carácter abusivo de la cláusula suelo en los procedimientos de ejecución hipotecaria, porque de acuerdo con el elevado estándar de transparencia fijado por la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) el interrogatorio de parte o de testigos tendrá un papel casi irrelevante en la valoración del carácter abusivo de una cláusula suelo[188]. Además, el auto judicial por el que se resuelva sobre el carácter abusivo de una cláusula en un procedimiento de ejecución hipotecaria no debería producir un efecto de cosa juzgada, dada la limitación probatoria consustancial a los procedimientos de ejecución hipotecaria, por lo que en un ulterior procedimiento ordinario con plenitud de medios probatorios se podría volver a plantear la cuestión de la abusividad de la cláusula suelo por la entidad ejecutante o, en su caso, por el ejecutado[189].

Por lo que respecta a la consecuencia de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria dispone el art. 695.3.II LEC que de estimarse la causa de oposición fundada en el carácter abusivo de una cláusula se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución y, en otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. De entre estas dos opciones, en el caso de apreciarse el carácter abusivo de la cláusula suelo, debe descartarse la del sobreseimiento del procedimiento de ejecución porque la cláusulas suelo no constituye el fundamento de la ejecución[190]. Aunque la inclusión de una cláusula suelo pudiera ser la causa o el motivo del impago del deudor hipotecario por no poder hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones de pago de las cuotas periódicas de restitución de capital y pago de intereses por el aumento que en la cuantía de dichas cuotas supone la aplicación de la cláusula, ello no implica que esta cláusula constituya el fundamento de la ejecución hipotecaria, función ésta que corresponde a las cláusulas de vencimiento anticipado. Debe advertirse que el art. 695.3 II LEC no conecta la consecuencia del sobreseimiento de la ejecución a las cláusulas cuya aplicación sea la causa de la ejecución, lo que pudiera interpretarse en el sentido de motivo desencadenante del impago del deudor, sino que alude a cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución, esto es, a cláusulas que atribuyan al acreedor el derecho a promover una ejecución total por la deuda íntegra del prestatario que de otra manera no podría promover y éstas son las cláusulas de vencimiento anticipado (693.2 LEC). Desde otro punto de vista, algunas audiencias provinciales fundamentan la improcedencia del sobreseimiento en una valoración cuantitativa del impacto de la cláusula suelo sobre la cantidad que se reclama y así consideran que no es el fundamento de la ejecución porque el grueso de la suma objeto de reclamación mediante la demanda ejecutiva viene conformada por el capital pendiente de amortización, siendo la incidencia de la cláusula suelo sobre la suma reclamada poco relevante[191].

Sea como fuere, la consecuencia de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula suelo no ha de ser el sobreseimiento, sino simplemente la continuación de la ejecución con la inaplicación de la cláusula suelo y el consecuente recálculo de la cantidad que se reclama en ejecución. Así lo han considerado la mayor parte de las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre la cuestión[192], siendo excepcionales los autos de audiencias provinciales que en sentido contrario consideran que la consecuencia procedente en caso de estimación del motivo de oposición a la ejecución fundado en el carácter abusivo de la cláusula suelo ha de ser el sobreseimiento de la ejecución[193].

Por lo tanto, la consecuencia de la estimación del carácter abusivo de una cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria implicará una obligación de recalcular la deuda que se reclama en ejecución, para lo cual el tribunal dará un plazo al ejecutado para que efectúe una nueva liquidación.

Ahora bien, el art. 695.3ª LEC que sólo se refiere a la continuación de la ejecución con la inaplicación de la cláusula declarada abusiva, no aclara cuál es el alcance que la declaración del carácter abusivo de la cláusula suelo ha de tener en la nueva liquidación de la deuda que se reclama en el proceso de ejecución y en concreto si la apreciación del carácter abusivo de la cláusula suelo comporta restar de la cantidad que inicialmente se reclama en ejecución todas las cantidades ya pagadas indebidamente por el deudor al prestamista en función de la cláusula suelo o, si por el contrario, sólo habría de restarse de los intereses nominales vencidos e impagados que se reclamasen en ejecución, los calculados indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, lo que supone que la declaración del carácter abusivo de la cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria sólo tendrá efecto en relación al cálculo de las cuotas impagadas por el deudor que se reclaman en dicho procedimiento, pero no un efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas indebidamente por el deudor en virtud de la cláusula. La primera interpretación, la de tener en cuenta en la nueva liquidación las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor en virtud de la cláusula suelo, podría encontrar en principio justificación en la retroactividad intrínseca a la declaración de nulidad de una cláusula[194] pero la segunda interpretación es la más conforme con el objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria, que es la reclamación de las cantidades impagadas por el deudor, sin que pueda ser objeto de este procedimiento la restitución de las cantidades que indebidamente hubiera ya pagado el deudor que son ajenas al proceso de ejecución y que ninguna incidencia tienen sobre la liquidación de la deuda objeto de reclamación, ni tan siquiera vía compensación, puesto que la compensación de deudas no es uno de los motivos de oposición a la ejecución contenidos en el art. 695.1 LEC[195]. En este mismo sentido, el art. 695.1.4º LEC permite declarar el carácter abusivo de las cláusulas que hubiesen determinado la cantidad exigible en la ejecución, por lo que el interés legítimo del ejecutado que se acoge en esta causa de oposición es el de impugnar la liquidación de la deuda impagada reclamada efectuada en función de una cláusula que se reputa abusiva, no el de obtener por este cauce la restitución de lo ya pagado indebidamente por él, para lo que debe promover el correspondiente procedimiento declarativo ordinario.

Por lo tanto, la estimación del carácter abusivo de una cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria tiene un efecto ciertamente restringido, pues se limita a la incidencia que la aplicación de la cláusula suelo haya podido tener en la liquidación de la deuda hipotecaria que se reclama por las cuotas impagadas. Sólo implicará una reducción de la deuda que se reclama equivalente a los intereses nominales indebidamente devengados en función de la cláusula suelo y no pagados desde que se incumplió la obligación de pago hasta que se dio por vencido anticipadamente el crédito y, en su caso, la inaplicación de la cláusula suelo con posterioridad al vencimiento anticipado si el tribunal considerase que los intereses nominales deben seguir devengándose sobre el capital vencido anticipadamente hasta el pago definitivo de la deuda en sustitución de los intereses moratorios que hubiesen sido declarados abusivos[196]. Por el contrario, el motivo de oposición previsto en el art. 695.1.4º LEC no permite que en el procedimiento de ejecución se reclame la devolución de los intereses ya pagados indebidamente por el deudor en virtud de la cláusula suelo, ni tan siquiera por la vía de la compensación de deudas, al ser esta una pretensión que queda fuera del objeto del procedimiento ejecutivo hipotecario.

La restitución del cobro de lo indebido por el empleo de una cláusula suelo sólo puede exigirse en el correspondiente procedimiento declarativo ordinario, que lógicamente, en virtud del art. 698 LEC, no tendría efectos suspensivos sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria.

2. La suspensión cautelar de la aplicación de la cláusula suelo en procedimientos declarativos de nulidad

Teniendo en cuenta que las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula suelo durante su pendencia deberán restituirse íntegramente al consumidor en caso de sentencia estimatoria cabe plantearse si en el seno de un procedimiento declarativo ordinario en el que se ejercita una acción de nulidad de una cláusula suelo resulta procedente la suspensión cautelar de la aplicación de dicha cláusula mientras dure el procedimiento[197].

Algunas Audiencias Provinciales han denegado la adopción de esta medida cautelar por considerar que con ella se pretende una anticipación de la tutela judicial solicitada por el demandante, no respetándose por lo tanto el principio de instrumentalidad propio de las medidas cautelares, consagrado en el art. 726.1.1º LEC, en virtud del cual, su adopción ha de ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Se añade que no concurre el requisito del "periculum in mora" exigido por el art. 728.1 LEC al estar fuera de toda duda la solvencia de las entidades financieras demandadas para hacer frente a la obligación de restitución a la que pudieran ser condenadas en caso de sentencia estimatoria[198].

Ambas objeciones, sin embargo, pueden superarse si se considera que en nuestro ordenamiento, junto a las medidas cautelares "strictu sensu", cuya finalidad efectivamente es garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada, existen las llamadas medidas cautelares anticipativas que tratan de evitar que durante el procedimiento siga produciéndose una lesión en el demandante por la conducta ilícita del demandado cuyo cese constituye el objeto de la tutela judicial que se demanda. A estas medidas anticipativas se refiere el art. 726.2 LEC, al disponer que el tribunal podrá acordar como medidas cautelares las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, recogiendo además el art. 727.7 LEC como medidas cautelares específicas la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta o la de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.

La suspensión cautelar de la aplicación de la cláusula suelo mientras dure el procedimiento declarativo pertenecería a este tipo de medidas anticipativas que, aunque subsumidas en el ámbito de las medidas cautelares, tienen una identidad propia, ya que más que cumplir una función cautelar "strictu sensu", constituyen una forma de tutela sumaria, lo que obliga a atribuir un sentido distinto a los requisitos de la adopción de medidas cautelares, en especial al del "periculum in mora[199]".

En primer lugar, la adopción de medidas anticipativas requiere la constatación de una apariencia de buen derecho cualificada[200], que puede considerarse clara en el caso de las cláusulas suelo siempre que el demandante sea un consumidor, pues si bien las cláusulas suelo no son ilícitas per se sino por una falta de transparencia, los elevados requisitos de transparencia exigidos por la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) han conducido a una práctica universalización de su nulidad. Pero no basta con esta apariencia de buen derecho cualificada, sino que además para evitar un automatismo en la anticipación de la tutela de cese pretendida se requiere que la conducta aparentemente antijurídica esté causando durante la pendencia del procedimiento una lesión al demandante que sea difícilmente reparable. Es lo que se ha llamado "periculum in mora" impropio, puesto que lo que está en juego no es la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, sino evitar la perpetuación durante el procedimiento de un daño de difícil o imposible reparación[201]. Éste es el principal obstáculo para una adopción generalizada de la medida consistente en la suspensión cautelar de las cláusulas suelo en procedimientos declarativos, puesto que la aplicación de la cláusula suelo provoca en el demandante una lesión exclusivamente patrimonial que es por esencia compensable y esta compensación se produciría con la condena en la sentencia a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, que incluiría además los intereses legales generados sobre las sumas que se hubieran de restituir (art. 1.303 CC).

Por lo tanto, la lesión que en el demandante produce la cláusula suelo para justificar la suspensión cautelar ha de ser algo más que la mera indisponibilidad temporal de la concreta suma de dinero pagada indebidamente en virtud de la cláusula. Se requiere que la aplicación de la cláusula suelo durante la pendencia del procedimiento pudieran ser la causa directa de otro perjuicio difícilmente reparable como es el posible inicio de un procedimiento de ejecución hipotecaria por impago que culminase con la pérdida del bien hipotecado, sobre todo si este bien es la vivienda habitual del consumidor. Corresponde al consumidor aportar todos los elementos que permitan deducir que la aplicación de la cláusula suelo y el incremento sobre el pago de la cuota de amortización de capital e intereses nominales que supone durante la pendencia del procedimiento podría ser causa de un impago y del correspondiente vencimiento anticipado del crédito y del inicio de un procedimiento de ejecución hipotecaria. En particular, este juicio dependerá de la precariedad económica del consumidor y de la incidencia que la aplicación de la cláusula suelo tiene sobre las cuotas periódicas de amortización de capital e intereses, de tal manera que quepa deducir que el consumidor podría continuar pagando las cuotas periódicas del préstamo descontando el importe que supone la aplicación de la cláusula suelo, pero por el contrario no puede pagar las cuotas con la aplicación de la cláusula.

Acreditada la precariedad económica del consumidor y la dificultad para hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias incrementadas por la aplicación de la cláusula suelo, aparte de la suspensión cautelar de la aplicación de la cláusula en el procedimiento ordinario, no existiría ningún otro cauce procesal para evitar el riesgo de ejecución hipotecaria durante la pendencia de este procedimiento. La pendencia del procedimiento declarativo civil no tiene efectos suspensivos sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria (art. 697 LEC). Tampoco puede conjurarse el riesgo de ejecución hipotecaria por la posibilidad de oponer en el mismo el carácter abusivo de la cláusula suelo[202], puesto que su estimación no daría lugar al sobreseimiento del procedimiento, sino únicamente a una nueva liquidación de las cantidades impagadas que se reclaman en la ejecución (art. 695.3.II.LEC). En consecuencia, si no se suspende en el procedimiento declarativo la aplicación de la cláusula suelo y esta pudiera ser la causante del impago de las cuotas periódicas y del consiguiente vencimiento anticipado del préstamo no hay cauce procesal para impedir la ejecución hipotecaria, por lo que en caso de que se declarase finalmente abusiva la cláusula en el procedimiento declarativo, durante la pendencia del mismo se habría causado al consumidor un daño imposible de restaurar, la pérdida del inmueble hipotecado, sobre todo si constituía su vivienda familiar.

