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Título: Competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en la Unión Europea
Fecha: 05/2016
Coordinadores: Virginia Pardo Iranzo

Número epígrafe: 5
Título epígrafe: Capítulo V. La sustracción internacional de menores por sus propios padres y el Reglamento 2201/2003

TEXTO:


I. INTRODUCCIÓN

De acuerdo con el artículo 39 de la Constitución española (en adelante, CE), corresponde a los poderes públicos "la protección integral de los hijos", los padres tienen el deber de prestarles "asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", así como que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos"[149].

Por su parte, aunque sin valor vinculante, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas en 1959, ya destacaba la necesidad de que los niños recibieran una protección especial, tanto antes como después del nacimiento, y sugería una serie de derechos y condiciones de su ejercicio, entre los que se encontraba el de que el menor "siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres" (art. 6). Más adelante, en 1989 y también por Naciones Unidas, se aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, ésta sí con valor vinculante y ratificada además por nuestro país en 1990, establece en su artículo 11, que "los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero", promoviendo para alcanzar este fin "la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes".

Todo lo anterior, hace patente la conciencia que tienen el legislador constitucional y la comunidad internacional de que, siempre que sea posible, los niños se han de desarrollar y crecer bajo el amparo de sus padres, el deber de éstos y de los poderes públicos de otorgarles la protección necesaria en todos los sentidos. Y, en particular, que, de las sustracciones --interparentales o no-- a las que, en su caso, pudieran verse sometidos, las que más dificultades plantean para su resolución son las internacionales, imponiéndose la necesidad de la complementariedad legislativa en los planos nacional e internacional --también la administrativa y judicial, habría que añadir-- para afrontar con éxito esta lacra.

Para hacerse una idea del alcance del problema que las desapariciones de menores suponen en general y las sustracciones interparentales en particular, según se ha publicado recientemente, en España no se sabe el paradero de 667 menores desde 2013. Es más, en total ese año el Ministerio del Interior contabilizó más de 12.000 denuncias de desaparición de menores que, afortunadamente, terminaron resolviéndose con su hallazgo por la Policía en compañía de alguno de sus progenitores que los escondía o fugados de casa por iniciativa propia[150].

Estas cifras, desde luego, demuestran que no estamos ante un problema social "menor", que además está creciendo en el mundo[151] y que en nuestro país, sólo en el primer semestre de 2014, supuso la presentación de más de 7.000 denuncias, no sabiéndose en este momento nada de 199 menores[152].

En cuanto a sus causas, se encuentran en situaciones muy diversas, que van desde las escapadas de los adolescentes de sus domicilios familiares, hasta su secuestro por terceros para entregarlos en adopciones ilegales, explotarlos sexualmente, vender sus órganos o convertirlos en niños-soldado, entre otras. Precisamente, una de las que más está creciendo en los últimos años es la sustracción interparental, perpetrada por los mismos padres de los niños o personas vinculadas a ellos por lazos de consanguinidad o afinidad, así como la inducción al menor a que abandone el domicilio familiar o la institución encargada de su guarda, cometida también por una de esas personas.

Esta realidad, desconocida por gran parte de la opinión pública, salvo cuando algún caso llama la atención de los medios de comunicación, tiene su origen en razones siempre complejas y no extrapolables de un supuesto a otro. Con todo, no cabe duda, está favorecida por la globalización, la facilidad en las comunicaciones y los movimientos migratorios masivos, que ha llevado a un incremento de los matrimonios o uniones de hecho entre personas de diferentes países, culturas y religiones, lo que provoca que cuando se produce una crisis o la ruptura de su relación, algunos padres traten de conseguir por su propia mano la guarda y custodia, que los tribunales les han negado. O bien, cuando el régimen y desarrollo de las visitas no es el óptimo, según una de las partes, en lugar de utilizar los mecanismos legales previstos --como, por ejemplo, solicitar la modificación del régimen adoptado o recurrir a los puntos de encuentro, entre otras posibilidades--, deciden secuestrar a los niños o inducirlos a que abandonen el domicilio familiar en el que conviven con el otro progenitor. Muchas veces, en especial cuando se trata de secuestros internacionales, la finalidad es privarle al otro progenitor del contacto con sus hijos, tratando de eludir la acción de los tribunales, o utilizar las "vías de hecho para crear vínculos artificiales de competencia judicial con vistas a obtener su custodia"[153]. Finalmente, por desgracia, en ocasiones constituyen la "solución" --desesperada, habría que decir-- que se toma ante un problema de violencia normalmente sobre la mujer y/o familiar, en lugar de acudir a otras vías legales y policiales.

Respecto a las dimensiones de este problema, su importancia no deriva del número de casos que se produzcan a lo largo de un año, aunque si se cae en la cuenta de que detrás de estas situaciones hay siempre una familia (hermanos, abuelos, etc.), el número de afectados crece considerablemente. Así, en España durante 2013 se produjeron 236 nuevos casos de sustracción de menores por alguno de sus padres[154], suponiendo un incremento del 12,9 % más que en el año anterior y viéndose afectados 313 menores (un 22 % más que en 2012), si bien la mayoría de los casos (197) se pudieron resolver[155]. Su verdadera trascendencia, pensamos, se encuentra en el hecho de que estamos hablando de niños, es decir, de las personas más débiles y dependientes de nuestras sociedades --junto con los mayores--, que constituyen además nuestro futuro y a los cuales se les infligen importantes daños de toda índole, cuando se les priva ilegítimamente de su derecho a mantener la relación personal y el contacto directo con cada uno de sus progenitores.

En esta cuestión, lo determinante no son los intereses --deseos o sentimientos-- de los cónyuges, sino el interés del menor, que es superior a cualquier otro y clave de bóveda en la interpretación y aplicación de todo el ordenamiento jurídico[156]. En este sentido, qué duda cabe, que el interés superior del menor es crecer al lado de sus padres, de ambos, y que cuando eso no sea posible, por una decisión de éstos o de la autoridad judicial o administrativa competente, todos están obligados no sólo a garantizar la asistencia económica sino, en especial, el apoyo y la cercanía personal y afectiva de los padres, que exigen el crecimiento y la maduración equilibrada de los menores[157].

Correlativamente, el Derecho ha articulado todo esto a través de la institución jurídica de la filiación y de las consiguientes relaciones paterno--filiales, principalmente de la llamada en nuestro país patria potestad[158], cuyo contenido se encuentra descrito en el artículo 154 del Código civil (en adelante, Cc), se otorga por Ley a ambos progenitores, con independencia de que exista vínculo matrimonial o no y contiene los derechos de guarda y custodia[159].

En relación con las sustracciones interparentales, los problemas surgen, aunque no sólo, como se ha dicho, cuando se producen crisis matrimoniales o de convivencia, debiendo decidir el juez en las primeras a cuál de los progenitores va a atribuir el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, la guarda y custodia de los hijos comunes y garantizando el derecho de visita del otro, así como en su caso de los abuelos (arts. 156, 159 y 160 Cc)[160]. Ahora bien, la decisión sobre el lugar de residencia habitual del menor, no es una decisión que corresponda al cónyuge custodio en exclusiva, sino que afecta a la patria potestad y necesariamente han de acordarlo ambos[161], o bien, acudir al juez para que lo fije, atendiendo siempre al superior interés del menor.

II. LA RESPUESTA JURÍDICA A LAS SUSTRACCIONES INTERPARENTALES

La complejidad y variedad tipológica de las sustracciones interparentales ha provocado una diversidad en la respuesta jurídica que provoca no pocos problemas de conocimiento, coordinación y eficacia. Como es lógico, los Estados, por su lado, han establecido instrumentos legales, unas veces preventivos y, otras, correctivos para restaurar la situación a su estado original. Por otro lado, la comunidad internacional, consciente del incremento de las sustracciones internacionales de menores por sus propios padres y la dificultad de que las jurisdicciones nacionales den una respuesta rápida y eficaz, ante la falta de colaboración de los países por diversas razones unas veces y, otras, debido a la inexistencia o imperfecciones de los mecanismos de cooperación internacional, ha ido aprobando a lo largo de los últimos años importantes instrumentos internacionales con el fin de facilitar una cooperación real entre los Estados.

Frente al riesgo o a la ya efectiva sustracción interparental, las posibilidades de reacción que unos padres tienen desde un punto de vista jurídico van a depender de si el secuestro o la sospecha de que se puede producir tiene carácter nacional o internacional. En ambos casos, como veremos, cabe instar medidas de carácter preventivo que traten de evitarlo, pero una vez producido, podría iniciarse un proceso penal si el país en cuestión lo tiene tipificado --como ocurre en España-- y/o una acción de responsabilidad civil por los daños derivados de la sustracción, así como, en su caso, otra acción de responsabilidad contra el Estado, por no haber adoptado las medidas garantizadoras de la efectividad del derecho a la vida familiar, tal como lo ha estimado en alguna ocasión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[162].

Además de lo anterior y específicamente para los supuestos de sustracción internacional, se podría iniciar un procedimiento judicial en el Estado en el que se encuentre el menor con el fin de que se reconozca una resolución favorable al progenitor que se ha visto privado de la custodia o el derecho de visita y/o para replantear los derechos de guarda y custodia. Unas acciones, sin embargo, con muchas dificultades y de resultado incierto, puesto que exigen pleitear en un país, seguramente distinto al de la nacionalidad y residencia del cónyuge que se ha visto privado de su hijo. Todo lo cual, supondrá normalmente designar defensa y representación jurídico-procesal en el país de destino, traductores y desplazamientos al mismo, con el consiguiente gasto que todo ello implica, aparte de que las legislaciones mayoritariamente son favorecedoras de sus nacionales y de las personas de ellos dependientes, así como la dificultad, cuando no la falta de reconocimiento, de los documentos y resoluciones del país de origen. En fin, un auténtico "laberinto procesal".

Así las cosas y sin ser incompatible con todo lo anterior --incluso, siendo alguna vez conveniente simultanearlas[163]--, ha ido configurándose en los instrumentos internacionales una clase de acción, posiblemente la más eficaz, consistente en una pretensión exclusiva de restitución inmediata del menor, sin entrar en otro tipo de consideraciones (custodia, visitas, etc.), dirigida a un órgano --jurisdiccional o administrativo-- del lugar donde se encuentre el menor. Una vez cumplido con la restitución, en su caso, ya se puede discutir sobre los derechos y obligaciones de uno y otro cónyuge respecto de los hijos o un cambio en los términos del ejercicio de la responsabilidad parental, ante el tribunal del país --normalmente el del lugar de residencia habitual antes de la sustracción-- y a través del proceso que correspondan.

En concreto y comenzando por los convenios internacionales más importantes, podemos citar los siguientes[164]:

a. El Convenio de Luxemburgo, relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia, de 20 de mayo de 1980, elaborado por el Consejo de Europa y ratificado por nuestro país en 1984. El cual parte de la existencia de una decisión administrativa o judicial sobre el derecho de guarda y custodia y del "traslado ilícito" de un menor de dieciséis años de un país a otro, estableciendo que para su retorno al lugar de residencia el Estado firmante del Convenio aplique un procedimiento simple, rápido y gratuito para el reconocimiento y la ejecución de la resolución sobre la custodia (arts. 5, 7 y 14), así como devolver, en su caso, el menor a su legítimo guardador (art. 8).

b. El Convenio de la Haya, sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, es el que mayor número de ratificaciones ha recibido (93, hasta ahora) y España lo hizo en 1987, siendo el más utilizado en la práctica. Tiene carácter self executing[165] y trata de superar las limitaciones --de tiempo y por el resultado--, que conlleva el procedimiento de exequátur sobre el que el Convenio de Luxemburgo antes citado se basa[166].

c. El Reglamento (CE) núm. 2201/2003, del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes.