Por lo tanto, consideramos correcta la posición de los Autos de Audiencias Provinciales que han admitido la suspensión cautelar de la cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria, si bien de una manera restringida, siempre que resulte posible que por la situación de precariedad económica del consumidor, la aplicación de la cláusula durante el procedimiento pudiera dar lugar a un lugar a un impago que culminase en un procedimiento de ejecución hipotecaria[203]. Concurren en tal caso los requisitos de apariencia de buen derecho y del peligro de mora procesal, entendido en el sentido impropio anteriormente aludido de las medidas cautelares anticipativas. Además, no podría imputarse al consumidor como impedimento para la adopción de la medida cautelar que hubiera consentido durante largo tiempo la situación de hecho --la aplicación de la cláusula suelo-- que con la adopción de la medida cautelar pretende alterar (art. 728.1.II LEC) puesto que el consentimiento de esta situación requiere el conocimiento de que la cláusula en cuestión es abusiva[204].

Por otra parte, el 728.3 LEC exige que el solicitante de la medida cautelar preste caución para poder responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Si la cuantía de la caución se calculase por las cantidades que previsiblemente se habrían de cobrar al prestatario en virtud de la cláusula suelo durante el procedimiento, la adopción de la medida cautelar carecería de sentido, es más, perjudicaría al consumidor pues vendría obligado a anticipar vía caución las cantidades que tendría que pagar por la aplicación de la cláusula suelo en liquidaciones periódicas futuras[205]. Además, en caso de que la sentencia fuese desestimatoria de la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, el crédito que pudiera surgir a favor de la entidad financiera demandada por las cantidades que se habrían derivado de la aplicación de la cláusula suelo durante la pendencia del procedimiento ya estaría suficientemente garantizado por la propia garantía hipotecaria.

Por el contrario, los daños y perjuicios que se podrían causar en el patrimonio de la entidad demandada por la adopción de la medida cautelar de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo y en atención a los cuales se debería fijar la cuantía de la caución son simplemente los daños por la indisponibilidad de estas sumas durante el periodo en el que se ha suspendido la aplicación de la cláusula, daño que equivaldría a los intereses legales devengados sobre esas sumas durante el periodo previsible de duración del proceso. Además, tomando como punto de partida estos perjuicios, en el cálculo de la caución habría que tener en cuenta también como exige el mismo art. 728.3 LEC la valoración que se realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida, esto es, sobre la apariencia de buen derecho, lo que podría conllevar una reducción en la fijación de la cuantía de la caución[206].

3. Acciones colectivas de cesación y acción de resarcimiento de daños difusos: efectos de las sentencias

3.1. El efecto de las sentencias que resuelven acciones colectivas de cesación

Las STS 9 mayo de 2013 (Tol 3671048) resolviendo una acción de cesación ejercitadas por una asociación de consumidores y usuarios al amparo de la legitimación conferida al respecto por el art. 16.3 LCGC y 54.b TR-LGDCU frente a distintas entidades financieras contra el uso de cláusulas suelo, además de condenar a las entidades demandadas a cesar en el uso de cláusulas suelo en sus condiciones generales sin la debida transparencia --efecto propio de la acción de cesación según los art. 53 TR-LGDCU y 12.2 LCGC-- declaró nulas las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las entidades demandadas con consumidores y que está nulidad no tendría efectos retroactivos. El mismo criterio siguieron las STS 24 marzo 2015 (Tol 4828170) y la STS 25 diciembre 2015 (Tol 5615949) que también resolvieron sendas acciones de cesación en el uso de cláusulas suelo contra distintas entidades financieras.

El pronunciamiento sobre la irretroactividad de la cláusula suelo en la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) resultaba procesalmente incongruente, pues en la demanda rectora de aquel procedimiento no se solicitó la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo y el efecto restitutorio o indemnizatorio no es un efecto intrínseco a la acción de cesación[207], tal y como posteriormente reconoció la STS 25 marzo 2015 (Tol 4828169), lo que, como ya se ha dicho en esta misma obra, impide que el pronunciamiento sobre la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo proyecto un efecto de cosa juzgada negativa sobre los consumidores concernidos por dicha sentencia, de manera que estos pueden entablar demanda individual por la que soliciten la restitución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas.

En cualquier caso, las distintas sentencias que han resuelto que son nulas las cláusulas suelo empleadas por las entidades demandas en acciones de cesación, aun con efectos limitados a 9 de mayo de 2013, no constituyen título ejecutivo para los consumidores que concertaron contratos de préstamo hipotecario, puesto que el auto al que se refiere el art. 519 LEC para la determinación de los consumidores beneficiarios por una sentencia, que sirve a estos para instar la ejecución, está previsto, en virtud de la remisión efectuada al art. 221.1 LEC, sólo para los casos de sentencias dictadas en el marco de procedimientos que resuelvan acciones colectivas de resarcimiento de daños difusos del art. 11 LEC, apartado 3, debiendo esta sentencia por imperativo del art. 221.1.1ª LEC expresar los datos, requisitos y características para poder exigir el pago.

Sin embargo, la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en todos los contratos de préstamo hipotecario celebrados entre las entidades condenadas y consumidores de las STS STS 9 mayo de 2013 (Tol 3671048), STS 24 marzo 2015 (Tol 4828170) y STS 25 diciembre 2015 (Tol 5615949) sí producen un efecto de cosa juzgada positiva en virtud del art. 222.4 LEC respecto de las acciones posteriores en las que aquellos entablen demandas individuales de nulidad y restitución de las cantidades indebidamente cobradas, por lo que los jueces que resuelvan estos litigios están vinculados por aquella declaración de nulidad, sin poder reabrir el debate al respecto.

3.2. El efecto de la sentencia que resuelve una acción colectiva de resarcimiento

Distinta de la acción de cesación en cuanto a su naturaleza, legitimación, procedimiento y efectos son las acciones colectivas de resarcimiento de daños sufridos por un conjunto de perjudicados determinados (acción de resarcimiento de intereses o daños colectivos "strictu sensu" a la que se refiere art. 11.2 LEC) o de daños sufridos por un conjunto de perjudicados que sean de muy difícil o imposible determinación (acción de resarcimiento de intereses o daños difusos a la que se refiere el art. 11.3 LEC). El objeto de estas acciones no es el cese en una conducta ilícita, sino el resarcimiento de los daños causados a un colectivo de consumidores.

Actualmente está pendiente de resolución firme una acción colectiva ejercitada por la asociación de consumidores ADICAE, de acuerdo con la legitimación que le confiere el art. 11.3 LEC para el caso en que los perjudicados sean de imposible o difícil determinación[208], contra setenta y dos entidades financieras en la que se solicita la nulidad de la cláusula suelo contenida en todos los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las entidades demandadas y la restitución a todos los consumidores afectados por dicha cláusula de las cantidades indebidamente cobradas, vía indemnización de daños y perjuicios. El Juzgado Mercantil Núm. 11 de Madrid ha dictado sentencia en primera instancia el 7 de abril de 2016 (Tol 5679941), que todavía no es firme puesto que ha sido recurrida por varias de las entidades financieras demandadas, en la que estima la demanda en lo sustancial, declarando abusivas las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores idénticas a las transcritas en la demanda y condenando a las entidades demandadas a eliminar dichas cláusulas en los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización no transparente, así como a restituir a los consumidores perjudicados --cuya determinación como beneficiarios de la sentencia de condena deberá hacerse en sede de ejecución de sentencia mediante el auto al que se refiere el art. 519 LEC-- las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula a partir de la publicación de la STS 9 mayo 2013[209].

Ya hemos manifestado en este libro una posición doctrinal contraria a un juicio en abstracto sobre el carácter abusivo de una cláusula suelo, que si lo es por una falta de transparencia, no puede prescindir de las circunstancias del caso concreto, fundamentalmente la información aportada a cada consumidor sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia futura en el coste del crédito, así como la experiencia y conocimientos financieros de cada consumidor o incluso el momento concreto en el que se haya concertado el préstamo[210]. El juicio colectivo contra las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario iniciado por la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048), que pese a considerarlas abusivas sólo en cuanto que no fueran transparentes las declaró nulas en todos los contratos de préstamo suscritos por las entidades demandadas, privando a aquellas de la posibilidad de acreditar caso por caso la concurrencia de los requisitos de transparencia que hubieran sido necesarios para que las cláusulas fueran válidas, se ha visto confirmada por las posteriores SSTS 24 marzo 2015 (Tol 4828170) y 23 diciembre 2015 (Tol 5615949), que también resolvieron sendas acciones colectivas de cesación contra el uso de cláusulas suelo[211]. La SJMerc. Núm. 11 Madrid 7 de abril de 2016 (Tol 5679941) no hace sino continuar lo que ya habían hecho --a nuestro juicio erróneamente-- las resoluciones precedentemente citadas, si bien por tratarse de una acción colectiva de resarcimiento de daños difusos y por la pluralidad de entidades demandadas multiplica sus efectos sobre todo el sistema financiero español. En este procedimiento colectivo las circunstancias no importan y se fundamenta el carácter abusivo de la cláusula suelo por una falta de transparencia en el análisis puramente documental de la forma en la que se incluyeron por las distintas entidades demandadas en sus escrituras de préstamo (Fundamento 9.4)[212]. Siendo así, el juicio sobre el carácter abusivo de las cláusulas suelo por una falta de transparencia es incompleto, pues se consideran irrelevantes circunstancias expresamente invocadas por algunas de las entidades demandadas, como el momento de la realización de los préstamos, el nivel formativo o experiencia financiera de los prestatarios, la incorporación de las cláusulas en el contexto de un proceso de novación, etc. (Fundamento 9.5.2) y, lo que es más importante, se obvia el análisis de la información precontractual que en cada caso pudo haberse aportado a los concretos prestatarios respecto a la incidencia que la inclusión de la cláusula podría tener sobre el coste del crédito durante la vida del contrato en distintos escenarios hipotéticos.

Para justificar este juicio colectivo necesariamente incompleto sobre el carácter abusivo de una cláusula suelo por falta de transparencia se argumenta que de haber de tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto "nunca podría realizarse un control abstracto de la validez de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto..." (Fundamento 9.5.3). No estamos de acuerdo con esta afirmación, lo único que ocurre es que hay cláusulas cuyo carácter abusivo puede ser enjuiciado en abstracto con independencia de las circunstancias del caso concreto, ya sea porque por su contenido resulten intrínsecamente abusivas siempre, ya sea porque su carácter abusivo dependa de unas circunstancias típicas u objetivas que pudieran ser valoradas en abstracto en cuanto que comunes a un conjunto significativo de casos idénticos. Pero hay otro tipo de cláusulas cuyo carácter abusivo no puede determinarse si no es con arreglo a las circunstancias individuales de cada caso concreto, que es precisamente lo que ocurre en relación a las cláusulas suelo al ser abusivas por una falta de transparencia que no tiene que ver sólo con la forma en la que la cláusula suelo se ha incluido en el contrato, sino fundamentalmente con la omisión de información en la fase precontractual y esto aboca necesariamente a un juicio individualizado de esta información precontractual, además de a la valoración de las otras circunstancias mencionadas[213].

En cuanto a los efectos de la sentencia dictada en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva de resarcimiento de daños difusos, por tratarse de un supuesto en el que la determinación de los perjudicados no es posible, la sentencia ha de determinar los requisitos para poder ser beneficiario de la misma (art. 221.1.1º LEC), cuya concurrencia tendrá que ser acreditada en cada caso en a través del trámite previsto en el art. 519 LEC. Los requisitos previstos por la SJMerc 11 Madrid 7 abril 2016 (Tol 5679941) para ser beneficiario de la sentencia de condena a la nulidad de las cláusulas suelo y a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 mayo 2013 no son más que haber suscrito un contrato de préstamo hipotecario con alguna de las entidades demandadas en el que se incluya una cláusula suelo en los mismos términos que los fijados en la demanda y, obviamente, tener la condición de consumidor (Fundamento 12.3). De confirmarse esta sentencia y devenir firme[214], éstas son las únicas circunstancias que se deberían acreditar por un consumidor concreto en el trámite del art. 519 LEC para poder ejecutar la sentencia. Resulta irrelevante la información concreta que fuera aportada a un consumidor determinado, sus conocimientos financieros o la experiencia o el momento en el que se realizara el préstamo. Siendo así las cosas, podría solicitar la nulidad de la cláusula suelo como beneficiario de esta sentencia, por ejemplo, un notario que hubiese suscrito un contrato de préstamo hipotecario con una de las entidades demandadas, con un propósito ajeno a su actividad profesional, en el año 2014, a pesar de que se le hubiera hecho entrega en la fase precontractual y con la suficiente antelación de la Ficha de Información Personalizada (FIPER) en los términos exigidos en el Anexo II de la Orden Ministerial 28 octubre 2011 --que en lo referente a tipos de interés exige que se especifique claramente la existencia de límites a la baja (Sección 3ª) y que se incluyan ejemplos numéricos de las cuotas a pagar en distintos escenarios previsibles (Sección 5ª)-- y a pesar de que como exige el art. 24 de la citada Orden se hubiera entregado además un documento anexo a la FIPER en el que se recogiera únicamente la meritada cláusula suelo con indicación de la cuota mínima a pagar y a pesar incluso de que en la escritura de préstamo se hubiera incluido la expresión manuscrita del prestatario a la que se refiere el art. 6 de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, por la que hubiera reconocido haber sido advertido de la existencia y del riesgo que comporta la inclusión de una cláusula suelo en el préstamo. En nuestra modesta opinión, algo falla en el juicio colectivo sobre la nulidad de las cláusulas suelo, si los efectos de una eventual sentencia de condena se pueden extender a este supuesto.

Puesto que la acción colectiva a la que se ha hecho referencia no ha sido todavía resuelta mediante sentencia firme, ha de plantearse también cuales serían las consecuencias de una hipotética resolución desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda colectiva. De conformidad con el art. 222.3.I LEC el efecto de cosa juzgada de la sentencia, una vez firme, que se dicte en un proceso de tutela colectiva de consumidores afectará a los sujetos no litigantes titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 LEC. Esto es, la sentencia producirá un efecto de cosa juzgada extensivo a todos los consumidores afectados por cláusulas suelo incluidas en contratos de préstamo hipotecario suscritos con las entidades demandadas, a pesar de que no hayan hecho uso de su derecho a personarse en el proceso para hacer valer su derecho o interés de manera individual en los términos en el art. 15.1 LEC. Ello con independencia de que la sentencia sea favorable o desfavorable a las pretensiones formuladas en la demanda, puesto que el art. 222.3.I LEC no permite deducir que el efecto de cosa juzgada opere sólo secundum eventum litis[215].

No obstante, en caso de que la sentencia fuese desfavorable, si bien produciría un efecto de cosa juzgada respecto de todos los consumidores afectados, ya hayan intervenido o no en el procedimiento colectivo, esto no impediría que los afectados que no hubieran intervenido en el procedimiento pudieran plantear posteriormente una acción individual de nulidad contra alguna de las entidades demandadas en el proceso colectivo, sin que ésta le pudiera oponer la excepción de cosa juzgada. La razón es que entre el procedimiento colectivo y el procedimiento individual existirá una coincidencia de objetos meramente parcial. Ambos procedimientos tienen por objeto enjuiciar el carácter abusivo de la misma cláusula pero lo hacen desde perspectivas distintas y con un material fáctico diferente. En un proceso colectivo se ha de enjuiciar el carácter abusivo de una cláusula en abstracto, mientras que en una acción individual el carácter abusivo de una cláusula se valorará atendiendo a las circunstancias del caso concreto (art. 82.3 TR-LGDCU). En consecuencia, la mera alegación en una demanda individual posterior a la sentencia colectiva de circunstancias específicas del caso concreto determina una modificación del sustrato fáctico del proceso individual respecto al del procedimiento colectivo, por lo que al estar el objeto del proceso constituido no sólo por el petitum, sino también por la causa petendi[216], esto es, por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida, los objetos de ambos procesos no resultarían idénticos. Ello es especialmente relevante en el caso de las cláusulas suelo, puesto que al ser el fundamento de su posible carácter abusivo la falta de transparencia, el material fáctico relevante de cada acción individual no estará constituido sólo por el contenido de la cláusula y la manera en que se ha incorporado al contrato, circunstancias que podrían ser valoradas en abstracto para un conjunto significativo de casos idénticos, sino también por la información precontractual que en cada caso concreto se haya aportado al prestatario y precisamente en la contextualización de estas circunstancias será en lo que diverja el objeto del proceso individual del objeto del proceso colectivo.

En consecuencia, no habiendo más que una coincidencia parcial entre el objeto del procedimiento colectivo y el objeto del proceso individual, no concurriría el requisito de la identidad objetiva previsto en el art. 222.1 LEC para que opere el efecto de cosa juzgada negativa y la eventual sentencia desestimatoria de la acción ejercitada en el proceso de resarcimiento colectivo no tendría más que el efecto de cosa juzgada positiva del art. 222.4 LEC, siendo posible que en el proceso individual, aun teniéndose en cuenta lo dispuesto por la sentencia que resuelve el proceso colectivo, se dictase una sentencia estimatoria a la vista de las circunstancias del caso concreto alegadas.

4. Litispendencia y prejudicialidad civil: la afectación a las acciones individuales de la acción colectiva de resarcimiento

La pendencia de la acción colectiva de resarcimiento ejercitada por una asociación de consumidores ADICAE en defensa de perjudicados de muy difícil o imposible determinación (art. 11.3 LEC), en la que se solicita la nulidad de la cláusula suelo contenida en todos los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las entidades demandadas y la reclamación vía indemnización de daños y perjuicios de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula, ha motivado que algunos órganos judiciales al conocer de acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo hayan estimado la excepción de litispendencia planteada por la entidad demandada, sobreseyendo el procedimiento[217], o hayan apreciado que existe prejudicialidad civil, suspendiendo en este caso el procedimiento en virtud del art. 43 LEC, a la espera de que se resuelva mediante sentencia firme y definitiva la acción colectiva[218].

La posible concurrencia de litispendencia o de prejudicialidad civil por la preexistencia de un proceso en el que se resuelve una acción colectiva tiene que ver con la cuestión no resuelta con claridad en nuestro ordenamiento de la coordinación entre las acciones colectivas en tutela de los intereses y derechos de consumidores y usuarios y las acciones individuales ejercitadas para la defensa autónoma de esos mismos derechos e intereses[219]. Conforme al art. 222.3 LEC es claro que la sentencia que se dicte en el procedimiento que resuelve la acción colectiva de resarcimiento produce efecto de cosa juzgada también respecto de los consumidores perjudicados que no hayan intervenido en el procedimiento colectivo haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 15.1 LEC. Sin embargo, no resulta claro en nuestro ordenamiento si estando pendiente un procedimiento por el que se resuelve una acción colectiva de resarcimiento cada consumidor afectado dispone de un derecho de separación de dicho procedimiento, renunciando al efecto de cosa juzgada de la sentencia que se dicte en aquél, para promover de manera individual mediante un proceso judicial independiente la tutela concreta de su derecho subjetivo (sistema de "opt-out") o si, por el contrario, una vez iniciada una acción colectiva de resarcimiento, el consumidor afectado no puede renunciar a las resultas de dicho procedimiento para litigar de manera individual, limitándose sus posibilidades de defensa y alegación a la intervención de los perjudicados prevista en el procedimiento colectivo en los términos del art. 15 LEC. En la clarificación de esta cuestión ha influido de manera decisiva la STJUE 14 abril 2016 (Asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Banc), en el sentido de reconocer la existencia de un derecho de separación de cada consumidor del procedimiento colectivo, en los términos que más adelante se expondrán.

Dada la complejidad de las cuestiones tratadas, conveniente analizar por separado la excepción de litispendencia y la suspensión por prejudicialidad civil por la pendencia de la consabida acción colectiva de resarcimiento.

4.1. Litispendencia

Para los órganos judiciales que excepcionalmente han sobreseído un procedimiento en el que se ejercita una acción individual por la pendencia del procedimiento colectivo referido, la concurrencia de litispendencia se fundaba en la extensión del efecto de cosa juzgada de la futura sentencia que se dictase en el proceso colectivo a todos los sujetos no litigantes, titulares de los derechos subjetivos concernidos en la acción colectiva que prevé el art. 222.3 LEC, puesto que la litispendencia se produce en los mismos supuestos en los que opera el efecto negativo de la cosa juzgada[220]. Según esta interpretación, los derechos de acción y de contradicción de cada uno de los titulares de los derechos subjetivos afectados estarían garantizados por la posibilidad de intervención individual en el proceso colectivo, prevista en el art. 15.1 LEC tras el llamamiento público previsto cuando los perjudicados sean de muy difícil o imposible determinación, que permite a cada afectado intervenir en el proceso como parte para hacer valer su derecho o interés individual, bajo una asistencia letrada propia y formular pretensiones y efectuar alegaciones de hecho y de derecho distintas de las de la demanda colectiva, teniendo el derecho a obtener en la sentencia un pronunciamiento individualizado sobre sus pretensiones (art. 221.3 LEC). Además, según este planteamiento, se enfatiza que mediante la apreciación de litispendencia se evita el riesgo de pronunciamientos judiciales contradictorios sobre una misma cuestión, de la que sólo habría de decidir el órgano judicial que estuviese resolviendo la acción colectiva y se evita el coste que para el empresario causante del perjuicio pueda suponer tener que defenderse frente a las distintas demandas formuladas individualmente[221].

En contra de esta posición, sin necesidad si quiera de traer a colación la existencia del derecho de cada consumidor a desvincularse de un proceso colectivo, reconocido por la STJUE 14 abril (Asuntos acumulados C-381/14 y C-385/15, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Banc), al sobreseimiento de una acción individual de nulidad de cláusulas abusivas por litispendencia de un proceso colectivo sobre la misma cláusula se le puede hacer una objeción de carácter radical, cual es que no concurre el requisito de la identidad entre el objeto procedimiento colectivo y el objeto del procedimiento individual, requerido por el art. 222.1 LEC para que pueda predicarse el efecto de cosa juzgada negativa que impida volver a someter a consideración de los tribunales la cuestión que ya ha sido previamente dilucidada en otro proceso y por ende para que pueda estimarse la excepción de litispendencia, que no es más que una proyección del efecto de cosa juzgada negativa para el caso de que el procedimiento anterior esté todavía pendiente. No existe esta identidad objetiva porque en el proceso colectivo se enjuicia el carácter abusivo de una cláusula en abstracto y en el proceso individual se valoran además las circunstancias del caso concreto (art. 82.3 TR-LGDCU). Existiría, por lo tanto, entre ambos procesos si acaso una identidad meramente parcial de objetos, no suficiente para estimar la excepción de litispendencia, puesto que sería perfectamente posible en virtud de los distintos hechos tenidos en cuenta, que las sentencias dictadas en ambos procedimientos tuvieran un sentido distinto, sin que ello implicase una contradicción[222].

Por consiguiente, estando pendiente un proceso colectivo de nulidad de una cláusula abusiva y, en particular, de una cláusula abusiva por falta de transparencia, nada debe impedir al consumidor interponer una acción individual de nulidad, planteada desde la perspectiva de un objeto distinto, esto es, fundamentada en circunstancias particulares de su caso concreto, esencialmente la información proporcionada sobre la cláusula suelo, que no son valoradas en el proceso colectivo.

Por otra parte, la apreciación de la excepción de litispendencia supondría que los afectados quedaran sin más remedio atrapados en el procedimiento colectivo, sin poder litigar por separado, viendo constreñido su derecho de acción y contradicción a la posibilidad de intervenir en el proceso colectivo tras el llamamiento previsto en el art. 15 LEC. Resulta más que cuestionable, sobre todo en el caso en el que los afectados sean de muy difícil o imposible determinación, como acontece en el caso de la nulidad de las cláusulas suelo, que esta posibilidad de intervención en el proceso colectivo, que en virtud del art. 15.3 LEC ha de producirse necesariamente en el plazo que fije el juez, que no podrá ser superior a dos meses a partir de un llamamiento que se produce a través de la publicación de la admisión a trámite de la demanda en medios de comunicación, pueda satisfacer por sí misma las exigencias de los principios de acción y contradicción que se derivan del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) por varias razones: el consumidor se vería privado de su propio foro[223]; el llamamiento a través de un medio de comunicación social no puede equipararse a un emplazamiento formal y no garantiza que los perjudicados tengan noticia de que se está tramitando el procedimiento; y además, los afectados se verían compelidos a solicitar una tutela individual de su derecho en un plazo límite de dos meses, sin que sea admisible su personación en el proceso en un momento posterior (art. 15.3 LEC, inciso final, que contiene una excepción al régimen general de intervención previsto en el art. 13 LEC)[224].

Lo que el art. 15 de la LEC prevé como una facultad de los afectados para coadyuvar mediante sus alegaciones al éxito de la acción colectiva y ciertamente también para hacer valer su derecho a un pronunciamiento individual sobre sus pretensiones en el seno del proceso colectivo (art. 221.1.3ª LEC) no puede concebirse como un límite preclusivo a la facultad de recabar una tutela judicial independiente de su derecho mediante el ejercicio de una acción individual. Como dispone expresamente el art. 11 LEC la legitimación para la defensa colectiva de los derechos e intereses de consumidores y usuarios será "sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados"[225]/[226].

4.2. La suspensión por prejudicialidad civil

A diferencia del sobreseimiento por litispendencia, la suspensión por prejudicialidad civil, según los términos del art. 43 LEC, no requiere una perfecta identidad subjetiva y objetiva entre dos procedimientos, sino que lo que se haya de resolver con carácter principal en un procedimiento pendiente sea un antecedente lógico imprescindible para resolver el objeto de otro litigio posterior[227], de tal manera que para evitar que se dicte en este segundo litigio una sentencia que sea contradictoria o incompatible con la del anterior se puede decretar por el juzgador su suspensión hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial[228].

Ya hemos dicho que entre el proceso colectivo y el proceso individual no existe una identidad objetiva total que pudiera justificar el sobreseimiento por litispendencia, pero sí puede existir una coincidencia parcial del objeto, puesto que, al margen de las circunstancias de cada caso concreto que singularizan la acción individual frente a la colectiva, el petitum de un proceso y otro pueden ser coincidentes y además puede existir un sustrato fáctico en parte común ya que la cláusula enjuiciada en ambos procedimientos es la misma y las circunstancias típicas u objetivas que son valoradas en abstracto en el procedimiento colectivo --en el caso concreto de las cláusulas suelo, la forma en la que se incluyen en las escrituras de préstamo de las distintas entidades-- también resultan tomadas en cuenta en los procesos individuales que se sigan contra cada una de las entidades demandadas.