Este Reglamento es también conocido con el nombre de Bruselas II bis y entró en vigor en 2005 (ver art. 72 Rgto. 2201/2003). En lo que a la sustracción interparental se refiere, se aprobó como un paso adelante respecto a los Convenios de Luxembugo y de La Haya de 1980[167], con el fin sobre todo de avanzar en el espacio de libertad, seguridad y justicia, en particular en la protección de los menores en el seno de la Unión Europea (en adelante, UE)[168].

Nos encontramos así con dos sistemas para los países de la Unión, dependiendo de si la sustracción del menor afecta a dos Estados miembros o sólo a uno, rigiendo en el primer caso el Reglamento 2201/2003 y en los demás, dependerá de en qué convenios sean parte los Estados en cuestión.

d. Convenio entre España y Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, de 30 de mayo de 1997.

El valor de este Convenio se encuentra en el hecho de que Marruecos no ha firmado los anteriores y es el único bilateral que aborda específicamente esta materia de la sustracción de menores interparental[169]. Respecto al contenido, pretende además de la restitución de los menores de dieciséis años sustraídos, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones sobre los derechos de custodia y visita y hacer efectivo el ejercicio del derecho de visita. Para todo ello prevé en la misma línea que los Convenios anteriores que los Estados apliquen procedimientos sencillos, rápidos y gratuitos (arts. 6 y 14). Por lo demás, destacar la creación de una Comisión Mixta Consultiva (art. 5), compuesta por representantes de los Ministerios de Asuntos Exteriores y Justicia de ambos países, con el fin de facilitar la solución de los casos que se planteen en la aplicación del Convenio.

Por otro lado, contrariamente a su actuación en el plano internacional, el legislador español no actuó en el ordenamiento jurídico interno con la diligencia exigida. En este sentido, es significativo que en 1989 el único país citado en la resolución final de la Comisión especial sobre funcionamiento del Convenio de La Haya fuera el nuestro[170].

Asimismo, el TEDH condenó a España en su sentencia de 29 de abril de 2003 [Caso Iglesias Gil et alii c. España (TEDH 2003, 15)] y se reconocía que el problema de fondo era la insuficiencia de la legislación española, destacando como positiva, la introducción en nuestro ordenamiento del delito de sustracción interparental en 2002.

Siendo esa la situación en aquel momento, hay que reconocer que en los últimos años se ha ido avanzado, primero con la aprobación de un procedimiento de devolución de los menores, cuando el retorno se solicitara al amparo de una norma internacional y el país requerido fuera el nuestro[171]. Después, con la aprobación de una serie de medidas específicas de naturaleza civil tendentes a evitar la sustracción. En concreto, la Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal y del Código civil, sobre sustracción de menores, introdujo tres medidas, todavía en vigor, evitadoras de la sustracción para cuando surja el riesgo de la misma, tanto en el artículo 103 Cc, relativo a las medidas provisionales que cabe adoptar en los procesos matrimoniales de nulidad, separación y divorcio, como en el artículo 158 Cc, relativo a las relaciones paterno--filiales. Estas medidas son: prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa; prohibición de expedición del pasaporte al menor o la retirada, en su caso; y sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

A la vez, la misma Ley Orgánica 9/2002, aunque no exenta de críticas[172], procedió a la mencionada tipificación penal del secuestro de menores por sus propios padres y familiares, con la inclusión del artículo 225 bis del Código penal. Además, se añadió un segundo párrafo al art. 224 del mismo texto, tipificando las conductas de los progenitores que induzcan al menor a que abandone el domicilio habitual. Finalmente, el artículo 622 del mismo texto legal, establecía como falta el que los padres vulneraran el régimen de custodia, cuando los hechos no fueran constitutivos de los delitos contra las relaciones familiares o de desobediencia[173].

Todo lo anterior, con sus luces y sombras, nos lleva a concluir que el balance es positivo, sobre todo porque esta actividad legislativa evidencia una concienciación de los poderes públicos del problema que suponen las sustracciones interparentales. A la vez, hay que reconocerlo también, el sistema adolece de problemas[174], como la falta de coordinación entre las administraciones para una aplicación eficaz de las medidas cautelares y preventivas[175].

Para terminar este apartado sobre las respuestas jurídicas a la sustracción internacional de menores, cabría, además de las anteriores, otra vía que puede ser muy útil en algunos casos, aunque no exenta de dificultades; me estoy refiriendo a la mediación familiar. En los casos en los que la competencia del asunto correspondiera a los tribunales españoles, porque se tratara de menores cuya residencia habitual fuera nuestro país, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, permitiría sin lugar a dudas someter cualquier cuestión, personal o patrimonial, relativa a la relación entre los menores y sus padres a este medio de autocomposición para resolverla. El problema es que, como ya se ha dicho, la sustracción interparental está tipificada penalmente, tratándose además de un delito público, por lo que una vez producida la sustracción y abierta la vía penal, en su caso, sin perjuicio de los acuerdos que se pudieran alcanzar en el ámbito civil, la exigencia de responsabilidad penal seguiría adelante[176]; una circunstancia distorsionadora, cuando no enervante, de la posibilidad real de someterse y/o alcanzar algún acuerdo mediante un procedimiento de mediación.

Por su parte, como se ha dicho más arriba, la recién aprobada Ley de la jurisdicción voluntaria modifica la LEC (D.F. 3ª. 12)[177], introduciendo un artículo 778 ter, que en su número 12 recoge expresamente la posibilidad de la suspensión del procedimiento de retorno de un menor que se encuentre en España para someter el asunto a mediación, bien a petición de las partes, bien de oficio, pero lógicamente sin hacer mención alguna al proceso penal, lo que deja sin resolver la cuestión arriba planteada y la duda sobre su virtualidad práctica.

De todos modos y sin perjuicio de que este tema exigiría un desarrollo específico, que no es posible abordar ahora, hay que señalar que la posibilidad de la mediación en estos supuestos introducida por la nueva Ley de la jurisdicción voluntaria es concorde con la tendencia que ya venía dándose en el ámbito internacional y con la referencia a la misma que se contiene en diversos instrumentos, como el artículo 55.e) del Reglamento Bruselas II bis, entre otros. Es más, ya en 1987, el Parlamento Europeo creó la figura del mediador para los casos de sustracciones interparentales de carácter internacional, siendo recientemente cuando se planteó la posibilidad de recurrir a la mediación familiar en estos supuestos en las conclusiones delConsejo Europeo de Estocolmo (2009), así como en el Plan de acción de la Comisión por el que se aplica el programa de Estocolmo (2010)[178].

III. EL REGLAMENTO (CE) Nº 2201/2003 DEL CONSEJO, DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2003: SU INCIDENCIA EN LAS SUSTRACCIONES INTERNACIONALES DE MENORES POR SUS PROPIOS PADRES

1. Cuestiones generales

El ya mencionado Reglamento (CE) núm. 2201/2003, del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, es la aportación comunitaria más importante al problema de la sustracción internacional de menores por sus propios padres en el seno de la Unión Europea[179], sin perjuicio de que, como su título indica, aborda otras importantes cuestiones[180]. Constituye una pieza más del sistema que pretende crear un espacio de libertad, seguridad y justicia común en la UE, en particular de una medida de cooperación judicial en materia civil, reforzando el objetivo del reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales[181], que se ha erigido en la piedra angular de ese espacio judicial común y siendo la eliminación del exequátur para algunas decisiones la máxima manifestación. Ese es el caso de algunas resoluciones relativas a la responsabilidad parental, como el derecho de visitas (art. 41) o, en relación con la sustracción de menores internacional, aquellas que adopten la restitución del menor dictadas con posterioridad a una dictada anteriormente en la que no se reconocía (art. 42.1, en relación con el 40.1,b). En estos supuestos, lo que hace el Reglamento es establecer un reconocimiento automático de las resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro ordenando la restitución, a través de la emisión de un "certificado", recogido en el Anexo IV de esta norma.

Como ya se ha dicho, este instrumento internacional es aplicable a todos los países miembros de la UE, excepto a Dinamarca y sólo a las sustracciones que se produzcan entre ellos, no pudiéndose aplicar a terceros países, cuya presencia obligaría a acudir a otro convenio, si fuera posible.

Además, en el caso de que los Estados miembros afectados hayan suscrito otros tratados, el Reglamento lógicamente no los anula, pero afirma su preeminencia en los puntos regulados en el mismo respecto de las disposiciones de aquéllos (arts. 59 a 63). Es especial, sin embargo, su relación con el Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, porque, no obstante la primacía expresamente mencionada del Reglamento respecto del mismo (art. 60), en realidad lo que ha hecho es partir de aquél y, utilizándolo como marco de referencia, modificar, desarrollar o introducir importantes normas (principalmente, en los arts. 10, 11 y 42.1 Rgto. 2201/2003, entre otros)[182]; lamentablemente, ha dejado algunas que podía haber cambiado para mejorarlo[183]. Aún más, la aplicación práctica puede obligar a una coordinación entre ambos instrumentos en las normas no coincidentes o, incluso, a aplicar el Convenio de Luxemburgo, en lugar del de La Haya, en aras del interés del menor, que debe ser siempre el criterio interpretativo y aplicativo rector y superior a todo lo demás[184]. Como corolario, la eficacia de las disposiciones del Reglamento Bruselas bis II exige un desarrollo de lo que proceda en el ordenamiento interno de los países miembros; en el caso de España, es lo que hacen los nuevos artículos 778 bis, ter y quáter de la LEC, introducidos por la Ley de la jurisdicción voluntaria, hace poco aprobada.

Especial consideración merece también la relación del Reglamento con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. Al tratarse de instrumentos coincidentes por la materia, como puede constatarse por el título de ambos, el Reglamento de 2003 deja claro que primará éste cuando el menor tenga su residencia habitual en un Estado miembro y, en el caso de que no sea así, en lo que respecta al reconocimiento y ejecución, cuando la resolución haya sido dictada por un Estado miembro y vaya a surtir efectos igualmente en otro Estado miembro (art. 61)[185].

En términos generales destaca el hecho de que el Convenio de 1996 incluye además normas sobre la legislación aplicable que, obviamente, habría que aplicar ante el silencio del Reglamento en este punto. Ahora bien, centrándonos en la sustracción internacional de menores por sus propios padres, el Convenio de 1996 sólo contiene una disposición en la que se remite al Convenio de 1980 (art. 50), pero estableciendo a la vez el principio de máxima eficacia entre ambos, al afirmar que se utilizarán las disposiciones de uno u otro, según convenga, para obtener el retorno del menor sustraído u organizar el derecho de visitas. Así las cosas, uniendo esta previsión a la primacía del Reglamento proclamada en el mencionado artículo 61 del mismo, siempre que se vea afectado un Estado miembro, por ser residencia habitual del menor o, no siéndolo, porque la resolución haya sido dictada y deba ejecutarse en un Estado miembro, de acuerdo con el artículo 61, se aplicarán las normas del Reglamento sobre sustracción interparental.