Por otra parte, no se puede obviar que la suspensión de un proceso individual de nulidad de una cláusula abusiva por prejudicialidad civil afecta en menor intensidad a los derechos de acción y contradicción de cada consumidor que la apreciación de la excepción de litispendencia. La suspensión, no implica negar, sino al contrario, reconocer, que el consumidor tiene derecho a recabar la tutela judicial de su derecho mediante un proceso individual. Además, aunque se suspenda el proceso individual, el consumidor conserva el derecho a realizar en su demanda individual alegaciones propias que individualicen su pretensión, por lo que en virtud de las circunstancias individuales del caso concreto, cabría una resolución distinta de la dictada en el procedimiento colectivo.

La posición mayoritaria en las decisiones de las Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil es la de denegar la petición de suspensión por prejudicialidad civil por considerar que la sentencia que se dicte en el proceso colectivo no constituye un antecedente lógico necesario de la sentencia que deba dictarse en el proceso individual. El argumento más repetido es que si bien una eventual sentencia firme estimatoria dictada en aquél procedimiento colectivo beneficiaría al consumidor al poder invocarla en el procedimiento individual, por el contrario, una sentencia desestimatoria no tendría influencia en el proceso individual[229]. El argumento no es convincente, puesto que parte de la premisa de que el efecto de cosa juzgada de la sentencia firme dictada en el procedimiento colectivo sólo se extiende a los consumidores afectados que no hayan sido parte si la sentencia es favorable, es decir, "secundum eventum litis" cuando esto no es lo que se deduce del art. 222.3 LEC. Además, si la sentencia favorable dictada en el proceso colectivo beneficia al consumidor que ha entablado la acción individual, en coherencia, sí que tendría un influjo decisivo en la sentencia del proceso individual y constituiría un antecedente lógico de la misma, ya que siguiendo este argumento, en caso de que la sentencia colectiva fuese estimatoria, no podría desestimarse la acción individual de nulidad.

En nuestra opinión, la admisión de la suspensión por prejudicialidad civil de las acciones individuales de nulidad de las cláusulas abusivas por la pendencia de una acción colectiva que tenga por objeto la nulidad de la misma cláusula no debe valorarse en términos de grado de conexión objetiva entre ambos procedimientos, sino que depende de una cuestión antecedente a la valoración misma de la concurrencia de los requisitos propios del art. 43 LEC, cuál es la de la relación entre las acciones individuales y las acciones colectiva y, en particular, si cada consumidor dispone de un derecho a separarse del procedimiento colectivo renunciando así a ser beneficiario de la sentencia, ya sea favorable o desfavorable, que se dicte en dicho procedimiento colectivo.

Si se admite, como propugnamos y como ha considerado la STJUE 14 abril 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa), que cada consumidor perjudicado dispone de un derecho de separación de la acción colectiva, entonces la sentencia que se dicte en dicho procedimiento no producirá ningún efecto respecto de dicho consumidor "disidente". Eso es, el perjudicado que ejercita una acción individual estando pendiente el proceso colectivo, respecto de ese procedimiento sería un tercero que, en consecuencia, de ser la sentencia estimatoria no podría ser beneficiario de la misma, ni acudir a su ejecución, previo el trámite del art. 519 LEC. Al suponer el ejercicio de una acción individual la renuncia a las resultas del proceso colectivo, ambos procesos se configuran como totalmente independientes y, por lo tanto, el proceso colectivo no constituye un antecedente lógico imprescindible del proceso individual, en los términos exigidos por el art. 43 LEC[230].

Desde esta perspectiva, la STJUE 14 abril 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa) al afrontar la cuestión prejudicial planteada de si la suspensión por prejudicialidad civil de un procedimiento en el que se ejercita una acción individual de nulidad de cláusulas abusivas por la pendencia de un procedimiento colectivo que tiene por objeto una cláusula análoga contraviene el art. 7 de la directiva 13/1993, resolvió que dicho precepto comunitario se opone a una normativa nacional, como el art. 43 LEC, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.

Es cierto que la STJUE 14 abril 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa) en su fallo hace una incorrecta lectura del art. 43 LEC, que no obliga al juez a suspender automáticamente un procedimiento en caso de litispendencia sin que pueda tomar en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó la demanda individual, sino que configura la suspensión como potestativa para el juzgador, ya que literalmente dispone que el tribunal "podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones" y, por lo tanto, conforme a esta facultad de suspensión potestativa podría valorar, atendiendo a todas las circunstancias y en particular a la duración previsible del procedimiento colectivo, la pertinencia de la suspensión de la acción individual desde la perspectiva de la protección del consumidor[231]. Sin embargo, lo que resulta incuestionable del fallo de la STJUE 14 abril 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa) es el segundo de los reproches que en términos de contravención del derecho comunitario realiza a la suspensión de un procedimiento individual de nulidad de cláusulas abusivas iniciado por un consumidor por la pendencia de un proceso colectivo por prejudicialidad civil ex art. 43 LEC, en el sentido de que dicha suspensión implica que el consumidor no pueda desvincularse de la acción colectiva[232].

Esta es la cuestión capital de la STJUE 14 abril 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa) y la que incide de manera decisiva en la contravención a derecho comunitario de la suspensión por prejudicialidad civil del procedimiento en el que se resuelve una acción individual de nulidad de cláusulas abusivas ex art. 43 LEC: la existencia de un derecho del consumidor a desvincularse de la acción colectiva de la que podría resultar beneficiario, para entablar una acción individual en tutela de su propio interés. De esta forma se manifiesta que en derecho comunitario la acción individual de los consumidores no es subsidiaria de la tutela colectiva, pese a la importancia reconocida a esta última en la efectividad de la tutela de los derechos de los consumidores por su carácter preventivo y su eficacia disuasoria[233].

La STJUE 14 abril 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa) justifica la existencia de este derecho del consumidor de desvincularse de una acción colectiva, por un lado, en la facultad del consumidor de renunciar a hacer valer sus derechos y en particular a que se declare el carácter no vinculante de una cláusula abusiva cuando sea consciente del mismo otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (apartado 25)[234], pero sobre todo en el hecho de que negar al consumidor el derecho a separarse de la acción colectiva para litigar de manera individual comprometería el derecho de toda persona de acceder a los tribunales en tutela de derechos subjetivos reconocidos por el Derecho de la Unión (art. 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales) y el principio de efectividad, conforme al cual las normas procesales de los ordenamientos nacionales no deben estar articuladas de tal manera que hagan imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el derecho comunitario[235], en este caso, el derecho del consumidor a no verse vinculado en sus relaciones contractuales por una cláusula abusiva (art. 6.1 directiva 13/1993 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores). En concreto, la negativa del derecho del consumidor a desvincularse de la acción colectiva implicaría que perdería necesariamente los derechos que le serían reconocidos en el marco de una acción individual, esto es, la toma en consideración de todas las circunstancias que caracterizan su causa (apartado 40), sin que el trámite de intervención en el proceso colectivo previsto en la normativa nacional (art. 15 LEC) sea suficiente para garantizar un ejercicio efectivo del derecho del consumidor para hacer valer todas estas circunstancias particulares puesto está sujeto, tal como resulta del auto de remisión, a condicionantes relativos a la determinación del órgano jurisdiccional competente y a los motivos que pueden invocarse[236].

De este modo, la STJUE 14 abril 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa), no sólo resuelve la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que la suspensión de un procedimiento individual de nulidad de una cláusula abusiva por la pendencia de un procedimiento colectivo sobre una cláusula análoga por prejudicialidad civil ex art. 43 LEC es contraria al derecho comunitario, sino que además sirve para clarificar la cuestión capital de la relación en nuestro ordenamiento de la relación entre las acciones colectivas de tutela de consumidores y las acciones individuales, en el sentido de que el consumidor no pierde su derecho al ejercicio de una acción individual mientras esté pendiente de resolución una acción colectiva de la que pudiera resultar beneficiario, desvinculándose de esta manera de aquella. De otro modo, el sistema español de acciones colectivas sería un sistema "sui generis", sin parangón en el derecho comparado, por vincular irremisiblemente a los titulares de los derechos subjetivos afectados al resultado de un procedimiento que no han iniciado, aunque no intervengan expresamente en el mismo y respecto del que ni tan siquiera se les atribuye la oportunidad de separarse para litigar individualmente en defensa de su propio interés. En derecho comparado, la coordinación de las acciones colectivas y el derecho de cada afectado a defender individualmente sus propios derechos e intereses se hace fundamentalmente a partir de dos sistemas: el de opt-in, conforme al cual los afectados sólo están vinculados por la sentencia del proceso colectivo si han manifestado expresamente su voluntad de participar en él y el de opt-out, propio del derecho norteamericano, en el que todos los perjudicados sin necesidad de intervenir en el proceso se ven afectados por el mismo, pero quedando a salvo su derecho de excluirse de dicho proceso[237]. Pues bien, de no admitirse el derecho de cada afectado a desvincularse de la acción colectiva, el sistema español no sería un sistema de opt-in, puesto que en virtud del art. 222.3 LEC la sentencia vincula a cada afectado aunque no haya sido parte, pero tampoco sería un sistema de opt-out, quedando los consumidores afectados atrapados sin más remedio en un procedimiento colectivo[238]. Tras la STJUE 14 abril 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa) esta facultad de autoexclusión ha de ser reconocida en el ordenamiento español, sin necesidad de una intervención legislativa expresa, mediante una interpretación que privilegie la independencia de la acción individual, frente a la colectiva, que se deduce del art. 11.1 LEC, sin que sea preciso que la facultad de autoexclusión deba ejercitarse mediante comparecencia en el proceso colectivo, sino que a tal efecto bastaría la propia interposición de la demanda individual, con anterioridad a que se hubiera dictado sentencia firme en el proceso colectivo.

5. El sistema de reclamación extrajudicial previsto por del Real Decreto Ley 1/2017

5.1. Las características del sistema de reclamación extrajudicial

El Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (en adelante RD Ley 1/2017), establece un procedimiento de reclamación extrajudicial para la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de las cláusulas suelo contenidas en préstamos hipotecarios con consumidores (art. 2). Esta reclamación previa es voluntaria para el consumidor que puede acudir directamente a los tribunales de justicia para solicitar la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la restitución de lo indebidamente cobrado sin necesidad de pasar previamente por este trámite (art. 3.1)

Si efectuada la reclamación extrajudicial, la entidad financiera considera que la devolución no es procedente deberá comunicar al prestatario en el plazo de tres meses las razones en las que motiva su decisión y con ello el procedimiento de reclamación previa se dará por finalizado (art. 3.2), teniendo entonces el consumidor abierta la puerta para el ejercicio de una acción judicial (art. 3.4.a). Es decir, el Real Decreto 1/2017 establece un procedimiento "soft" que deja en manos de las entidades financieras la decisión de restituir o no las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo y no prevé el sometimiento de la controversia entre las partes a una entidad arbitral que pudiera dirimir la cuestión con carácter vinculante. Y es que mediante un mandato legal imperativo no se podía ir más allá, no sólo porque establecer un procedimiento arbitral obligatorio y vinculante para las entidades financieras supondría vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), sino porque también lo impide el derecho comunitario, en concreto la Directiva 2013/11 de 21 de mayo de 2013, relativa a la Resolución Alternativa de Litigios en materia de consumo (Directiva ADR), según la cual (art. 10.2) una solución arbitral vinculante requiere que las dos partes hayan aceptado previamente de forma voluntaria someter la cuestión a dicho arbitraje vinculante. En este mismo sentido, el art. 9 de la Ley 60/2103, de 23 de diciembre, de Arbitraje exige para que la cuestión quede sometida a arbitraje un convenio arbitral e igualmente el art. 58 TR-LGDCU dispone que la sumisión de las partes al sistema arbitral de consumo es voluntaria.

Por lo tanto, de acuerdo con el sistema de reclamación extrajudicial previsto en el RD Ley 1/2017 son las propias entidades las que establecerán los criterios con los que decidirán sobre la admisión de las devoluciones. En este sentido, alguna entidad ya ha anunciado en medios de comunicación que no devolverá el dinero cobrado en virtud de la cláusula suelo en ningún caso puesto que considera que todas sus cláusulas suelo incluidas en sus préstamos hipotecarios son transparentes por estar resaltadas en negrita, lo que claramente contrasta con los mucho más exigentes criterios de transparencia establecidos por la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) y por la doctrina del TJUE, expresada por ejemplo en la STJUE 30 abril 2014 ((Asunto C-26/13, Kásler vs OTP Jelzálogbank Zrt). Al tiempo de la edición de este libro, anterior incluso a que haya transcurrido el plazo de un mes atribuido por la disposición adicional primera del RD Ley 1/2017 a las entidades de crédito para que establezcan el sistema de reclamación previa, no es posible anticipar si el sistema será efectivo o no, aunque quepa presumir que las entidades, en la resolución de las reclamaciones extrajudiciales aplicarán criterios más restrictivos al valorar si una cláusula suelo es abusiva o no por una falta de transparencia que los previstos por la Jurisprudencia.

Sea como fuere, teniendo en cuenta que el procedimiento de reclamación extrajudicial previsto es gratuito (Disposición Adicional Tercera), la reclamación extrajudicial por el consumidor parece una opción razonable para el consumidor en los supuestos en que la nulidad de la cláusula suelo se antoje clara, por no haber recibido el consumidor ninguna información por escrito sobre la existencia de la cláusula suelo y su funcionamiento, no disponer de unos especiales conocimientos en materia financiera y haberse formalizado el contrato en un momento en el que el interés nominal pactado se encontrara por encima del Euríbor. En el peor de los casos, de no aceptar la entidad la restitución, el consumidor sólo habrá perdido tres meses.