Un aspecto importante del Reglamento Bruselas bis II con carácter general y que adquiere relevancia en los casos de sustracción interparental, es el de la necesidad de dar audiencia al menor[186]. En efecto, los artículos 11.2, 41 ó 42, obligan para determinadas decisiones la realización de una audiencia al menor, excepto cuando no se considere conveniente por su edad o grado de madurez. Una excepción que, dados los derechos en juego, deberá interpretarse ad casum y restrictivamente.

En cuanto al procedimiento de audiencia, el Reglamento no lo especifica, por lo que habrá que acudir al utilizado en el país que corresponda, pudiendo ser directamente ante un órgano jurisdiccional o uno administrativo, el cual informará al primero. En todo caso, en primer lugar habrá que fijar la aptitud del menor para manifestarse, así como garantizar que lo hará con la libertad y de la forma y en el entorno adecuados a su edad y madurez[187].

Otra cuestión trascendental en la aplicación y eficacia del Reglamento es la necesidad de coordinación entre los diferentes operadores jurídicos, particularmente entre las denominadas autoridades centrales y los órganos jurisdiccionales, entre estos, y entre estos y los particulares afectados por alguna materia objeto de este instrumento internacional.

Las autoridades centrales deberán se designadas por los Estados miembros (art. 53)[188] y se integran en la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil (art. 58), creada por la Decisión 2001/470/CE, del Consejo, de 28 de mayo de 2001, con el fin de coordinarse en la aplicación del Reglamento[189].

Las importantes funciones de las autoridades centrales y que desempeñan gratuitamente (art. 57.3), están recogidas en el artículo 55 del Reglamento 2201/2003[190]: recabar e intercambiar información sobre la situación del menor, los procedimientos pendientes o las resoluciones adoptadas que conciernan al menor de edad; proporcionar información y ayuda a los titulares de la responsabilidad parental que soliciten el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en su territorio, en especial en los casos de restitución de menores; facilitar las comunicaciones entre los órganos jurisdiccionales de los distintos países, en especial en los supuestos de sustracción interparental; proporcionar toda la información y asistencia que puedan dar en materia de acogimiento; y finalmente, facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación o por otros medios --una conciliación, por ejemplo--. A lo anterior, aunque no recogido expresamente, hay que añadir que también servirán de nexo con las autoridades centrales de otros países con el fin de facilitar y desarrollar en los casos concretos todo lo anterior.

Evidentemente, la actuación de la autoridad central no va a ser espontánea, sino que vendrá precedida de una solicitud, bien de otra autoridad central, de un órgano jurisdiccional nacional o extranjero, o de un particular, responsable parental. Este último puede hacerlo del modo establecido en el artículo 57, dirigiendo una solicitud a la autoridad central del Estado miembro en el que resida habitualmente el solicitante, o a la del Estado miembro en el que el menor resida habitualmente, o a la del Estado miembro en que se encuentre ese menor. La solicitud deberá ir acompañada de toda la documentación e información que se considere pertinente y útil al fin de la solicitud, pudiendo incluir fotografías, grabaciones, certificados de nacimiento, médicos, psicosociales o académicos, etc. En especial, cuando lo que se pretenda sea el reconocimiento y ejecución de una resolución de restitución, deberá acompañarse del certificado previsto en el artículo 42.1 y el Anexo IV del Reglamento[191].

Como hemos dicho, la correcta aplicación del Reglamento exige la cooperación también entre los órganos jurisdiccionales de los diferentes países miembros, pudiendo aplicar, además de las disposiciones del propio Reglamento Bruselas II bis, los demás instrumentos europeos aprobados para tal fin, así como acudir a la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil para que, por ejemplo, facilite la notificación de documentos o la obtención de pruebas. Incluso, como se indica en la mencionada Guía para la aplicación práctica del Reglamento (apartado 7.7), podrían crearse redes de jueces de enlace o especializados en Derecho de familia que favorezcan la aplicación de este instrumento legal, del mismo modo que se ha hecho en relación con el Convenio de La Haya de 1980 con la creación de la Red internacional de jueces de La Haya, que ha desarrollado incluso orientaciones generales de comunicación judicial[192].

Finalmente, se debe resaltar que, para aplicar las normas sobre restitución de menores del Reglamento 2201/2003, se debe constatar la comisión de una sustracción (art. 11.1). Ahora bien, a pesar de que comúnmente hablemos de "sustracción" de menores, como si fuera una única conducta posible, en realidad se puede tratar de dos: un "traslado" o una "retención". Además, esas actuaciones han de ser ilícitas y dicha ilicitud se va a dar cuando el traslado o retención se hayan "producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente[193], o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención" (art. 2.11, a y b Rgto. 2201/2003)[194].

No menciona, sin embargo, el Reglamento --tampoco el Convenio de La Haya de 1980-- el elemento subjetivo activo, que no tiene trascendencia a los efectos de considerar la existencia de una sustracción interparental. Basta determinar que ha habido una infracción del derecho de custodia, independientemente de quién haya trasladado o esté reteniendo al menor. Esta es una diferencia notable con las previsiones contenidas en las normas penales, como ocurre en el caso español, donde se establece la responsabilidad de ese carácter para los ascendientes o los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (art. 225.5 bis CP).

Del mismo modo, el Reglamento tampoco fija la edad que nos permita establecer a quién considera menor, por lo tanto el sujeto pasivo --víctima-- de la sustracción. Como se sabe, los tratados internacionales fijan la mayoría de edad en los dieciocho años, sin perjuicio de que para determinados aspectos los mayores de dieciséis puedan actuar sin el consentimiento de sus padres --por ejemplo, los menores emancipados, que pueden llegar a casarse--, de acuerdo con la regulación de cada Estado. Al respecto, dado que las disposiciones del Reglamento se van a aplicar en lo no previsto por el Convenio de La Haya y éste excluye de su aplicación expresamente a los menores de dieciséis (art. 4), podemos concluir que el Reglamento Bruselas II bis sólo se aplicará a las sustracciones de menores que no hayan cumplido esos dieciséis años[195].

2. La restitución del menor

Como ya se ha dicho, una vez producida una sustracción internacional de un menor por sus propios padres, la actuación más eficaz para conseguir la restitución del menor es el ejercicio de una acción de retorno inmediato, cuyo único objetivo sea exclusivamente éste, con unos plazos muy cortos y sin entrar en otras cuestiones, como la custodia o el derecho de visitas, que podrían tratarse posteriormente ante el órgano y a través del procedimiento que correspondiera. Y ésta ha sido la opción del Reglamento 2201/2003, el cual ha diseñado un procedimiento que parte y tiene como referencia constante el previsto en el Convenio de La Haya, pero que, a la vez, es distinto, por la multitud de innovaciones que introduce.

Los puntos principales del procedimiento son los siguientes:

- Sólo se aplica a las sustracciones producidas entre Estados miembros de la UE.

- Las peticiones de restitución y su ejecución son estrictamente jurisdiccionales, sin perjuicio de la intervención de órganos o autoridades administrativas, las cuales sólo ayudarán en el desarrollo del procedimiento en concreto, bien a las partes, bien a los tribunales.

- El procedimiento de declaración y ejecución, en su caso, de la restitución debe ser rápido. De hecho, el Reglamento fija un plazo de seis semanas desde la interposición de la demanda.

- Prima la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro --de origen-- en el que el menor tuviera la residencia habitual antes del traslado o retención, los cuales son los únicos que pueden pronunciarse sobre el fondo de la cuestión: la custodia y el derecho de visitas.

- Lo anterior hay que conjugarlo con la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro requerido, que será en el que se encuentra el menor sustraído y el que deba pronunciarse sobre la restitución. Ahora bien, la decisión que pueda adoptar siempre va a estar supeditada a la que dicte posteriormente, en su caso, el Estado de la residencia habitual del menor; de ahí la primacía de la competencia de los órganos de estos Estados arriba apuntada.

- Las causas de denegación de la restitución están limitadas a las dos previstas en el Convenio de La Haya de 1980 (art. 13) y, aún más, en la medida que la causa del artículo 13, b podría salvarse si se garantizase la aplicación de medidas adecuadas en el Estado de la residencia habitual, evitadoras de los riesgos que se describen en esa norma.

- En caso de denegación de la restitución por resolución del Estado miembro requerido, una posterior del Estado de origen que ordene la devolución será ejecutiva sin necesidad de exequátur en todo el territorio de la Unión.

A) La competencia judicial internacional en los casos de sustracción de menores

Uno de los aspectos que, como su misma denominación indica, regula de forma prolija el Reglamento 2201/2003 es el de la competencia judicial internacional (arts. 8, 9, 10, 12, 13, 14 y 15), dedicando un precepto específicamente a la sustracción de menores (art. 10), sin perjuicio de la aplicación de los demás, cuando corresponda[196]. En concreto, el artículo 10 fija la jurisdicción de los órganos judiciales del Estado miembro en el que el menor tuviera su residencia habitual[197] antes del traslado o retención ilícitos y conservándola hasta que el menor adquiera una residencia habitual en otro Estado miembro[198]. Para que se produzca este cambio, según la norma mencionada, debe haber ocurrido una de estas dos circunstancias:

A. Que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención.

B. Que el menor haya vivido durante un tiempo mínimo de un año en el Estado miembro en el que se ha trasladado o está retenido, desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento de su paradero. A lo que hay que añadir, que esté integrado en el nuevo entorno y se cumpla alguna de las siguientes condiciones:

a. Que en ese período no se haya presentado ninguna demanda de restitución.

b. Que se haya desistido de esa demanda, en su caso.

c. Que se haya archivado, a tenor del artículo 11.7, la que se hubiera podido presentar ante el Estado miembro de la residencia habitual.

d. Que se hubiera dictado una resolución sobre la custodia por los tribunales del Estado miembro donde tuviera su residencia habitual el menor, que no implique la restitución del mismo[199].

Llama la atención el hecho de que la Propuesta de Reglamento de 2002, con buen criterio, no era continuista de lo establecido en el Convenio de La Haya, fijando la competencia con carácter exclusivo en el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen, donde residía el menor, antes de la sustracción, lo que no impedía la participación del Estado miembro donde el menor se encontrara, pero sólo para adoptar medidas provisionales que, además, se preveían expresamente --no como ahora que son posibles, pero no se especifican (vid. art. 20 Rgto. 2201/2003)--. Finalmente, como se ha visto, el Reglamento optó por una solución continuista del Convenio de 1980, que no está exenta de crítica, por las posibilidades que deja a las manipulaciones procesales y la dificultad para determinar en algunos casos la residencia habitual[200].

B) El procedimiento de restitución

La restitución entre dos Estados miembros de la UE de un menor trasladado o retenido ilícitamente exige la puesta en marcha de un procedimiento que se nutre de tres fuentes distintas, creando un marco legal complejo: el Reglamento 2201/2003, el Convenio de 1980, sobre el que el anterior se apoya y, finalmente, las normas que cada Estado miembro haya regulado en su ordenamiento interno para dar virtualidad práctica a las previsiones de los dos instrumentos anteriores. Dado el objeto de este trabajo, no se va a desarrollar la normativa interna española, pero como ya se ha señalado, ha sido recientemente modificada por la Ley de la jurisdicción voluntaria[201], que ha reformado la LEC en este punto, introduciendo dos procesos especiales: el primero, en los artículos 778 bis y ter y, el segundo, en el 778 quáter.

Respecto a la legitimación, a diferencia del Convenio de La Haya, que la tiene cualquier persona o institución, el Reglamento exige que ha de ser el titular del derecho de custodia el que se dirija a la autoridad competente (art. 11.1), la cual, también a diferencia del Convenio citado en el que puede ser uno administrativo, es siempre un órgano jurisdiccional (art. 11.3). El Estado miembro al que se dirigirá, aunque no lo diga expresamente la norma, debe ser en el que está el menor sustraído, puesto que lo que se persigue es solicitar la restitución del mismo, en los casos en que "hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tiene su residencia habitual" (art. 11.1 y 3) y no tendría sentido dirigirse a otro, salvo que la información que el demandante tuviera sobre su paradero fuera errónea. Sobre la solicitud, añadir que el Reglamento la califica de demanda (art. 11.3) y su objeto --la pretensión-- es conseguir una resolución dictada al amparo del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, con el fin de conseguir la restitución del menor; con lo que queda claro que este Convenio es la base sobre la que se apoya el Reglamento para desarrollar el procedimiento, sobre todo porque como se verá en otros aspectos son constantes las referencias al mismo[202].

Llegados a este punto, es conveniente advertir de la aplicación de los artículos 16 a 20 que, no siendo específicos de la sustracción, como el artículo 11, lo son a todos los procedimientos regulados en el Reglamento y, por consiguiente, también al de la sustracción de menores. Ello no obsta, desde luego, a la necesidad de adaptarlos en lo que sea necesario.

Así, por ejemplo, el artículo 16 establece cuándo se tiene por iniciado un procedimiento, pero sobre todo y, a nuestros efectos, de la necesidad de hacer efectiva, de acuerdo con las legislaciones internas, la contradicción o audiencia a la parte demandada. El artículo 17 exige el control de oficio de la competencia judicial internacional por el tribunal que esté conociendo del asunto. Y el artículo 18 describe una situación que puede no ser ajena a un caso de sustracción, en el que el menor no esté con el progenitor que lo ha trasladado o retenido sino con otros familiares (los abuelos, por ejemplo) y ese progenitor tenga su residencia en un Estado miembro distinto del requerido. Pues bien, en esos casos, se podrá suspender el procedimiento para que quede constancia de que ha tenido conocimiento del inicio del mismo[203].

Por su parte, el artículo 19 prevé los casos de litispendencia, lo que no es imposible que se produzca en una sustracción cuando, por ejemplo, el progenitor privado de la custodia o de las visitas no sepa dónde está exactamente el menor e intente dos procedimientos simultáneos en dos Estados miembros. Una estrategia que, desde el punto de vista procesal, no es útil, dada precisamente la solución prevista en esta norma y que supone la suspensión de oficio del segundo de los procedimientos.

Por último, también será aplicable el artículo 20, referido a las medidas provisionales y cautelares que, sobre el menor y sus bienes presentes en sus territorios, podrán adoptar tanto el Estado miembro que está conociendo de la restitución, como el de la residencia habitual del menor, de acuerdo cada uno con su ordenamiento interno. Ahora bien, el apartado 2 de este artículo plantea más dudas que soluciones, al prever que cuando el Estado miembro de origen adopte --¿de oficio o a instancia de parte?-- las medidas que considere apropiadas, quedarán sin efecto las aplicadas por el Estado miembro requerido. Una situación singular, porque el menor está en este último Estado y la soberanía impide una injerencia del de la residencia habitual, salvo que se utilicen mecanismos de cooperación judicial internacional, lo que como sabemos es largo y de resultado incierto o bien la dejamos sin efecto con las consecuencias que dicha decisión pueda causar --por ejemplo, un nuevo traslado a otro país--. Quizás aquí se abre una posibilidad interesante para el legislador europeo de desarrollar medidas concretas y mecanismos de reconocimiento automático.

Siguiendo con el artículo 11, en su apartado 3 se afirma que el procedimiento a seguir por el órgano jurisdiccional debe ser de los "más expeditivos que prevea la legislación nacional", lo que únicamente supone un "mandato" al legislador nacional, que le puede provocar algún problema si la configuración del mismo no es de ese modo y así lo estima algún tribunal, como el TJUE o el TEDH. Otro problema es el que plantea el párrafo segundo de este apartado al fijar como tiempo máximo para dictar la resolución un plazo de seis semanas. Es evidente que si primero se dice que se utilizará un procedimiento de los más expeditivos que se prevean en el ordenamiento interno, parece que está refiriéndose a aprovechar alguno ya regulado, pero si luego fija un tiempo máximo, difícilmente va a existir en la legislación uno que se adapte exactamente. Es cierto, con todo, que también debería significar la aplicación de una tramitación preferente, lo que aceleraría los plazos, pero la realidad es que, por ejemplo en España, no se dictan las resoluciones sobre restitución antes de seis meses[204].

Para que el órgano jurisdiccional del Estado miembro requerido pueda concluir si el traslado o la retención han sido ilícitos necesita, partiendo de las definiciones de "derechos de custodia" y "traslado retención ilícitos de un menor" contenidas en el mismo Reglamento 2201/2003 (art. 2), que se le prueben los hechos alegados, pudiendo ser útil aplicar, en su caso, el Reglamento (CE) n° 1206/2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil, que incluye las materias relativas a familia y menores. En este sentido, serán muy importantes los medios de prueba documental, testifical y, sobre todo, pericial, dependiendo de cada caso y sus circunstancias[205].

Complementando lo anterior, en los casos que pueda haber objeciones para su restitución, como se verá con base en los artículos 12 y 13 del Convenio de 1980, habrá que dar audiencia a los menores afectados, salvo que "no se considere conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez" (art. 11.2 Rgto. 2201/2003). Llama la atención, no obstante, que sólo se les dé audiencia para los supuestos de posible denegación, por cuanto la normativa internacional (los arts. 12.2 de la Convención sobre los Derechos del niño de las NN.UU. ó 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) la establece para cualquier asunto que les afecte; por lo tanto, debería exigirse siempre, tanto para cuando se esté valorando la restitución como la posible denegación de la misma, pero el legislador europeo ha sido muy restrictivo y no la ha generalizado.

Para llevarla a cabo habrá que tener en cuenta la legislación propia de cada Estado y la praxis de los tribunales, siendo fundamental, tal como ya se dijo, que la exploración del menor se ha de hacer del modo que sea adecuado a su edad y circunstancias psicológicas, por lo que normalmente nos encontraremos aquí con un supuesto de "prueba sobre la prueba", en la medida que un perito --psicólogo, psiquiatra, etc.-- deberá determinar el grado de madurez y las circunstancias adecuadas para la exploración antes de su práctica.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 11.5 del Reglamento, no se podrá denegar la restitución de un menor sin que se le haya dado la posibilidad de ser oída la persona que la solicitó[206].

Si al final, el órgano jurisdiccional, concluye la ilicitud del traslado o retención, deberá dictar la resolución correspondiente[207], declarando la restitución del menor y notificándosela a las partes. El problema subsiguiente y que el Reglamento europeo omite, es si esa resolución es ejecutable, se entiende provisionalmente, o recurrible, en su caso, y la configuración de ese medio de impugnación, así como su plazo de interposición y resolución. Obviamente, el silencio del Reglamento conduce a que esas cuestiones las deban resolver los ordenamientos internos de los Estados miembros de la UE, a los que deberemos estar[208]. En todo caso, la ejecución de la resolución y la posible oposición a la misma se realizarán por los trámites previstos para esa clase de resoluciones en el país en cuestión.

Por el contrario, pueden haber causas para denegar la restitución, pero el legislador las ha restringido, puesto que expresamente sólo ha admitido las previstas en los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980[209], y aún ha ido más allá, al restringir alguna de ellas, todavía más, como veremos. Una decisión que evidencia un claro interés en favorecer la restitución.

Concretamente, las causas de denegación podrían ser que el menor lleve más de un año en el Estado miembro requerido y se haya integrado en el nuevo medio (art. 12) o bien, según el artículo 13, que:

a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención.

b) Exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Pues bien, en el supuesto de la letra b del artículo 13, el Reglamento establece que, a pesar de ello, no se podrá denegar la restitución, "si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución"[210], algo en lo que podrá ser especialmente útil la información que la autoridad central del Estado miembro de origen pueda aportar[211].

Una vez dictada la resolución desestimatoria de la restitución, el procedimiento sigue, según el artículo 11.6 del Reglamento, siempre que la causa de denegación lo haya sido con arreglo al artículo 13 del Convenio de La Haya[212]. Aunque el Reglamento no lo diga, lógicamente habría que notificar la resolución denegatoria a los progenitores solicitante de la restitución y al requerido, como seguramente la normativa interna así lo establezca. Lo que sí afirma el Reglamento, es que en el plazo de un mes se transmitirá copia de la misma, junto con los documentos pertinentes[213] --en especial el acta de la vista-- al órgano competente del Estado miembro de origen[214], esto es, el de la residencia habitual del menor, bien directamente --de un órgano jurisdiccional a otro--, bien a través de las autoridades centrales respectivas.

De acuerdo con el artículo 11.7, salvo que alguna de las partes ya haya presentado ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen una demanda, el órgano jurisdiccional o la autoridad central de este Estado notificarán a las mismas --habría que decir, darles traslado-- la documentación recibida y les "invitarán" --sería mejor decir "instarán", ya que se trata de una carga procesal--, a que demanden en relación con el derecho de custodia, en un plazo de tres meses a partir de la notificación. Si no lo hiciera alguna de ellas, el asunto se archivaría[215].

Termina el artículo 11.8 del Reglamento estableciendo una de las novedades más importantes de esta norma y que es que en el supuesto de que el Estado miembro de origen en el que residía el menor antes de la sustracción dictase una resolución posterior a la denegatoria del Estado miembro requerido, esta segunda será ejecutiva, de acuerdo con la Sección 4 del Capítulo III del Reglamento. Lo que esta norma supone es la eliminación del exequátur en estos casos y el reconocimiento automático de la resolución ordenando la restitución en todos los Estados de la UE, no sólo en el requerido, siempre que se acompañe del certificado al que se refiere el artículo 42 y está previsto en el Anexo IV del Reglamento Bruselas II bis.

Para finalizar este apartado, como el propio Reglamento reconoce en el artículo 11.7, al referirse a que se puede haber interpuesto una demanda[216] en el Estado de origen[217], donde residía habitualmente el menor, antes de la sustracción, pueden estar llevándose adelante dos procedimientos simultáneos en dos Estados miembros distintos que, entre otras cuestiones o únicamente, sus órganos jurisdiccionales estén valorando el carácter lícito o no del traslado o retención[218].

Una posibilidad es la apuntada más arriba y que decisión del Estado miembro requerido sea anterior a la del de origen, quedando expedita la vía del artículo 11.8. Pero también sería posible lo contrario y que el Estado de origen se adelantara pronunciándose sobre la ilicitud del traslado o retención y completara el certificado del artículo 42 incluso, en cuyo caso se plantea qué efectos tendrá dicha resolución. La situación es compleja y debería haberse evitado legalmente, pero dado que puede ocurrir, desde luego lo que no se podrá es ejecutar automáticamente, puesto que la eliminación del exequátur está acotada a los términos del artículo 11.8, en relación con el 42. El problema posterior es que, mientras se está en trámites de reconocimiento y ejecución o, más aún, después de ejecutada, recayese una decisión denegatoria del Estado requerido. En estos supuestos, pienso que la solución pasaría por dejar sin efecto esta segunda resolución, dado que el espíritu del Reglamento es, precisamente, favorecer la restitución y hacerlo al Estado donde el menor tenía su residencia habitual antes de la sustracción, pero sobre todo por el principio básico, ya expuesto, de primacía de la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen (art. 10 Rgto. 2201/2003). Obviamente, por último, en el supuesto de que la segunda resolución dictada por el Estado requerido fuera de restitución, la coincidencia con la del otro Estado miembro no provocaría conflicto alguno.