5.2. Procedimiento

El procedimiento se iniciará mediante reclamación dirigida a un departamento o servicio especializado que habrá de crear cada entidad en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del RD Ley 1/2017, de cuya dirección postal y electrónica se deberá informar al cliente tanto en cualquier oficina de la entidad, como en su página web, según dispone la Disposición Adicional Primera. 1 y 2. No obstante, la Disposición Adicional Primera. 3 permite que la reclamación se presente desde el mismo momento de la entrada en vigor del RD Ley 1/2017 antes de que la entidad haya constituido el referido departamento específico, lo que plantea el problema de la determinación del lugar en el que deban presentarse estas reclamaciones.

Según dispone el art. 3.2 del RD Ley 1/2007, recibida la reclamación, la entidad deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitir una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo, en el que se han de incluir las cantidades correspondientes a los intereses legales. Si por el contrario, la entidad considera que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial. Aunque en este punto, el RD Ley 1/2007 es algo confuso, parece que en caso de que la entidad considere que no resulta procedente la reclamación no está obligada a efectuar el cálculo de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo, puesto que el art. 3.2 RD Ley 1/2017 se refiere al cálculo de "la cantidad a devolver".

Si en virtud de lo dispuesto en el art. 3.2 RD Ley 1/2017 la entidad hubiese efectuado el cálculo de la cantidad a devolver al consumidor, este deberá manifestar si está de acuerdo o no con el cálculo efectuado y si lo estuviera, la entidad acordará la devolución del efectivo (art. 3.3) o bien podrá acordar con el consumidor la adopción de una medida compensatoria distinta de la devolución del efectivo, por ejemplo, la amortización de parte del capital prestado o una novación del tipo de interés nominal (Disposición Adicional Segunda). En este caso, para evitar que la aceptación de esta medida compensatoria por el consumidor se realice sin el debido conocimiento de causa, la Disposición Adicional Segunda exige que el consumidor haya recibido información suficiente y adecuada sobre la cantidad a devolver, la medida compensatoria y el valor económico de esa medida. La aceptación de la oferta de la medida compensatoria, para la que el consumidor dispone de un plazo de quince días, deberá hacerse en forma manuscrita y en documento aparte.

El plazo para que las partes lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del consumidor las cantidades que se hayan de devolver es de tres meses desde la reclamación (art. 3.4), aunque se entiende que debe quedar siempre a salvo, en su caso, el plazo de quince días que la Disposición Adicional Segunda concede al consumidor para aceptar la oferta de una medida compensatoria de la devolución del efectivo. Aunque la Disposición Adicional Primera. Tres del RD Ley 1/2017 permita que los consumidores presenten sus reclamaciones desde su entrada en vigor, es decir, antes de que transcurra el plazo de un mes que las entidades tienen para adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el RD Ley 1/2017, en tal caso, el plazo de tres meses al que se refiere el art. 3.4 no empezará a contarse hasta la efectiva adopción por la entidad de las medidas necesarias para su cumplimiento o haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente.

Se entenderá que el procedimiento de reclamación extrajudicial ha concluido sin acuerdo y que, por lo tanto, queda abierta para el consumidor la vía judicial en los siguientes supuestos (art. 3.4): a) si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor; b) si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad del crédito al consumidor reclamante; c) si el consumidor no está de acuerdo con el cláusula de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida; d) si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

Aunque el art. 3.4.b) haya previsto como una forma de terminación del proceso de reclamación extrajudicial la ausencia de comunicación alguna por parte de la entidad en el plazo de tres meses, no se debe considerar el silencio una opción legítima a disposición de la entidad financiera frente a una reclamación. Según el art. 3.2 ante una reclamación la entidad tiene dos opciones: efectuar el cálculo de la cantidad a devolver al consumidor y emplazar a este para que manifieste si está de acuerdo con dicho cálculo o bien rechazar la reclamación por considerar que no es procedente la devolución motivando las razones. El silencio de la entidad financiera ante una reclamación en el plazo de tres meses es, por lo tanto, un incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 3.2 RD Ley 1/2017.

Por otra parte, como dispone el referido art. 3.4.d) RD Ley 1/2017 el consumidor puede tener también por concluido el procedimiento de reclamación extrajudicial si a pesar de haber efectuado la entidad el cálculo de la cantidad a devolver y de haber manifestado el consumidor su conformidad con este cálculo, no se hubiera puesto a su disposición de modo efectivo la cantidad ofrecida en el plazo de tres meses desde la reclamación. En ese caso, el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad obviamente no constituye un título ejecutivo, por lo que la restitución de las cantidades indebidamente cobradas tendría que solicitarse en un procedimiento declarativo en el que se ejercitase una acción de nulidad de la cláusula suelo, si bien en dicho procedimiento el cálculo de la devolución previamente efectuado por la entidad tendría una importancia capital, puesto que la entidad financiera demandada no podría oponer a la demanda el carácter válido de la cláusula suelo o contradecir el cálculo que previamente había efectuado, sin contravenir sus propios actos.

5.3. La relación entre la reclamación extrajudicial y la acción judicial de nulidad

Como ya se ha dicho, el procedimiento de reclamación extrajudicial es voluntario para el consumidor y, por lo tanto, este no viene obligado a presentar una reclamación extrajudicial previa antes de interponer una acción judicial de nulidad de cláusula suelo y restitución de las cantidades indebidamente cobradas (art. 3.1). Por otra parte, el consumidor que hubiera presentado una reclamación extrajudicial puede dar por finalizado el procedimiento en cualquiera de los supuestos previstos en el art. 3.4 RD Ley 1/2017, teniendo abierta entonces la vía judicial.

Sin embargo, según dispone el art. 3.6 RD Ley 1/2017, mientras se sustancie este procedimiento de reclamación extrajudicial, ninguna de las dos partes podrá ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento de reclamación previa con el mismo objeto, apenas se tenga constancia, se suspenderá el proceso judicial hasta que se resuelva la reclamación extrajudicial previa.

Este precepto plantea la duda de si la suspensión del procedimiento judicial iniciado antes de que haya finalizado el procedimiento de reclamación extrajudicial previamente iniciado se predica sólo respecto de procedimientos declarativos o también de procedimientos ejecutivos. En principio, el objeto de un proceso de ejecución hipotecaria no es el mismo que el de la reclamación extrajudicial de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo, por lo que al no concurrir la identidad objetiva que requiere el art. 3.6 RD Ley 1/2017, no debe haber ningún obstáculo para que mientras se sustancia la reclamación extrajudicial la entidad financiera inicie un procedimiento de ejecución hipotecaria. Sin embargo, si en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria el consumidor opusiera el carácter abusivo de la cláusula suelo (art. 695.4 LEC) entonces ya sí que el objeto de esta oposición es parcialmente coincidente con el de la reclamación extrajudicial a la que se refiere el RD Ley 1/2017, por lo que podría plantearse la suspensión de la tramitación de la oposición a la ejecución en tanto que no finalizase el procedimiento de reclamación extrajudicial. No obstante, en contra de la suspensión de la tramitación de la oposición a la ejecución hipotecaria fundada en el carácter abusivo de la cláusula suelo por estar sustanciándose una reclamación extrajudicial al respecto puede alegarse que el art. 697 LEC sólo permite la suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal. No obstante, esta cuestión se antoja más teórica que práctica puesto que la entidad financiera ejecutante puede poner fin unilateralmente al procedimiento de reclamación extrajudicial antes de agotarse el plazo de tres meses, comunicando al consumidor que no considera procedente la devolución.

Por lo que respecta a los procedimientos judiciales en curso a la entrada en vigor del RD Ley 1/2017 en los que se dirima una pretensión de nulidad de cláusula suelo y restitución de las cantidades indebidamente cobradas, la Disposición Transitoria única del RD Ley 1/2017 permite que las partes de común acuerdo soliciten la suspensión del procedimiento judicial para someterse al procedimiento de reclamación extrajudicial, si bien esta suspensión habrá de solicitarse de conformidad con lo dispuesto en la LEC, lo que plantea la duda de si en virtud del art. 19.4 LEC, esta suspensión no puede ser superior a sesenta días.

5.4. Incidencia de la reclamación extrajudicial previa sobre la condena en costas en un proceso judicial posterior

El art. 4 RD Ley 1/2017 contiene unas disposiciones especiales sobre imposición de costas procesales de un eventual proceso judicial, que tratan de incentivar al consumidor a acudir al procedimiento de reclamación extrajudicial y a no rechazar el cálculo de las cantidades a devolver efectuado por la entidad.

La primera de estas reglas en materia de costas se refiere al caso de que el consumidor hubiera rechazado el cálculo efectuado por la entidad de la cantidad a devolver o declinase por cualquier motivo la devolución del efectivo y posteriormente ejercitase una acción judicial de nulidad de la cláusula suelo y restitución de las cantidades indebidamente cobradas. En tal supuesto, dispone el art. 4.1 RD Ley 1/2017 que sólo se impondrán las costas a la entidad financiera si el consumidor hubiera obtenido una sentencia más favorable a la oferta recibida de dicha entidad. El precepto es totalmente lógico, puesto que en los demás casos, el consumidor, rechazando la oferta realizada por la entidad en el marco del procedimiento de reclamación extrajudicial, ha provocado inútilmente un procedimiento judicial. Pero este criterio de imputación de costas puede plantear un problema operativo práctico, puesto que es muy común que en el "petitum" de la demanda de nulidad de cláusulas suelo no se cuantifique el importe de la cantidad concreta que reclama, sino que en virtud de la facultad prevista por el 219.1 LEC simplemente se dejen señaladas las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación en ejecución de sentencia. En ese caso, no será posible en el momento de dictarse la sentencia y de pronunciarse el juzgador sobre la condena en costas conocer si se condena a la entidad financiera a la restitución de una cantidad superior a la reconocida en el procedimiento de reclamación extrajudicial. Por lo tanto, el consumidor que quiera obtener un pronunciamiento favorable en costas, después de haber rechazado en el procedimiento de reclamación extrajudicial el cálculo efectuado por la entidad de la cantidad a devolver, deberá cuantificar en la demanda la cantidad que está reclamando. Por otra parte, si después de haber rechazado el consumidor la cantidad ofrecida por la entidad en el procedimiento de reclamación extrajudicial, esta hubiera continuado aplicando la cláusula suelo, la comparación entre la cantidad que se ofreció en el procedimiento de reclamación extrajudicial y la cantidad a cuya restitución se condena en la sentencia ha de hacerse con referencia al momento en que se hizo la cuantificación de la cantidad a devolver en el procedimiento de reclamación extrajudicial, puesto que de no ser así, siempre la cantidad a la que se condenaría en la sentencia sería superior a la ofrecida en el procedimiento de reclamación extrajudicial por el efecto de la cláusula suelo no eliminada sobre los intereses nominales devengadas posteriormente.

El art. 4.2 RD Ley 1/2017 contiene otros criterios sobre imputación de costas para el caso de que el consumidor no hubiera acudido al procedimiento de reclamación extrajudicial y en el proceso judicial la entidad financiera se allanase total o parcialmente. En caso de allanamiento total de la entidad antes de la contestación a la demanda, supuesto al que se refiere el art. 4.2.a), se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1.II LEC, de la Ley 1/2000 y por lo tanto no habrá condena en costas a la entidad financiera demandada y ello, debe entenderse, aunque el consumidor hubiera realizado previamente un requerimiento de pago de manera fehaciente a la entidad, al margen del procedimiento de reclamación extrajudicial del RD Ley 1/2017. "Sensu contrario" si el consumidor hubiera iniciado un procedimiento de reclamación extrajudicial que hubiera finalizado de manera infructuosa por cualquiera de las causas previstas en el art. 3.4 RD Ley 1/2017 y la entidad financiera se allanara a una demanda posterior habrá habido mala fe de esta y resulta procedente la condena en costas. En caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, supuesto al que se refiere el art. 4.2.b, siempre que aquella consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

NOTES:

[186] Si bien este control de oficio se ha previsto sólo de manera expresa en la ejecución ordinaria, el mismo es también predicable del procedimiento especial de ejecución hipotecaria por el carácter supletorio que en este procedimiento tienen las normas previstas para la ejecución ordinaria, en virtud de la remisión efectuada por el art. 681 LEC. Así lo han puesto de manifiesto, entre otros, Martín Pastor, J., "La Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social", Diario la Ley, Núm. 8085, mayo 2013 (versión electrónica), pág. 9; De Lucchi López-Tapia, Y. y Ruiz-Rico Ruiz, J. M., "Aspectos procesales y civiles de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios", Revista General de Derecho Procesal, núm. 31, 2013, pág. 4; Senés Montilla, C., "La reforma de la ejecución ordinaria e hipotecaria" en La protección del deudor hipotecario (Aproximación a la Ley de Medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social" (Dir. A. Núñez Iglesias, Coords. J. A. Escartín Ipiéns y María Angustias Martos Calabrús), Ed. Comares, Granada, 2014, pág. 162; ; Domínguez Ruiz, L, "El control de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo·, Revista General de Derecho Procesal, núm. 35, 2015 (versión electrónica), pág. 11.