C) El reconocimiento y ejecución de las resoluciones de restitución

Con carácter general y de acuerdo con el Reglamento Bruselas II bis (Considerando 21), "el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mínimo necesario". Asimismo, "a efectos de la aplicación de las normas sobre reconocimiento y ejecución, los documentos públicos y los acuerdos entre las partes que sean ejecutivos en un Estado miembro deben asimilarse a «resoluciones judiciales»" (Considerando 22 y art. 46). Aún más, "el Consejo Europeo de Tampere consideró en sus conclusiones (punto 34) que las resoluciones dictadas en el ámbito de los litigios familiares «se reconocerían automáticamente en toda la Unión sin que se interpusieran procedimientos intermedios o motivos para denegar la ejecución». Por ello, las resoluciones relativas al derecho de visita y a la restitución del menor que hayan sido certificadas en el Estado miembro de origen de conformidad con las disposiciones del presente Reglamento deben ser reconocidas y gozar de fuerza ejecutiva en todos los demás Estados miembros, sin necesidad de procedimiento adicional alguno. Las modalidades de ejecución de estas resoluciones siguen rigiéndose por el Derecho nacional" (Considerando 23).

Todo lo anterior constituye una auténtica declaración de intenciones que ha ido concretándose a lo largo del articulado del Reglamento para alcanzar su realización en las materias objeto del mismo y, particularmente, en la sustracción de menores. Así, en cuanto al reconocimiento de resoluciones, los artículos 21 a 27 son los que regulan los aspectos generales y, por su parte, los artículos 28 a 36 los que lo hacen respecto de la ejecución; a lo que habría que añadir una serie de disposiciones comunes a ambas regulaciones en los artículos 37 a 39. Sin embargo, en lo que se refiere a la restitución de un menor existe una norma especial, que es el artículo 42, donde se proclama el reconocimiento y la fuerza ejecutiva "de una resolución judicial que ordene dicha restitución, con arreglo al apartado 8 del artículo 11" (art. 40.1, b), si ha sido certificada en el Estado miembro de origen. Para lo cual, el órgano jurisdiccional ha de cumplir los siguientes requisitos (art. 42.2):

a. Que se haya dado la posibilidad de audiencia al menor, salvo que no se hubiere considerado conveniente, atendida su edad o grado de madurez[219].

b. Que se haya dado también la posibilidad de audiencia a las partes.

c. Que el tribunal haya tenido en cuenta en su resolución las razones y las pruebas en las que se fundamenta la emitida por el tribunal del Estado miembro requerido, en virtud del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980.

Como puede observarse y ya hemos anticipado más arriba, el Reglamento ha suprimido el exequátur para aquella resolución dictada por el Estado miembro de origen que declare la restitución del menor, a pesar de una previa denegatoria, con base en el artículo 13 del Convenio de 1980, y emitida por el Estado miembro donde se encuentra el menor. Ahora bien, tanto el reconocimieno como la ejecución de dicha resolución exigen el certificado mencionado, el cual sólo podrá emitirse si se cumplen los requisitos señalados[220].

Lo que el Reglamento no exige es que la resolución dictada sea firme --irrecurrible--, tal como se deduce del artículo 42.1 II, bastando con que el órgano jurisdiccional de origen declare la resolución ejecutiva. No cabe duda de que estamos ante una previsión muy discutible, únicamente justificable en aras de la celeridad en la ejecución del retorno del menor, pero que plantea importantes problemas en el caso de que la resolución que se dicte en el recurso correspondiente sea denegatoria, puesto que habría que revertir la restitución con los consiguientes perjuicios para la familia y, sobre todo, ese menor, el cual tendría que cambiar de nuevo de casa, entorno, colegio, etc. Una solución sencilla, evitadora de estos problemas, sería haber establecido un recurso con una tramitación preferente y unos plazos abreviados[221].

En cuanto al certificado, se expide de oficio y su contenido está descrito en el Anexo IV del Reglamento, ello sin perjuicio de que, aparte de lo allí especificado, se deberán detallar las medidas de protección y sus pormenores, que el tribunal haya adoptado, en su caso, para la restitución del menor. Además, deberá redactarse en la lengua de la resolución (art. 42.2 in fine), aunque, si se han adoptado, habrá de acompañarse de una traducción de las medidas arriba mencionadas[222], en la lengua oficial del Estado miembro de ejecución o en una que haya indicado (art. 45.2). Por último, la expedición del certificado es irrecurrible, no así su contenido, que podría impugnarse de acuerdo con el Derecho del Estado miembro de origen (art. 43). En concreto, de acuerdo con el Considerando 24 del Reglamento, la rectificación debería serlo por error material, en el sentido de no reflejar el contenido de la resolución judicial; lo que parece razonable.

Una vez notificada la resolución de retorno del menor emitida por el Estado miembro de origen al Estado miembro requerido habrá de procederse a su ejecución, la cual se llevará adelante por los trámites previstos en el ordenamiento jurídico interno de este último (art. 47)[223], teniendo en cuenta que si el solicitante disfrutó del derecho de asistencia jurídica en el proceso ante el tribunal del Estado miembro de origen también lo deberá disfrutar en la ejecución ante el órgano jurisdiccional del requerido (art. 50), así como que no se le podrá exigir caución o depósito alguno por el hecho de no tener residencia habitual en ese Estado o su condición de nacional de otro país (art. 51).

NOTAS:

[149] Por su parte, la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea recoge los derechos del menor en su artículo 24, que establece:

"1. Los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez.

2. En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial.

3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

[150] Noticia publicada en el periódico on line El Confidencial, el 3 de julio de 2014 (consultada el 22 de enero de 2015):http://www.elconfidencial.com/espana/2014-07-03/un-total-de-667-menores-estan-en-paradero-desconocido-en-espana-desde-2013_156141/

[151] La preocupación sobre esta cuestión ha llevado a la Comisión Europea a elaborar un documento en 2013, que recoge los datos de los países que formamos la Unión Europea (en adelante, UE), denominado Missing children in the European Union Mapping, data collection an statistics, el cual cifra en unas 250.000 denuncias las desapariciones de menores en el ámbito de la Unión. Por su parte, en 2011 elInternational Centre for missing and exploited children, en colaboración con UNICEF, publicó el informe "Niños desaparecidos en Centroamérica: Investigación sobre prácticas y legislación para la prevención y la recuperación", en el cual se recoge información, por supuesto de Centroamérica, pero también de otras partes del continente Americano y que evidencia igualmente el incremento de los casos.

También es interesante, por la aportación de datos que hace de diversos países de Latinoamérica y enlaces web de referencia, la noticia publicada por la BBC en internet el 19 de noviembre de 2013 (consultada el 22 de enero de 2015):http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/11/131106_ninios_perdidos_desaparecidos_explotados_america_latina_men

[152] Vid. al respecto la noticia ya arriba citada: http://www.elconfidencial.com/espana/2014-07-03/un-total-de-667-menores-estan-en-paradero-desconocido-en-espana-desde-2013_156141/

[153] PÉREZ VERA, E., "Algunas consideraciones sobre la aplicación en España del Convenio de la Conferencia de la Haya, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980", p. 3, enhttp://www.iin.oea.org/2007/SIM/redic/Textos_claves_ponencias.htm (consultado el 22 de enero de 2015).

[154] En la Comunidad Valenciana, según información periodística que cita fuentes del Ministerio de Interior español, se habrían producido 26 casos. Vid.: http://www.lasprovincias.es/v/20140319/sucesos/policia-detecta-secuestros-ninos-20140319.html (consultado el 22 de enero de 2015).

[155] Según se publicaba en El Mundo digital el 17 de marzo de 2014 (consultado el 22 de enero de 2015), citando fuentes del Ministerio de Interior español: http://www.elmundo.es/espana/2014/03/17/5326bffd22601dae318b456c.html

Como se ha podido observar, los datos aportados se han obtenido de "fuentes estadísticas" que son secundarias. Concretamente y a excepción del estudio realizado a instancia de la Comisión Europea, la hemos conocido a través de diversos medios de comunicación y fundaciones privadas (en particular, de la Fundación ANAR --http://www.anar.org/- y la de Child Care -http://recuperacion-menores.org/index.php?option=com_content&view=article&id=7&Itemid=101--), a pesar de que la Administración española dispone de información. De hecho, si se leen las Memorias de la Fiscalía General del Estado que se publican anualmente, se hace referencia a los casos de sustracción interparental en el apartado de la Fiscalía especializada en menores, cuando desarrolla su actividad en el ámbito de la protección de los mismos.

Asimismo, como se ha podido constatar por las noticias reseñadas, el Ministerio de Interior también dispone de información al respecto, que no publica oficialmente. Sin embargo, la ONG Save the children señala en su Informe "Menores desaparecidos. Análisis de su situación en España" ( http://www.savethechildren.es/docs/Ficheros/104/informe%20menores%20desaparecidos%202003.pdf, consultado el 22 de enero de 2015), que el Ministerio de Interior le proporcionó los datos referidos a expedientes por desaparición de menoresen los años 2001 y 2002.

Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial, del que depende la Comisión Nacional de Estadística Judicial, no publica información alguna al respecto, salvo error u omisión por mi parte. Y en cuanto al Ministerio de Justicia, llama la atención que siendo, salvo error u omisión por mi parte, la autoridad central designada en el Convenio de 1980, no publique los expedientes en los que ha intervenido como tal. Es más, conteniendo en su web oficial un apartado dedicado a la sustracción interparental internacional --http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/cooperacion-juridica/sustraccion-internacional-, se limita a una información insuficiente --basta compararla, por ejemplo, con la que contiene la Fundación Child Care-- para una persona cuyo hijo haya sido sustraído. A pesar de lo anterior y también por información periodística, he podido saber que el Ministerio de Justicia tramitó en 2012 un total de 214 expedientes, en los cuales España actuó como requirente en 133 y en 81 como requerido. Y que en 2013 fueron 243 los expedientes, en 148 como requirente y en 95 como requerido (http://politica.elpais.com/politica/2014/10/02/actualidad/1412241668_215624.html).

Con todo, la falta de información y de una estadística precisa no es un problema sólo de nuestro país, sino que la mayoría tampoco la tienen y los que disponen de ella, no la tienen actualizada. Resulta llamativo que incluso en la Sección de sustracción de niños que dedica la página web de la HCCH (Hague Conference on Private International Law) --http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=21-- y, particularmente, en INCADAT-- http://www.incadat.com/index.cfm?act=text.text&lng=3--, la base de datos de la sustracción internacional de menores, dependiente de la HCCH, lo último publicado sea un documento de 2011 que estudia los casos de 2008 --http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.publications&dtid=32&cid=24--.

[156] De acuerdo con el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Por su parte, el artículo 154 del Código Civil español (en adelante, Cc) dice que "la patria potestad se ejerce en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad", lo que imbuye toda la legislación al efecto. Para más sobre el interés del menor, vid. RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, Dykinson, 2007.