[187] No faltan los autos que han declarado no abusiva una cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria, simplemente sobre la base de la prueba documental aportada por la entidad ejecutante, por ejemplo, el Auto AP Zaragoza (Sec. 5ª) 19 noviembre 2013 (núm. 449/2013) la consideró lícita por su inclusión con claridad en la oferta vinculante suscrita por los prestatarios.

[188] Otro tanto cabe decir en relación a la audiencia concedida a las partes previa a la posible declaración de oficio del carácter abusivo de la cláusula (art. 552.1.II LEC).

[189] Es cierto que dispone el art. 695.4. II LEC que en todo caso producirán efectos limitados al procedimiento de ejecución los autos que resuelvan incidentes de oposición a la ejecución que no sean susceptibles de ser recurridos en apelación (que son los que resuelven sobre los motivos de oposición 1º, 2º y 3º del art. 695.1. LEC), pero ello no implica necesariamente que sensu contrario los autos que resuelvan incidentes de oposición a la ejecución que sean susceptibles apelación, como son los que resuelven sobre el carácter abusivo de una cláusula (art. 695.4. I LEC), produzcan un efecto definitivo de cosa juzgada, no sólo porque la atribución de un efecto de cosa juzgada a tales autos supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes del proceso de ejecución, sino porque el efecto de cosa juzgada conforme al art. 222 LEC solamente se predica de sentencias, por lo que la extensión de este efecto también a autos debería tener lugar mediante una mención expresa y no por un argumento sensu contrario. En el mismo sentido, Senés Montilla, C., "La reforma de la ejecución ordinaria e hipotecaria" en La protección del deudor hipotecario..., op. cit., pág. 163, considera que el pronunciamiento judicial que resuelve sobre el carácter abusivo de una cláusula en un procedimiento de ejecución hipotecara tiene eficacia incidenter tantum, como lógica consecuencia de la limitación de los medios de prueba consustanciales a este procedimiento de ejecución especial. Igualmente niega el efecto de cosa juzgada del auto que resuelve sobre este motivo de oposición en el motivo de ejecución hipotecaria Ruíz-Rico Ruiz, J.M y de Lucchi López-Tapia, Y. "El debido tratamiento de las ejecuciones hipotecarias a la luz de la reciente jurisprudencia del TJUE", Diario la Ley, núm. 8139, septiembre 2013 (versión electrónica), pág. 13.

[190] En contra, el Auto AP Córdoba (Sec. 1ª) 30 abril 2014 (Tol 4411367) estima que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de ser el sobreseimiento de la ejecución con el argumento de que "el cálculo basado en una estipulación ineficaz hace que la cantidad reclamada sea inexigible".

[191] Auto AP Barcelona (Sec. 11ª) 27 marzo 2015 (Tol 4894570) que alude en este sentido a un acuerdo de los presidentes de las secciones civiles de la audiencia provincial de Barcelona de 15 de diciembre de 2014.

[192] Por ejemplo, Auto AP Jaén (Sec. 1ª) 31 marzo 2014 (Tol 4354077); Auto AP Granada (Sec. 4ª) 11 abril 2014 (Tol 4439636); Auto AP Barcelona (Sec. 14ª) 9 mayo 2014 (Tol 4316545); Auto AP Cantabria (Sec. 4ª) 9 julio 2014 (núm. 94/2014), todos ellos citados por Casasola Díaz, J. M., "Suspensión de ejecuciones hipotecarias. Análisis de la jurisprudencia menos en materia de oposición a ejecuciones hipotecarias" en Las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios (Dir. J. M. López Jiménez), 2ª Ed. Bosch, 2015, págs. 505 a 508, a los que añadimos, entre otros, los más recientes Auto AP Ourense (Sec. 1ª) 23 abril 2015 (núm. 59/2015), Auto AP Barcelona (Sec. 11ª) 27 marzo 2015 (Tol 4894570), Auto AP Cádiz (Sec. 8ª) 25 septiembre 2015 (Tol 5546366), Auto AP Huelva (Sec. 2ª) 25 mayo 2016 (Tol 5787771).

[193] Resulta especialmente significativo el caso de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba. Este mismo órgano mediante Auto AP Córdoba (Sec. 1ª) 30 abril de 2014 (Tol 4411367) confirmó el pronunciamiento del auto del juzgado de instancia que decretaba el sobreseimiento de la ejecución por la apreciación del carácter abusivo de una cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario y, el mismo día, mediante Auto AP Córdoba (Sec. 1ª) 30 abril 2014 (Tol 4411369), confirmó el auto del juzgado de instancia recurrido que, a diferencia del anterior, declarada abusiva la cláusula suelo, había decretado que continuase la ejecución sin la aplicación de la referida cláusula, ordenando la práctica del nuevo cálculo de intereses. Esta aparente incongruencia de dos resoluciones dictadas por el mismo órgano el mismo día podía estar justificada por el distinto sentido de los recursos planteados en uno y otro caso, pues en el segundo caso, la entidad financiera, que era la parte recurrente, lógicamente, no solicitó que se decretase el sobreseimiento de la ejecución, lo que sería más perjudicial para ella que el recalculo de intereses decretado por el auto de la instancia, sino solamente que no se considerase abusiva la cláusula suelo. Sin embargo, la oscilación del criterio seguido por este órgano ha continuado en resoluciones posteriores. Los Autos AP Córdoba (Sec. 1ª) 16 enero 2015 (Tol 4810023) y 14 enero 2015 (Tol 4809988) seguían considerando que la consecuencia de la apreciación del motivo de oposición fundado en el carácter abusivo de la cláusula suelo había de ser el sobreseimiento, con el argumento de que la cláusula suelo afecta al precio, de forma que la acreedora había dado por vencido el préstamo por el impago de cantidades que habían sido calculadas conforme a una cláusula ineficaz, por lo que la nulidad de una cláusula suelo provocaba la pérdida de virtualidad jurídica del incumplimiento que da lugar al vencimiento anticipado y al ejercicio de la acción ejecutiva. Sin embargo, el Auto AP Córdoba (Sec. 1ª) 27 enero 2015 (Tol 4809971) cambió el criterio, entendiendo que la cláusula suelo no constituye el fundamento de la ejecución, sino que sólo incide en el cálculo de la cantidad que se reclama, por lo que la consecuencia debía ser la continuación del procedimiento de ejecución con el recalculo de la cantidad que se reclama.

[194] Aboga por descontar en la nueva liquidación las cantidades pagadas indebidamente por el deudor en virtud de la cláusula suelo el Auto AP Jaén (Sec. 1ª) 31 marzo 2014 (Tol 4354077); Auto AP Barcelona (Sec. 14ª) 9 mayo 2014 (Tol 4316545) y Auto AP Barcelona (Sec. 4ª) 29 enero 2016 (Tol 5677939), si bien con efectos retroactivos limitados a 9 mayo 2013.

[195] Esta interpretación, por la que ya se abogó en un trabajo precedente, Pertíñez Vílchez, F., "Las cláusulas abusivas en los procesos de ejecución hipotecaria", en Desahucios y ejecuciones hipotecarias. Un drama social y un problema legal (Dir. I. Sánchez Ruiz de Valdivia y M. Olmedo Cardenete), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, págs. 294, es la que sostienen, entre otros los Auto AP Granada (Sec. 4ª) 11 abril 2014 (Tol 4439636); Auto AP Barcelona (Sec. 1ª) 16 febrero 2015 (Tol 4839858); Auto AP Barcelona (Sec. 4ª) 18 febrero 2015 (Tol 4845482); Auto AP Barcelona (Sec. 11) 27 marzo 2015 (Tol 4894570); Auto AP Granada (Sec. 5ª) 20 noviembre 2015 (Tol 5639951). Destacamos de entre los anteriores, por su claridad, el Auto AP Barcelona (Sec. 1ª) 16 febrero 2015 (Tol 4839858), "la eficacia de la nulidad habría de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a 'la cantidad exigible' a que se refiere el artículo 695 LEC, sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio...".

[196] Siguiendo la doctrina establecida por las SSTS 22 abril 2015 (Tol 4952038), 7 septiembre 2015 (Tol 5438609) en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas sobre intereses moratorios, que si bien dictada en principio en relación a préstamos personales, se ha considerado también extensible a préstamos hipotecarios, STS 8 septiembre 2015 (Tol 5438985) y STS 3 junio 2016 (Tol 5741306). Así ha sido el caso del Auto AP Cádiz (Sección 8ª) 25 septiembre 2015 (Tol 5546366).

[197] Con anterioridad a la fijación del criterio respecto a la retroactividad limitada a 9 de mayo 2013 por la STS 25 marzo 2015, alguna resolución como el Auto AP Madrid (Sec. 28ª) 6 febrero 2015 (Tol 4836448), entendiendo que la irretroactividad de la sentencia que se dictase había de ser total, había negado que pudiera solicitarse la adopción de la medida cautelar consistente en la inaplicación de la cláusula suelo durante el procedimiento, que se hubiera fundamentado por el solicitante en el peligro de que la sentencia no acogiese la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente pagadas desde la interposición de la demanda, puesto que más que ante una medida cautelar con su correspondiente nota de instrumentalidad respecto de la sentencia que se dictase, se estaría invocando la aplicación de una medida correctora o contradictoria con el fallo definitivo. En sentido similar, se había pronunciado el Auto AP Ourense (Sec. 1ª) 27 febrero 2015 (núm. 31/2015).

[198] Por ejemplo, Auto AP Córdoba (Sec. 1ª) 21 febrero 2014 (Tol 4415831); Auto AP Sevilla (Sec. 5ª) 8 julio 2014 (Tol 4989351); Auto AP Ourense (Sec. 1ª) 19 marzo 2015 (núm. 46/2015); Auto AP Madrid (Sec. 28ª) 26 febrero 2016 (Tol 5709848). En la doctrina, se suma a este planteamiento Berrocal Lanzarot, A. I., "Cuestiones controvertidas en torno a las cláusulas abusivas insertas en los préstamos o créditos hipotecarios", Revista Crítica Derecho Inmobiliario, 2016, núm. 753, págs. 499 y 450.

[199] Así lo ha expresado, por ejemplo, el Auto AP Alicante (Sec. 8ª) 21 mayo 2014 (núm. 35/2014) "siendo cierto que son institutos distintos la tutela cautelar y la tutela sumaria, también lo es que tras la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha generalizado la subsunción de ésta en aquella surgiendo la necesidad de dar una nueva proyección, según los casos, a los presupuestos propios de la tutela cautelar y muy en particular al del periculum in mora".

[200] Auto AP Castellón (Sec. 3ª) 15 diciembre 2014 (núm. 264/2014).

[201] Los Autos AP Alicante (Sec. 8ª) 21 mayo 2014 (núm. 35/2014) y y AP Alicante (Sección Tribunal Marca Comunitaria) 29 enero 2015 (núm. 7/2015) respecto del perfil especial que adopta el requisito del "periculum in mora" en relación a las medidas anticipativas señalan que "aunque se enuncia en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el periculum in mora en su formulación tradicional, en cuanto se admiten medidas de protección actual de los derechos litigiosos --que hemos identificado próximas a la tutela sumaria-- también cabe identificar el riesgo de la demora procesal con el mero estado de insatisfacción subjetiva que genera en el demandante la imposibilidad de obtener hic et nunc el reconocimiento del derecho ". y en el caso particular de las cláusulas suelo, el peligro de mora procesal se concreta en que "de no adoptarse ahora medida alguna que impida la continuación de la aplicación de la cláusula suelo no autorizada, se permitiría que a medio de una actuación que prima facie aparece como antijurídica, se siga vulnerando el patrimonio de los demandantes hasta tanto recaiga sentencia firme, lesión de difícil --y quizá imposible-- reparación por más que llegara a abonarse la contraprestación patrimonial correspondiente".

[202] Como, creemos que indebidamente, ha señalado el Auto AP Córdoba (Sec. 1ª) 21 febrero 2014 (Tol 4415831).

[203] Además, de los ya referidos Autos AP Alicante (Sec. 8ª) 21 mayo 2014 (núm. 35/2014) y AP Alicante (Sección Tribunal Marca Comunitaria) 29 enero 2015 (núm. 7/2015), entre otros, los Autos AP Cádiz (Sec. 5ª) 6 julio 2015 (Tol 5496372) y Auto AP Cádiz (Sec. 5ª) 24 febrero 2016 (Tol 5696914) y AP Castellón (Sec. 3ª) 15 diciembre 2014 (núm. 264/2015). También el Auto AP Girona (Sec. 1ª) 6 julio 2015 (núm. 238/2015) admite que se pueda adoptar como medida anticipativa la suspensión cautelar de la suspensión cautelar de la cláusula suelo, si bien en el caso concreto denegó la adopción de la medida solicitada por innecesaria, puesto que la entidad ya había dejado de aplicar la cláusula antes del inicio del procedimiento.

[204] El Auto AP Cádiz (Sec. 5ª) 6 julio 2015 (Tol 5496372) niega que la aplicación de la cláusula suelo hasta el momento en que se solicita la adopción de la medida cautelar pueda considerarse una situación de hecho consentida por el solicitante durante largo tiempo, pues ha sido el dictado de la STS 9 mayo 2013 el detonante de toda esta materia.