[157] Según la Declaración de Derechos del Niño de 1959, aprobada por Naciones Unidas, "el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole" (Principio 6).

[158] En los países de tradición anglosajona se habla de "responsabilidad parental". Para los problemas que plantea el uso de esta expresión y su inadecuación al asumirla el Reglamento 2201/2003 (art. 2.7), por ir en contra de la tradición jurídica mayoritaria en el continente, vid. ESPINOSA CALABUIG, R., "Sustracción de menores y eliminación del exequátur en el Reglamento 2201/2003", en AA.VV. Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio interdisciplinar" (dir. Lloria García, P.), Iustel, 2008, pp. 251-255.

[159] A tenor del artículo 154 Cc, el contenido de la patria potestad es: 1º Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarles y administrar sus bienes. En cuanto a los límites a la misma, se disponen en los artículos 158 y 167 Cc, incluyéndose en el primero las medidas preventivas de la sustracción interparental.

Por su parte, los hijos, tal como prevé el artículo 155 Cc, deben "obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre" y "contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella".

[160] No obstante, cada vez más, la opción por la custodia compartida está ganando terreno, por mor de su legislación en algunas Comunidades autónomas (Aragón, Cataluña, Navarra o Valencia, si bien, en este último caso, la ley está pendiente de un recurso de inconstitucionalidad) y por decisiones del propio Tribunal Supremo (por ejemplo, la STS 615/2015, de 16 de febrero).

[161] A pesar del tenor literal del art. 156, V Cc, la titularidad de la patria potestad, como se ha afirmado antes, es siempre conjunta por los dos progenitores, otra cosa es su ejercicio, que lo podría ser en exclusiva, sobre todo en aquellos casos en los que uno de ellos fuera privado de la misma (art. 170 Cc). Pero incluso en estos casos, con los límites que una decisión judicial pudiera establecer, debería garantizarse el derecho de visita al progenitor que no ostentase la patria potestad, por lo que la decisión sobre dónde fijar la residencia del menor afectaría al derecho del progenitor no custodio y la posibilidad de reclamar en este sentido. Como apunta MARÍN PEDREÑO, no es infrecuente que a algunos padres que han sufrido la sustracción internacional de uno de sus hijos se les informe --erróneamente-- por sus abogados que no tienen derecho a solicitar la restitución, porque no tienen una resolución que establezca su "custodia", de acuerdo con el Convenio de la Haya de 1980. Es más, estratégicamente, el progenitor infractor puede haber presentado una demanda de modificación de medidas para cambiar la residencia habitual del menor, intentando encubrir de esta forma la sustracción. Sin embargo, hay que dejar claro que es la "patria potestad" y no la "custodia", tal como la entendemos en nuestro país, la que habilita al progenitor no custodio a reclamar la inmediata restitución del menor. A la vez, o con posterioridad a dicha solicitud, debería contestarse a la demanda de modificación de medidas poniendo de manifiesto que, en realidad, se trata de una sustracción interparental (MARÍN PEDREÑO, C., Sustracción internacional de menores y proceso legal para la restitución del menor, La Ley, 2015, pp. 38 y 39).

[162] AZCÁRRAGA MONZONÍS, C., "Sustracción internacional de menores: vías de actuación en el marco jurídico vigente", Revista Boliviana de derecho, núm. 20, julio de 2015, p. 209. Vid. al respecto también el apartado 5.3 de la Guía práctica para la aplicación del Reglamento Bruselas II bis. Esta Guía ha sido elaborada por la Comisión Europea y está disponible en el sitio web:http://ec.europa.eu/justice/civil/document/index_en.htm.

[163] Por ejemplo para impedir que el Estado receptor "legalice" mediante una resolución una situación inicialmente ilegal (AZCÁRRAGA MONZONÍS, C., "Sustracción internacional de menores: vías de actuación en el marco jurídico vigente", cit., pp. 205-206).

[164] Aparte de estos convenios, existe otro sobre la misma materia al que nuestro país no se ha adherido, pero que habría que valorar su conveniencia de hacerlo, y que ha sido confeccionado al amparo de la Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP). Se trata de la Covención Interamericana sobre restitución internacional de menores, hecha en Montevideo el 15 de julio de 1989 --http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-53.html (consultado el 22 de enero de 2015)--.

[165] Este carácter no excluye, desde luego, las normas que cada Estado quiera otorgarse para facilitar su aplicación.

[166] De hecho, en la práctica el Convenio de Luxemburgo ha sido casi inoperante. Sobre las causas de esta inoperancia, ver: PALAO MORENO, G., "La sustracción internacional de menores en la jurisprudencia española", Revista de Derecho de familia: doctrina, jurisprudencia y legislación, núm. 16, 2002, p. 262.

[167] Ya en 1989 el Parlamento Europeo había advertido de que estos dos convenios, a pesar de poderse considerar complementarios, eran incompletos y habían planteado importantes problemas aplicativos, en especial el de Luxemburgo, como se ha dicho, llegando a adoptar una Resolución en 1996 para la adopción de un instrumento jurídico comunitario (ESPINOSA CALABUIG, R., "Sustracción de menores y eliminación del exequátur en el Reglamento 2201/2003", cit., pp. 244-245).

[168] Se aplica a todos los países de la Unión, excepto a Dinamarca, en virtud de los arts. 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de dicho país, anejo al Tratado de la UE y el Tratado Constitutivo de la CEE.

[169] En el Foro euromediterráneo sobre la sustracción internacional de menores celebrado en Roma los días 12 y 13 de marzo de 2001, la representante del Ministerio de Justicia argelino, expresó el deseo de su país de adherirse al Convenio de la Haya de 1980, pero no lo ha hecho, al igual que los restantes países musulmanes. Así las cosas, las vías posibles son los convenios bilaterales, en su caso, o bien ejercitar los mecanismos de reconocimiento y ejecución de resoluciones correspondientes. Para más sobre el Convenio de Marruecos y, en general, sobre las dificultades y posibles medios de solución cuando afectan a países islámicos, puede verse: MOYA ESCUDERO, M., "El secuestro internacional de menores", en AA.VV., La multiculturalidad: especial referencia al Islam, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. VIII, 2002, pp. 411-460.

[170] En concreto, se nos exhortaba "a tomar sin demora todas la medidas internas apropiadas para asegurar que se den a su autoridad central y a sus autoridades judiciales y administrativas los poderes necesarios y los medios adecuados" que le "permitan cumplir completamente sus obligaciones convencionales" [Nota 22 del trabajo de BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "Problemas de Derecho Internacional Privado suscitados por la nueva Ley del Menor", en AA.VV., Problemas actuales de aplicación del Derecho Internacional Privado por los jueces, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 1, 1997, pp. 159-198, consultada versión electrónica en B.D. Cuadernos y Estudios del CGPJ: 2006].

[171] Fue la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor la que, aunque no era una norma específica sobre sustracción de menores interparental, pretendió poner fin a una etapa caracterizada por los retrasos en la resolución de los casos de esta clase de sustracciones y la incertidumbre respecto al procedimiento a seguir, que los tribunales habían suplido por uno ad hoc, partiendo de las previsiones de los convenios de Luxemburgo y de La Haya ratificados por España, los cuales exigían que fuera rápido y sencillo.

En concreto, su Disposición Final 19ª.2 estableció que el procedimiento de restitución de un menor que hubiera sido objeto de un traslado o retención ilícita, cuando fuera aplicable un convenio internacional y se encontrara en nuestro país, procedente de otro, se resolvería de acuerdo con los artículos 1901 a 1909 de la entonces vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (art. 1901 LEC-1881), el cual tenía naturaleza de jurisdicción voluntaria y que se encuentra todavía en vigor, cuando se están escribiendo estas páginas, en virtud de la Disposición derogatoria única 1.1ª de la LEC de 2000. Decimos "todavía", porque recientemente, el pasado 3 de julio se ha publicado en el BOE la nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, la cual, entre otras muchas cosas, modifica precisamente la LEC actual (D.F. 3ª.10. 11. 12 y 13) y diseña un nuevo procedimiento en los casos en que un menor sustraído por alguno de sus progenitores se encuentre en nuestro país. La reforma, que entrará en vigor en este punto pasados los veinte días de vacatio legis, supone un cambio trascendental, al convertir el procedimiento de restitución --antes de jurisdicción voluntaria-- en un auténtico proceso --ahora especial--, regulado en lo que serán los nuevos artículos 778 bis y 778 ter. Asimismo, por otro lado, se ha introducio un nuevo artículo 778 quáter, que prevé otro proceso especial, independientemente del que pueda estar ejercitando para pedir la restitución del menor al amparo de una norma internacional, para declarar la ilicitud de un traslado o retención internacionales, cuando el menor tuviera su residencia habitual en España. La naturaleza jurídica de estos nuevos procedimientos, así como su desarrollo exceden el ámbito de este trabajo, por lo que no nos vamos a extender más sobre ellos en este lugar.

[172] Sobre la vía penal siempre han habido reticencias, cuestionándose si es la vía más apropiada para obtener la finalidad perseguida, que es en definitiva el retorno del menor con el progenitor que tenga atribuida la guarda y custodia, así como la normalización del régimen de visitas. De hecho, los convenios internacionales se circunscriben al ámbito civil exclusivamente, aunque no excluyen, desde luego, el que los Estados parte de los mismos prevean en sus ordenamientos soluciones de esta naturaleza. Además de España, han tipificado penalmente estas conductas EE.UU., Gran Bretaña, Australia, Canadá, Suecia, Noruega o Israel.

La objeción más importante que se le puede hacer a la solución penal se encuentra en los principios de subsidiariedad y de intervención mínima, que se derivan del mismo Derecho Penal, entendido como ultima ratio [LLORIA GARCÍA, P., "La sustracción de menores por sus propios padres. (Comentario a la LO 9/2002, de 10 de diciembre)", RGDP, núm. 3, 2005, p. 25, consultada versión electrónica en B.D. Iustel]. Utilizar esta parcela del Derecho para resolver problemas familiares, no parece lo más apropiado; aún menos en aquellos supuestos en los que ni siquiera ha habido una resolución judicial de naturaleza civil y, por lo tanto, no se ha tratado en esta sede el conflicto que separa a las partes. No obstante, si bien la Comisión Especial de seguimiento del Convenio de La Haya en 1993 y 1997 ha considerado poco beneficiosa la criminalización de la sustracción, por considerarla contraproducente para la restitución del menor, entre sus ventajas ha apuntado el carácter disuasorio que va a desplegar frente a los posibles sustractores o que en algunos países sólo la existencia de un proceso penal permite la adopción de determinadas medidas cautelares y diligencias policiales (GÓMEZ BENGOECHEA, B., Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Problemas de aplicación del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, cit., pp. 117-118).

[173] La reciente Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ha derogado este artículo.

[174] La reciente aprobación de la Ley de cooperación judicial internacional (publicada en el BOE de 31 de julio de 2015) va a ayudar a solucionar algunos problemas que antes existían.

[175] El Defensor del Pueblo, partiendo de las actuaciones en las que ha intervenido, ya puso de manifiesto en su Memoria de 2006 (http://www.defensordelpueblo.es/, p. 219) que "en los casos en los que hay indicios razonables de que se produzca la sustracción de un menor, es preciso que se adopten judicialmente las medidas preventivas previstas legalmente y se asegure su efectividad, pues independientemente del continente en el que se encuentre el país destinatario de los menores sustraídos, se ha demostrado que, por mucho interés y dedicación que pongan las autoridades y administraciones, las actuaciones posteriores no logran resultados positivos".