[205] Por esta razón, no compartimos el criterio del Auto AP Alicante (Sec. 8ª) 21 mayo 2014 (núm. 35/14) que fijó la caución en una cuantía de 2.000 euros, equivalentes a las cantidades que derivarían de la aplicación de la cláusula suelo en las sucesivas cuotas de amortización de capital e intereses nominales durante la duración estimada del procedimiento. Más ajustado nos parece el criterio del Auto AP Cádiz (Sec. 5ª) 6 julio 2015 (Tol 5496372) que consideró correcta la fijación de la caución en 100 euros, el del Auto AP Castellón (Sec. 3ª) 15 diciembre 2014 (núm. 264/2015) o el de la AP Alicante (Sección Tribunal Marca Comunitaria) 29 enero 2015 (núm. 7/2015) que confirmaron los autos dictados en las respectivas instancias que habían fijado la caución en 300 euros.

[206] Moreno García, L. Cláusulas suelo y control de transparencia, op. cit., pág. 191 aboga por que en los supuestos en que se estime la medida, la caución no sea muy elevada "atendiendo a las dificultades por las que atraviesan los deudores hipotecarios en los últimos tiempos, la previsibilidad de estimar la nulidad de la cláusula suelo y los escasos perjuicios para la entidad demandada".

[207] Es cierto que la STJUE 26 abril 2012 (asunto C-47/10, Nemzeti vs Invitel) ha declarado que es conforme a derecho comunitario una norma nacional en virtud de la cual la declaración de nulidad de una cláusula abusiva en el marco de una acción de cesación surta efectos para cualquier consumidor que haya celebrado un contrato con el profesional demandado aunque no haya sido parte en el procedimiento y es cierto también que en este sentido el art. 221.1.2 LEC establece que la sentencia que declare ilícita una actividad o conducta determine también si tal declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, pero sólo si este efecto extensivo se hubiera de producir "conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios". Es decir, esta norma no confiere al juzgador una habilitación para extender de oficio el efecto de una sentencia en la que se declare la ilicitud de una determinada conducta de la demandada a los consumidores afectados por dicha conducta que no hayan sido parte en el proceso, sino sólo a declarar este efecto ultra vires cuando así lo determine la legislación de protección de consumidores y usuarios y tratándose del ejercicio de acciones de cesación de cláusulas abusivas, según la normativa de protección de consumidores y usuarios este efecto extensivo se producirá sólo si a la acción de cesación se hubiese acumulado por el demandante una acción de nulidad de las cláusulas declaradas abusivas y de restitución de las cantidades que se hubiesen cobrado indebidamente en virtud de las mismas (art. 53.3 TR-LGDU).

[208] Cordón Moreno, F, "La sentencia de ADICAE (1): ¿tutela de intereses difusos o de intereses colectivos", Centro de estudios de Consumo(Universidad de Castilla la Mancha) (www.uclm.es/centro/cesco), abril 2016. pág. 4, ha criticado que la acción ejercitada en este procedimiento haya sido calificada como una acción de restitución de daños difusos (art. 11.3 LEC) y no como una acción de restitución de daños colectivos "strictu sensu" (art. 11.2 LEC), lo que conlleva diferencias de régimen procesal en cuanto a legitimación (arts. 11. 2 y 3 LEC), llamamiento e intervención de los afectados (art. 15.2 LEC) y efectos de la sentencia (art. 221 LEC). Según este autor, "la difícil determinación" de los afectados a la que se refiere el art. 11.3 LEC no se debe asimilar con una determinación costosa, pues a su juicio la determinación de todos los consumidores afectados por el empleo de cláusulas suelo y la consiguiente notificación a cada uno por la asociación demandante de su intención de interponer la demanda (art. 15.2 LEC), aun asumiendo que sería costosa, no es imposible, ni difícil, pues al efecto gozaba la asociación demandante de la diligencia previa del art. 256.1.6 LEC para solicitar de las entidades demandadas el listado de prestatarios consumidores en cuyas escrituras de préstamo se incluía una cláusula suelo. No estamos de acuerdo en este punto con el citado autor, pues los consumidores afectados por cláusulas suelo en préstamos hipotecarios no son siempre fácilmente determinables (art. 11.2 LEC), ya que la condición de afectado depende de circunstancias fácticas y jurídicas, como la condición misma de consumidor, que no siempre resulta tan clara, por lo que no puede dejarse en manos de las entidades demandadas la determinación unilateral del grupo de afectados --por medido de la medida preliminar del art. 256.1.6 LEC-- y ésta es una condición que debería acreditarse, caso por caso, en sede de ejecución a través del trámite previsto en el art. 519 LEC.

[209] A la fecha de finalización de la edición de este libro todavía no se ha dictado sentencia de la audiencia provincial de Madrid que resuelva el recurso de apelación planteado.

[210] Como ha señalado Corominas Bach, "La tutela colectiva de los intereses afectados por las cláusulas suelo" en Vivienda, préstamo y ejecución (Dirs. M. Espejo Lerdo de Tejada y Juan Pablo Murga Fernández), Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2016, págs. 909 a 912, no concurre la objetividad de los elementos jurídico-fácticos que permitan una indemnización colectiva, pues el juicio sobre la falta de información o transparencia remite necesariamente a una valoración de las circunstancias personales, con cita del Auto de la AP de A Coruña 15 febrero 2013 (núm. 18/2013) que considera improcedente una acción colectiva fundada en la falta de información.

[211] Compartimos la crítica de De Torres Perea, J. M., "Nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia fundada en una insuficiente información del cliente bancario...", op. cit., pág. 44, en el sentido de que la naturaleza de este tipo de ilícito, la falta de transparencia, "obliga a limitar la actividad probatoria a un caso concreto, pues en cada supuesto las circunstancias concurrentes cambian y no es válido ni justo intentar dar una pauta general cuando la propia formación de cada consumidor pueda determinar que ante unas mismas circunstancias, ante el cumplimiento de unos mismos requisitos formales, una persona pueda quedar perfectamente informada y otra no".

[212] Sólo así se puede explicar que en la primera instancia ni tan siquiera se celebrara el acto del juicio, dictándose sentencia tras la celebración de la audiencia previa, en virtud de la facultad conferida al juzgador por el art. 429.8 LEC, a pesar de la trascendencia de los intereses en juego, nada más y nada menos que el orden público económico español, si nos atenemos a lo dicho por la STS 9 mayo 2013. También resulta muy significativo que se haya obviado en la sentencia cualquier referencia a las pretensiones individuales ejercitadas por los consumidores que hicieron uso de su facultad de intervención en el proceso conforme al art. 15.3 LEC y que de conformidad con el art. 221.3 LEC tenían derecho a un pronunciamiento expreso sobre sus pretensiones en la sentencia. Y es que desde esta perspectiva, que declara que las cláusulas suelo son abusivas por una falta de transparencia siempre, sin matices, ni ambages, las pretensiones individuales resultan irrelevantes, puesto que la fuerza expansiva de una sentencia de condena colectiva y universal, hace innecesario un pronunciamiento sobre estas pretensiones individuales. Critica en este punto la sentencia, en cuanto que excluye un pronunciamiento expreso de las pretensiones de los perjudicados intervinientes, como exige el art. 221.3 LEC, Cordón Moreno, F., "La sentencia de ADICAE (3): otras cuestiones de naturaleza procesal", Centro de estudios de Consumo (Universidad de Castilla la Mancha) (www.uclm.es/centro/cesco), mayo 2016, pág. 2.

[213] Como ha manifestado Corominas Bach, S. "La tutela colectiva de los intereses afectados por las cláusulas suelo" en Vivienda, préstamo y ejecución, op. cit., pág. 899, si bien refiriéndose a los efectos de las acciones de cesación, la apreciación de la nulidad de una cláusula abusiva sólo podrá tener carácter "erga omnes" si los elementos jurídico-fácticos de los que se predica son objetivamente valorables. En caso contrario, su apreciación ha de ser necesariamente casuística y, por ende, solo podría solicitarse en un proceso individual.

[214] Según el Auto AP Madrid (Sección 11ª) 19 septiembre 2005 (Tol 732866), dictada en relación a una acción colectiva entablada por una asociación de consumidores por las cláusulas de redondeo al alza en contratos de préstamo hipotecario los perjudicados no intervinientes en el proceso no pueden instar la ejecución de la sentencia en cuanto que ésta no sea firme, porque "para que pueda instarse la ejecución provisional al amparo del artículo 526, precisa que el demandante haya obtenido pronunciamiento a su favor, que no consta en este caso, ni puede suplirse o reconducirse a los supuestos de ejecución forzosa del artículo 519, según se ha puesto de manifiesto a lo largo de este Auto, pues en dichas acciones colectivas la Ley distingue perfectamente los supuestos de legitimación, personación y reconocimiento de efectos a los perjudicados o beneficiarios, en el momento procesal oportuno".

[215] González Cano, I., La tutela colectiva de los consumidores y ususarios en el proceso civil, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 259; Silguero Estagnan, J. "Las acciones colectivas de grupo", Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm. 22/2003, versión electrónica (Aranzadi BIB 2004/148), pág. 18; Calderón Cuadrado, M. P. y Andrés Ciurana, B, "La sentencia dictada en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios", en Tutela de los consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Coord. Barona Vilar, S.), ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 356; Gascón Inchausti, F., "Acción de cesación" en La defensa de los consumidores y usuarios (Dir. M. Rebollo Puig, M. Izquierdo Carrasco), ed. Iustel, Madrid, 2011, pág. 962.

[216] Como afirma Grande Seara, P. La extensión subjetiva de la cosa juzgada en el proceso civil, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 89, la identidad de pretensiones u objetos procesales "a su vez, implica la identidad de los elementos que los definen o individualizan, es decir, de los respectivos sujetos, peticiones y causas de pedir". Una interpretación estricta en la observancia del requisito de la identidad de la causa de pedir en la litispendencia se desprende de las SSTS 15 julio 2004 (Tol 483381) y 1 marzo 2007 (Tol 1042362), según las cuales, la "la identidad de la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en los que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción".

[217] Auto AP La Coruña (Sec. 4ª) 6 marzo 2013 (núm. 25/2013), Auto AP Barcelona (sec. 15ª) 9 octubre 2014 (Tol 4560686).

[218] Auto AP Barcelona (Sec. 15ª) 11 junio 2013 (Tol 4954333).

[219] En palabras de Silguero Estagnán, J. "Las acciones colectivas de grupo", op. cit., pág. 13, una de las principales lagunas de la regulación española de las acciones colectivas radica en la insuficiente regulación de las situaciones de coexistencia entre procesos individuales y de grupo.

[220] En consecuencia, dispone el Auto AP Barcelona (sec. 15ª) 9 octubre 2014 (Tol 4560686) que "si se extienden a los particulares titulares de acciones individuales los efectos de la acción colectiva con los atributos propios de la cosa juzgada, de ello se sigue la idea de que tiene absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal".

[221] Grande Seara, P. La extensión subjetiva de la cosa juzgada en el proceso civil, op. cit., págs. 631 y 632; González Cano, I., La tutela colectiva de los consumidores y ususarios en el proceso civil, op. cit., págs. 631 y 632.

[222] En este mismo sentido, las Conclusiones del Abogado General Szpunar de 14 de enero de 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa) disponen que si "se admite que el control abstracto y general del carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco de una acción colectiva de cesación persigue un objetivo distinto del perseguido por las acciones individuales, deberá admitirse igualmente que, en principio, las resoluciones dictadas en el marco de las acciones individuales pueden ser distintas, pero rara vez contradictorias" (párrafo 72).

[223] La trascendencia que tiene el derecho del consumidor a litigar en su propio domicilio viene acreditada por el hecho de que el foro del domicilio del demandante para los procesos en los que se ejerciten acciones de nulidad de cláusulas de condiciones generales de la contratación (art. 52.1.14 º LEC) es inderrogable (art. 54.1 LEC).

[224] También las Conclusiones del Abogado General Szpunar de 14 de enero de 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa) hacen referencia a las limitaciones procesales de la personación individual en un procedimiento de tutela de los intereses colectivos, sin que la posibilidad de que el consumidor intervenga en la acción colectiva pueda asimilarse al ejercicio de una acción individual "(párrafo 73) la personación individual en un procedimiento de tutela de los intereses colectivos, seguido al amparo del artículo 11, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implicaría para el consumidor afectado tener que comparecer ante el tribunal que está conociendo de ese asunto, renunciando a su propio foro, el del juez mercantil del lugar de su domicilio. A continuación, el plazo de dos meses a partir de la publicación en los medios de comunicación prevista en el artículo 15, apartados 1 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede presentar ciertas dificultades prácticas para la intervención de los consumidores perjudicados en la acción colectiva. Por último, el consumidor se halla limitado por la manera en que la asociación para la protección de los consumidores haya abordado el asunto, sin poder modificar el objeto o introducir otras pretensiones, o por el retraso que, como sucede en el caso de autos, constituye un obstáculo para su protección como consumidor".

[225] Con rotundidad, Marín López, J.J., "Las acciones de clase en el derecho español", Indret, 2004/1, pág. 6, afirma con fundamento en el art. 24 CE y 11.1 LEC que "es claro, por tanto, que el ejercicio de una acción de clase por cualquiera de los legitimados para hacerlo no cierra el paso a una acción individual de indemnización de daños interpuesta a título singular por cualquiera de los miembros de la clase. Por tanto, no hay litispendencia entre la acción de clase y la acción individual". En el mismo sentido, Silguero Estagnan, J., "Las acciones colectivas de grupo", op. cit. pág. 19, en relación a los casos en que los afectados sean indeterminados o de difícil determinación entiende que "la indeterminación o la difícil determinación de los miembros del grupo, justifica que se atribuya legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 11.3 LECiv), pero no tiene por qué derivar en una exclusión de la legitimación propia que al consumidor o usuario afectado le pueda corresponder y que, el mismo art. 11 LECiv, deja subsistente de forma expresa". Parece avalar esta tesis, la STS 17 junio 2010 (Tol 1920055) --si bien referida a la extensión del efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en un proceso en el que se promovió una acción de cesación-- cuando afirma (F.D III) que "resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores".

[226] Así lo ha considerado, a modo de ejemplo, el Auto AP de Málaga (Sec. 6ª) 1 octubre 2014, según el cual, "impedir a cualquier ciudadano la prosecución de un procedimiento iniciado en defensa de sus derechos e intereses porque la ley le permite unirse a la ejecución de una sentencia dictada en otro procedimientos que otras han iniciado vulneraría el artículo 24.1 CE en cuanto que atribuye a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos". En el mismo sentido, la SAP Cáceres (Sec. 1ª) 13 febrero 2013 (Tol 3266209) afirma que "al consumidor siempre le asiste el derecho de que el Tribunal se pronuncie --sin perjuicio del ejercicio de la acción colectiva-- sobre su concreta pretensión individual (dado que no todas las condiciones financieras de los distintos préstamos hipotecarios son coincidentes), lo que no dejar de ser un exponente del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que reconoce el art. 24 CE sobre todo cuando la demanda colectiva y la individual --y de hecho así sucede-- pueden no coincidir en alguno de sus efectos, peticiones y consecuencias...".

[227] Reynal Querol, N., La prejudicialidad en el proceso civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2006, pág. 282, al nexo de conexión lógica que ha de existir entre ambos procedimientos añade la nota de la "imprescindibilidad", esto es, hay prejudicialidad civil suspensiva "en todos aquellos supuestos donde el juez civil no puede prescindir del tema prejudicial en el momento de fallar porque de él depende que el fallo que ha de dictar tenga un contenido u otro".

[228] La suspensión por prejudicialidad requiere además, según el mismo art. 43 LEC, que no sea posible la acumulación entre ambos procesos, imposibilidad de acumulación que concurre en este caso, puesto que las acciones individuales ejercitadas por un consumidor no pueden acumularse al procedimiento colectivo anterior, en virtud de la prohibición prevista en el art. 77.3 LEC para el caso en el que la competencia territorial del tribunal que conozca del proceso más moderno tenga en la Ley carácter inderogable para las partes, en relación con el art. 54.1 LEC del que se deduce la inderogabilidad del foro del domicilio del consumidor (art. 52.1.14º LEC).

[229] Por ejemplo, según la SAP Cáceres (Sec. 1ª) 13 febrero 2013 (Tol 3266209) "no puede apreciarse la prejucialidad civil regulada en el art. 43 LEC porque el consumidor tiene legitimación para litigar en su propio interés, si bien el eventual resultado positivo del proceso colectivo, por su propia naturaleza, le va a beneficiar, pero el posible resultado negativo del mismo no le impide litigar". En términos similares, Auto AP Huelva (Sec. 3ª) 23 febrero 2014 (Tol 4251110) "si bien pudiera admitirse que la resolución de la demanda colectiva de ADICAE, si finalmente se declarasen nulas todas las cláusulas suelo de Cajasol, pudiera tener influencia en las presentes actuaciones pues se allanaría el camino para el apelante que podría invocar en este procedimiento aquella sentencia de Madrid cuando fuera firme; sin embargo, caso de que no se declarasen nula las cláusulas suelo denunciadas, aquel pleito no tendría influencia en este, ya que la parte actora, consumidor, podría seguir adelante con su reclamación y demanda a nivel individual, al objeto de obtener una sentencia favorable a sus pretensiones, lo que tampoco implicaría contradicción alguna respecto de la sentencia del otro procedimiento de acción colectiva".

[230] En este mismo sentido, la magistrada Cohen Benchetrit, A., "Cuestiones prácticas que se plantean ante los Juzgados de lo Mercantil en procedimientos en los que se pretende la declaración de nulidad de una condición general de la contratación: la cláusula suelo", Práctica de los Tribunales, núm. 107, marzo-abril 2014 (edición laleyedigital), pág. 5, considera difícil de coordinar la postura que aboga por la suspensión por prejudicialidad civil con la legitimación individual que al perjudicado reconoce el art. 11 LEC. Cordón Moreno, F., "Relación entre la acción colectiva y la acción individual para la tutela de los derechos de los consumidores: cuestión prejudicial de derecho comunitario. Las conclusiones del Abogado General", Centro de estudios de Consumo (Universidad de Castilla la Mancha) (www.uclm.es/centro/cesco), enero 2016, págs. 8 y 9, va aún más allá en la defensa de la independencia de la acción individual respecto de la acción colectiva de tutela de intereses difusos (art. 11.3 LEC), puesto que con apoyo en la dicción del art. 15.3 LEC (los perjudicados que no hayan intervenido en el procesopodrán hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de esta Ley) entiende que la condición de beneficiario del consumidor perjudicado que no ha intervenido en el proceso no se adquiere automáticamente con la sentencia, sino sólo una vez la sentencia sea firme y el consumidor haya solicitado ser beneficiario de la misma por el trámite del art. 519 LEC, por consiguiente la sentencia no produce ningún efecto de cosa juzgada respecto del consumidor no interviniente.

[231] Reynal Querol, N., La prejudicialidad en el proceso civil, op. cit., , pág. 282, señala que la concurrencia de los requisitos a los que se refiere el art. 43 LEC no vincula al órgano jurisdiccional, sino que el precepto le reconoce "la facultad de valorar la oportunidad de utilizar la devolutividad para dirimir la cuestión", esto es, de suspender el procedimiento para que resuelva exclusivamente sobre la cuestión prejudicial el tribunal en el que está siendo juzgada como objeto principal (devolutividad) o para resolver por sí mismo sobre esta cuestión prejudicial (no devolutividad).

[232] En el mismo sentido, la Recomendación de la Comisión Europea de 11 de junio de 2013 (2013/396 UE) sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión, no sólo recomienda a los estados miembros la adopción del sistema opt-in de participación voluntaria en el proceso colectivo (art. 21), sino que además recomienda que todo afectado que se haya constituido voluntariamente en miembro de la parte demandante pueda retirarse de la parte demandante en cualquier momento antes de que se dicte la resolución definitiva o de que el asunto se resuelva válidamente de otra manera, siempre que se cumplan las mismas condiciones que se aplican a la retirada en las acciones individuales, sin que se le prive de la posibilidad de proseguir con su demanda de otra forma (art. 22).

[233] Importancia puesta de manifiesto en la STJUE 26 abril 2012 (Asunto C-472/10, Nemzeti vs Invitel).

[234] Facultad reconocida en la STJUE 21 de febrero de 2013 (Asunto C‑472/11, Banif Plus Bank, apartado 35).

[235] Entre otras, en las Sentencias 14 diciembre 1995 (Peterbroeck, C-312/93), 3 septiembre 2009 (Fallimento Olimpia Club C-2/08), 6 septiembre 2009 (Asturcom Telecomunicaciones S.L C-40/08), 18 marzo 2010 (Alassini C-317/08), 14 marzo 2013 (Aziz C-415/11).

[236] Con rotundidad, también las Conclusiones del Abogado General Szpunar de 14 de enero de 2016 (Asuntos C-381/14 y C-385/14, Sales Sinués vs Caixabank y Drame Ba vs Catalunya Caixa) dispusieron al respecto que "la observancia de la efectividad de los derechos individuales conferidos por la Directiva 13/1993 implica que todo consumidor pueda desvincularse de la acción colectiva y ejercitar una acción individual".

[237] Sobre las distintos sistemas de acciones colectivas en derecho comparado, Planchadell Gargallo, A., Las acciones colectivas en el ordenamiento jurídico español (un estudio comparado), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014 (Tol 4154112).

[238] Lafuente Torralba, J.A., "¿Es nuestro sistema de acciones colectivas una herramienta eficaz frente a los abusos en la contratación bancaria? Reflexiones al hilo de la macrodemanda contra la cláusula suelo?" en Vivienda, préstamo y ejecución (Dirs. M. Espejo Lerdo de Tejada y Juan Pablo Murga Fernández), Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2016, pág. 869 a 874, aboga por un cambio legislativo del sistema de acciones colectivas, por el que se introdujera una facultad de autoexclusión de los consumidores perjudicados (op-out), mediante comparecencia en el procedimiento colectivo por la que manifestase su deseo de no quedar vinculado por la sentencia.

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ÍNDEX:

INTRODUCCIÓN

Capítulo I

La transparencia en la contratación hipotecaria

1. La transparencia como criterio de validez de las condiciones generales sobre el coste del crédito en préstamos hipotecarios

2. Ámbito objetivo del deber de transparencia

2.1. Control de transparencia vs control de equilibrio

2.2. El objeto principal del contrato de préstamo

3. Alcance de la obligación de transparencia: el conocimiento sobre el coste real del crédito

4. Relación entre el deber de transparencia y los requisitos previstos en la normativa sobre transparencia bancaria

4.1. Las normas de transparencia bancaria en el sistema de fuentes

4.2. La incidencia de la normativa de transparencia bancaria en el conocimiento sobre el coste real del crédito

5. Una nueva relación entre el deber de informar y el deber de informarse

6. Una visión crítica: el voto particular de la STS 8 septiembre 2014

7. Deber de transparencia y seguridad jurídica

8. El juicio abstracto sobre la falta de transparencia y la universalización de la nulidad de la cláusula suelo

9. El deber de transparencia y la directiva 17/2014 sobre los contratos de crédito celebrados por consumidores para bienes inmuebles de uso residencial

9.1. Principales rasgos de los deberes de información previstos en la directiva 17/2014

9.2. El contraste entre los deberes de información de la directiva 17/2014 y la normativa española sobre transparencia bancaria

9.3. Opciones de transposición de la directiva

Capítulo II

El carácter abusivo de las cláusulas suelo por falta de transparencia

1. La incardinación de la falta de transparencia sobre el objeto principal en el juicio de abusividad

2. Desmontando un mito: las cláusulas sobre el precio sí pueden ser abusivas

2.1. El control de transparencia sobre las cláusulas relativas al precio: el art. 4.2 de la directiva 13/1993

2.2. La asunción del control de transparencia sobre las cláusulas relativas al precio en el ordenamiento español

3. La contrariedad a la buena fe: el juicio sobre la conducta del prestamista

3.1. Las circunstancias subjetivas del prestatario

3.2. El momento de la celebración del contrato de préstamo hipotecario

4. El desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor

5. La condición de consumidor del prestatario

6. La nulidad parcial como consecuencia de la declaración del carácter abusivo de la cláusula suelo

7. Falta de transparencia y error vicio

8. Falta de transparencia en contratos de préstamo con prestatarios empresarios

8.1. La exclusión del control de las cláusulas abusivas en contratos entre empresarios y el recurso a otras normas del ordenamiento jurídico para fundamentar la nulidad por falta de transparencia

8.2. El deber de transparencia y los requisitos de incorporación en contratos con adherentes empresarios

8.3. El deber de transparencia y la buena fe contractual del art. 1.258 CC en los contratos con adherentes empresarios

Capítulo III

La acción de nulidad de las cláusulas suelo: cuestiones sustantivas

1. El carácter no negociado de las cláusulas suelo

2. La información necesaria sobre las cláusulas suelo. Supuestos de cláusulas suelo no abusivas

3. La irrelevancia del equilibrio suelo-techo

4. Las cláusulas suelo en las subrogaciones hipotecarias

5. La restitución de las cantidades indebidamente cobradas

5.1. El pronunciamiento de la STS 9 mayo 2013 sobre la irretroactividad o los efectos limitados en el tiempo de la declaración de nulidad

5.2. La contrariedad del criterio de la no restitución íntegra al derecho comunitario: La STJUE 21 diciembre 2016

5.3. Los efectos de la STJUE 21 diciembre 2016 respecto de las situaciones ya resueltas mediante sentencia firme

6. La renuncia al ejercicio de la acción de nulidad

Capítulo IV

La acción de nulidad de las cláusulas suelo: cuestiones procesales

1. La oposición del carácter abusivo de la cláusula suelo en ejecuciones hipotecarias

2. La suspensión cautelar de la aplicación de la cláusula suelo en procedimientos declarativos de nulidad

3. Acciones colectivas de cesación y acción de resarcimiento de daños difusos: efectos de las sentencias

3.1. El efecto de las sentencias que resuelven acciones colectivas de cesación

3.2. El efecto de la sentencia que resuelve una acción colectiva de resarcimiento

4. Litispendencia y prejudicialidad civil: la afectación a las acciones individuales de la acción colectiva de resarcimiento

4.1. Litispendencia

4.2. La suspensión por prejudicialidad civil

5. El sistema de reclamación extrajudicial previsto por del Real Decreto Ley 1/2017

5.1. Las características del sistema de reclamación extrajudicial

5.2. Procedimiento

5.3. La relación entre la reclamación extrajudicial y la acción judicial de nulidad

5.4. Incidencia de la reclamación extrajudicial previa sobre la condena en costas en un proceso judicial posterior