Por su parte, el Informe de la ONG Save the children antes citado, recoge las sugerencias realizadas por la antes denominada Asociación para la Recuperación de Niños Sacados de su País, hoy Fundación Child Care:

"1. Creación del Centro Nacional de Desaparecidos que coordine los departamentos competentes y elabore estadísticas fiables.

2. Ayudas a los padres para que puedan recuperar a sus hijos en el extranjero constituyendo un Fondo de coste o gastos para ellos.

3. Controlar la expedición de pasaportes de niños, de forma que en caso de traslado de un menor al extranjero quede constancia expresa de que ambos progenitores tienen conocimiento del hecho.

4. Firmar convenios en el marco de la Unión Europea y bilaterales de colaboración sobre esta materia.

5. Mayor coordinación entre los ministerios implicados, Justicia y Asuntos Exteriores.

6. Extremar las medidas preventivas para evitar los secuestros de niños.

7. Entender el secuestro parental como violencia de género".

[176] Habría que exceptuar los supuestos de archivo, previstos legalmente, por ejemplo, como ocurre en nuestro CP (art. 225 bis.4), cuando el progenitor sustractor comunica al otro el paradero del menor con el compromiso de devolución, que efectivamente cumple, dentro de las veinticuatro horas posteriores a la denuncia; o bien la sustracción no hubiere durado más de esas veinticuatro horas.

[177] Como se ha apuntado antes, la nueva Ley de la jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, BOE de 3 de julio de 2015) modifica la LEC actual al introducir los artículos 778 bis, 778 ter y 778 quáter, en relación con el procedimiento para cumplir con la orden de restitución, en virtud de un instrumento internacional, cuando el menor se encuentre en nuestro país (D.F. 3ª.10. 11. 12 y 13).

[178] Vid. al respecto: http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/es/000c205a13/Mediador-para-la-sustracci%C3%B3n-de-menores.html(consultada el 22 de enero de 2015), destacando entre la información allí contenida, por su interés, el Handbook del mediador europeo.

Para más sobre la mediación en los casos de sustracciones internacionales de menores por sus propios padres: Caso Señal, M.: "La mediación en los conflictos transfronterizos de sustracción de menores", Revista de Mediación, núm. 8, 2º semestre 2011; CAAMIÑA DOMÍNGUEZ, C.M., "La mediación ante el secuestro internacional de menores", RIEDPA, núm. 1, 2011; AZCÁRRAGA MONZONÍS, C., "Sustracción internacional de menores: vías de actuación en el marco jurídico vigente", cit., pp. 209-211; MARÍN PEDREÑO, C., Sustracción internacional de menores y proceso legal para la restitución del menor, cit., pp. 147-154.

[179] Curiosamente, la inclusión de la sustracción de menores en este Reglamento suscitó un importante enfrentamiento en el seno del Comité de Derecho Civil, el cual se dividió entre los países que consideraban suficiente el Convenio de La Haya de 1980 y aquéllos que no, entre los que se encontraba el nuestro. Hay que tener en cuenta que de los actuales veintiocho países miembros de la UE, todos ha ratificado el Convenio de La Haya, incluida Dinamarca. Al final, terminó saliendo adelante, al considerar que era una oportunidad para superar los problemas procesales que el Convenio de La Haya planteaba [GONZÁLEZ BEILFUSS, C., "Regulación comunitaria de la sustracción interparental de menores", en AA.VV., La sustracción interparental de menores, 2005, pp. 82-83; SEOANE SPIEGELBERG, J.L.,"Incidencia procesal de las recientes reformas introducidas en el Derecho de Familia: aspectos procesales", en El derecho de familia tras las reformas legislativas del año 2005 (con Martín Nájera, Mª.T.; Palay Vallespinós, M.; Delgado Martín, J.), Dykinson, 2007, pp. 131-132].

[180] En efecto, el ámbito material de aplicación del Reglamento está definido en el artículo 1, circunscribiéndose en términos generales a todas las resoluciones sobre separación, divorcio y nulidad matrimonial (art. 1.1, a Rgto. 2201/2003), así como las de responsabilidad parental (art. 1.1, b y 2 Rgto. 2201/2003), tal como entiende ésta dicho instrumento en su artículo 2.7, incluidas las medidas de protección de los menores e independientemente de que se dicten en un procedimiento matrimonial o no. No obstante, quedan fuera del mismo, entre otras, las medidas relativas a los bienes del menor, que no se refieran a su protección, o las obligaciones alimentarias, las cuales tienen su normativa específica (art. 1.3 Rgto. 2201/2003).

[181] De acuerdo con el artículo 2 del Reglamento, por "resolución judicial" hay que entender "las resoluciones de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial y las relativas a la responsabilidad parental dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, independientemente de cómo se denomine dicha resolución, incluidos los términos de sentencia o auto". No obstante y de acuerdo con el artículo 46, además de las resoluciones judiciales, podrán ejecutarse de acuerdo con el Reglamento los documentos públicos y los acuerdos de las partes que el Estado miembro de origen les reconozca fuerza ejecutiva.

[182] Al respecto, en el Considerando 17 del Reglamento se afirma que el Convenio de La Haya debe seguir aplicándose "tal y como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento y, en particular del artículo 11".

[183] Por ejemplo, reforzar la competencia del órgano jurisdiccional de origen y no dejar la puerta abierta a que, en determinadas circunstancias, pueda asumirla el de destino del menor sustraído [REIG FABADO, I., "Incidencia del Reglamento 2201/2003 en materia de sustracción internacional de menores: interacción con el Convenio de La Haya de 1980", en AA.VV. Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio interdisciplinar" (dir. Lloria García, P.), Iustel, 2008, p. 240].

[184] Así lo ha reconocido el Consejo de Europa en un Informe de 14 de enero de 1993 y que es consecuente con el principio de máxima eficacia recogido en algunos convenios, como los de La Haya y Luxemburgo de 1980 --arts. 34 y 19 y 29, respectivamente-- [ESPINOSA CALABUIG, R., "Sustracción de menores y eliminación del exequátur en el Reglamento 2201/2003", cit., pp. 258-263].

[185] Para un desarrollo sobre la "colisión" entre el Reglamento 2201/2003 y el Convenio de La Haya de 1996, puede consultarse GARAU SOBRINO, F.F., "Notas sobre la colisión de fuentes del Derecho internacional privado español sobre responsabilidad parental y protección del niño", Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 3 núm. 1, marzo 2011, pp. 284-287. Asimismo, un comentario breve, pero interesante, al hilo de la entrada en vigor de este Convenio en España el 1 de enero de 2011 y los problemas interpretativos y aplicativos que plantea en relación con otros instrumentos, en especial, con el Reglamento 2201/2003, puede encontrarse en: BORRÁS RODRÍGUEZ, A., "Entrada en vigor para España del Convenio de La Haya en materia de protección de niños", http://www.icaoviedo.es/noticias/show/entrada-en-vigor-para-espana-del-convenio-de-la-haya-en-materia-de-proteccion-de-ninos (consultado el 29 de junio de 2015).

[186] En el mismo sentido, el artículo 12.2 de la Convención sobre los Derechos del niño de NN.UU. y el artículo 24 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea.

[187] Dado que la minoría de edad abarca hasta los dieciocho años, las circunstancias en las que se puede desarrollar esa audiencia van a variar y debe adaptarse, como se ha dicho, a la edad y madurez del menor, pudiéndosele preguntar directamente por el juez en una sala de vistas ordinaria, pero evitando ciertos formalismos --como las togas--, pero también utilizar otras técnicas más adecuadas, como la "cámara de Gesell".

[188] La autoridad central española es el Ministerio de Justicia, que la ejerce a través de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones (art. 6 del Real Decreto 453/2012, de 5 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia).

Conviene resaltar que nuestro país cumple con la indicación contenida en la Guía práctica de aplicación del Reglamento (apartado 7), que recomienda que la autoridad central en este Reglamento sea la misma que la del Convenio de La Haya, con el fin de aprovechar la experiencia, los contactos y las sinergias ya desarrolladas con el segundo.

[189] Para más sobre la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, puede consultarse: https://e-justice.europa.eu/content_about_the_network-286-es.do?clang=es.

[190] En el caso del Reglamento Bruselas II bis, las funciones de las Autoridades centrales son distintas que las que desempeñan en el Convenio de La Haya, donde hacen de receptoras de las solicitudes de retorno de los menores sustraídos, pudiendo adoptar medidas e instando a los órganos judiciales o administrativos a actuar (arts. 8, 9 y 10), entre otras.

[191] Llama la atención que en la actualidad, puesto que antes no era así, la web del Ministerio de Justicia sea tan parca en información en lo que se refiere a la sustracción internacional de menores, al punto de que ni siquiera menciona los instrumentos legales aplicables y sólo hace una breve descripción de lo que habrá que entender por esta clase de sustracción (http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/cooperacion-juridica/sustraccion-internacional).

Después, ya en otro apartado, incluye formularios de devolución y solicitud de visitas, pero sólo referidos al Convenio de La Haya de 1980 y al Convenio Europeo de Reconocimiento y Ejecución de decisiones en Materia de Custodia de Menores y Restablecimiento de dicha Custodia de 1984 (http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/cooperacion-juridica/sustraccion-internacional?param1=5). Reconociendo, no obstante, que la solicitud de restitución del menor al amparo del Reglamento 2201/2003 se hace con base en el Convenio de La Haya (art. 11.1 Rgto. 2201/2003) y que, por lo tanto, esos formularios podrían servir en cuanto al fondo de la cuestión, no parece riguroso omitir la referencia al Reglamento Bruselas II bis en los mismos.

[193] Se considera custodia compartida la "ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor" (art. 2.11, b Rgto. 2201/2003).

[194] Esta definición, aunque distinta en el orden de las palabras, coincide esencialmente con la contenida en el artículo 3 del Convenio de La Haya de 1980, excepto en lo apuntado en la nota anterior sobre lo que se debe considerar custodia compartida, que es exclusivo del Reglamento Bruselas II bis.

[195] En este sentido parece pronunciarse la Guía práctica para la aplicación del Reglamento (apartado 3.1.1.1). En contra, sin embargo, GARAU SOBRINO, F.F., "Notas sobre la colisión de fuentes del Derecho internacional privado español sobre responsabilidad parental y protección del niño", cit., pp. 284-285. Por su parte, MARÍN PEDREÑO (Sustracción internacional de menores y proceso legal para la restitución del menor, cit., p. 25), considera que debería aplicarse la legislación nacional para determinar la mayoría de edad, mientras el TJUE no se pronuncie.

[196] El artículo 8 establece con carácter general para los supuestos de responsabilidad parental la competencia de los tribunales del Estado miembro donde el menor tiene su residencia habitual; por lo tanto, no añade nada al artículo 10. Por su parte, el artículo 9 no se aplicaría a la sustracción, por cuanto se refiere exclusivamente al derecho de visita. Sin embargo, los artículos 13, 14 y 15 sí que podrían tener aplicación si se dieran las circunstancias en ellos descritas.

[197] Ni el Convenio de 1980 ni el Reglamento Bruselas II bis definen qué entienden por "residencia habitual". Para un desarrollo sobre este concepto, ver: MARÍN PEDREÑO, C., Sustracción internacional de menores y proceso legal para la restitución del menor, cit., pp. 40-44.

[198] Según el Considerando 12 del Reglamento, esta determinación de la competencia está concebida en función del interés superior del menor y, en particular, en función del criterio de proximidad, sólo admitiéndose el cambio cuando la residencia habitual haya cambiado o se produzca un acuerdo de los titulares de la responsabilidad parental.

[199] El Tribunal de Justicia de la UE ha afirmado que la resolución correspondiente debe ser definitiva. Por lo tanto, una resolución que reconozca una medida provisional o cautelar no cumple esta condición y no puede provocar un cambio de competencia (Sentencia del TJUE, de 1 de julio de 2010, caso Povse vs. Alpago).

[200] REIG FABADO, I., "Incidencia del Reglamento 2201/2003 en materia de sustracción internacional de menores: interacción con el Convenio de La Haya de 1980", cit., pp. 230-234.

[201] Ley 15/2015, de 2 de julio, BOE de 3 de julio de 2015.

[202] La base de datos de INCADAT (http://www.incadat.com/index.cfm?act=text.text&lng=3) contiene, además de información sobre el Convenio de 1980, ahora también sobre el Reglamento, el TJUE o el TEDH.

[203] No se ha referido el legislador europeo a la institución de la rebeldía y sus posibles consecuencias, tal como la tenemos regulada en nuestro país, por ejemplo. Pareciera que se conforma con acreditar que el progenitor requerido ha tenido conocimiento y, comprobado esto, sin declaración adicional, ni mayores garantías en cuanto a la notificación de otros actos --por ejemplo, de la resolución final--, ni por supuesto posibilidad de recurso, el procedimiento seguiría adelante.

[204] MARÍN PEDREÑO, C., Sustracción internacional de menores y proceso legal para la restitución del menor, cit., p. 75.

[205] El artículo 11.6, al hablar de la documentación a remitir al Estado miembro de origen, habla del "acta de la vista", lo que podría ser indicativo del peso de la oralidad en todo el procedimiento y, particularmente, que la prueba ha de practicarse oralmente, que es una de las finalidades principales de las vistas en todos los ordenamientos jurídico-procesales.

[206] Sorprende esta previsión legal, ya que el principio de contradicción o audiencia es un principio procesal esencial, en el sentido de estructural, que no puede omitirse sin que el proceso se vea afectado y quede desvirtuado. Y al contrario, no se debería otorgar una restitución sin que hubiera sido oído el progenitor requerido. Es cierto, con todo, en que hay casos en que la contradicción puede ser "diferida", en aras de la urgencia o de intereses superiores, pero nunca omitida.

[207] De acuerdo con el artículo 778 ter.9 LEC, la resolución será una sentencia.

[208] En nuestro país, de acuerdo con el artículo 778 ter.11 LEC, se puede interponer recurso de apelación, que tiene una tramitación preferente y unos plazos muy breves, pero es que, además, no cabe la ejecución provisional, en la medida que la interposición del recurso tiene efectos suspensivos.

[209] El Convenio de La Haya prevé otra causa de denegación en el artículo 20, pero no sería aplicable a estos supuestos, por cuanto no la recoge expresamente el Reglamento 2201/2003. Además, sería de difícil aplicación en el ámbito de la UE, por no decir imposible, al referirse a casos en que "no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" y esto no puede darse, por cuanto es un requisito sine qua non para que un Estado pueda incorporarse a la Unión.

[210] Podría ser, por ejemplo, una orden de protección.

[211] Una reflexión interesante sobre las causas de denegación de la restitución, su carácter controvertido y oscilante, por ejemplo en la jurisprudencia española, las dificultades interpretativas, como en el caso del requisito del año para ver si se ha integrado el menor o no, así como las manipulaciones procesales, puede consultarse: ESPINOSA CALABUIG, R., "Sustracción de menores y eliminación del exequátur en el Reglamento 2201/2003", cit., pp. 266-271.

[212] Una disposición que no se entiende en el punto que excluye la causa prevista en el artículo 12 del mismo instrumento internacional, puesto que podría ser igualmente válida a los efectos de lo que continúa.

[213] No dice nada el Reglamento sobre la lengua en la que deben entregarse dichos documentos, pero es evidente que será necesaria su traducción al tratarse de dos Estados. Al respecto, la Guía práctica para la aplicación del Reglamento Bruselas II bis (apartado 4.4.3) sugiere una serie de soluciones, como que si el juez receptor conoce la lengua en la que están escritos, no hará falta esa traducción o que se podrán sólo traducir los más importantes, etc. En mi opinión, todo lo sugerido en la Guía sobre esta cuestión desconoce los principios básicos de un proceso, como son el de contradicción o audiencia y el derecho de defensa.

[214] Sobre el órgano competente en el Estado miembro de origen, la Guía práctica para la aplicación del Reglamento Bruselas II bis (apartado 4.4.2) apunta que si un órgano jurisdiccional de este Estado ha dictado previamente una resolución referente al menor en cuestión, los documentos se transmitirán en principio a ese órgano jurisdiccional. A falta de resolución, la información se enviará al órgano jurisdiccional competente según la legislación del Estado miembro que, en la mayoría de los casos, será el órgano jurisdiccional del territorio dónde el menor residía habitualmente antes de la sustracción. Por su parte, las autoridades centrales pueden también ayudar a los jueces a determinar el órgano jurisdiccional competente. Y por último, el Atlas Judicial Europeo en Materia Civil puede ser una herramienta útil para encontrar el órgano jurisdiccional competente en el Estado miembro requerido (http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/rc_jmm_information_es.htm).

[215] Se me hace difícil concluir el sentido de ese "archivo", que parece más bien la consecuencia procesal de la aplicación de oficio y ex lege de un plazo de caducidad --no podría serlo de preclusión que, por su naturaleza, ha de ser alegado por las partes-- para iniciar un proceso posterior al que se ha realizado en el Estado miembro donde el menor se encuentra y que ha determinado la licitud del traslado o retención. El objeto de ese proceso posterior, como el Reglamento apunta, debe ser examinar el derecho de custodia que, de acuerdo con el artículo 2 del mismo, incluye el derecho a decidir dónde ha de residir el menor. Lo que no ha tenido en cuenta, en mi opinión, el legislador europeo es que, como el mismo artículo 2 afirma, el derecho de custodia abarca otros muchos contenidos relativos a los derechos y obligaciones en el cuidado de los hijos --como el derecho de visitas-- y una reclamación posterior a esos tres meses por algún motivo relacionado con esos derechos y obligaciones, no podría ser inadmitida.

[216] El contenido de esta demanda podría ser cualquiera relacionado con la modificación de la situación matrimonial o de hecho de los progenitores, sobre sus personas, bienes e hijos, es decir, sobre materia matrimonial y de responsabilidad parental, incluyendo la solicitud de declaración de ilicitud del traslado o retención.

[217] Una cuestión interesante que señala la Guía práctica para la aplicación del Reglamento Bruselas II bis (apartado 4.4.6.3) es cómo podría intervenir el progenitor supuestamente sustractor en el procedimiento paralelo que se está llevando a cabo en el Estado miembro de residencia habitual del menor antes de la sustracción y se haya iniciado, además, un proceso penal por esa conducta. Lógicamente, su traslado al Estado de origen podría significar su detención y la aplicación de medidas cautelares personales, que podrían llegar a ser severas --piénsese, por ejemplo, en lo que le ocurrió a la abogada española Mª José Carrascosa cuando acudió a EE.UU.-. Las soluciones que la Guía, sin embargo, sugiere no están concretadas y parece que pasan por una especie de "inmunidad" --no es el término utilizado--. Probablemente, lo más sencillo y eficaz fuera la participación a través de unos representantes legales en el Estado miembro de origen y la utilización de la videoconferencia, cuando sea necesario.

[218] En este sentido, el nuevo artículo 778.quáter LEC, introducido por la recién aprobada Ley de la jurisdicción voluntaria. Con todo, ESPINOSA CALABUIG considera esta situación confusa y cuestionable, que únicamente podrá resolverse en un marco adecuado de cooperación interestatal, donde la decisión sobre la restitución se dicte en defensa y salvaguarda del interés del menor ("Sustracción de menores y eliminación del exequátur en el Reglamento 2201/2003", cit., pp. 288-289).

[219] De acuerdo con la Guía práctica para la aplicación del Reglamento (apartado 6.6), los objetivos de esta audiencia es conocer, entre otros, las causas de la sustracción, las posibles objeciones del menor a su restitución y sus motivos, así como en qué medida puede estar corriendo peligro físico o psicológico, en su caso.

[220] Una descripción resumida de la evolución del reconocimiento de resoluciones desde los procedimientos internos específicos hasta este reconocimiento automático, mediante certificación, puede verse en: ESPINOSA CALABUIG, R., "Sustracción de menores y eliminación delexequátur en el Reglamento 2201/2003", cit., pp. 280-283.

[221] De hecho, en nuestro ordenamiento, en los ya mencionados artículos 778 bis y ter LEC para la resolución resolución de retorno del menor sustraído, se ha configurado una apelación "abreviada". Sin embargo, entendemos que por mor del artículo 42.1, II del Reglamento 2201/2003, en el proceso de posible declaración de ilicitud del traslado o retención del artículo 778 quáter LEC, no se ha previsto recurso alguno, por lo que lo descrito en el texto podría ocurrir con una resolución dictada por nuestros tribunales.

[222] Esta traducción no es necesario que sea legalizada, de acuerdo con el artículo 52 del Reglamento 2201/2003.

[223] Los órganos jurisdiccionales del otro Estado miembro no podrán revisar la resolución con vistas a evitar su ejecución (vid, al respecto, el art. 26 Rgto. 2201/2003 y asunto C195/08 PPU, Inga Rinau, sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de 11 de julio de 2008), incluso cuando existan pruebas de que el certificado expedido por el órgano jurisdiccional en virtud del artículo 42 contiene una declaración falsa (asunto C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga contra Pelz, sentencia de 22 de diciembre de 2010).

INDICE:

Capítulo I

LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL REGLAMENTO (UE) 1215/2012

Rosa Pascual Serrats

I. INTRODUCCIÓN

II. FORO GENERAL

III. COMPETENCIAS ESPECIALES

1. Competencias especiales por razón de la materia

A) En materia contractual (art. 7.1 Reglamento)

B) En materia delictual (art. 7.2 Reglamento)

C) Acciones por daños y perjuicios, o acciones de restitución fundamentadas en un acto que de lugar a un proceso penal (art. 7.3 Reglamento)

D) Acción civil basada en el derecho de propiedad dirigida a recuperar un bien cultural (art. 7.4 Reglamento)

E) Litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento (art. 7.5 Reglamento)

F) Litigios entablados contra el fundador, trustee o beneficiario de un trust (art. 7.6 Reglamento)

G) Litigio relativo al pago de la remuneración reclamada en razón del auxilio o salvamento de los que se haya beneficiado un cargamento o flete (art. 7.7 Reglamento)

2. Competencias especiales atendiendo a cuestiones procesales

A) Pluralidad de demandados

B) Obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso

C) Reconvención

D) Acumulación de acciones

3. Competencias especiales de protección

IV. PRÓRROGA DE COMPETENCIA

1. Sumisión expresa

2. Sumisión tácita

V. LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD

1. Litispendencia

A) Procesos pendientes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros

B) Procesos pendientes ante órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y de un tercer Estado

2. Conexidad

A) Procesos ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros

B) Procesos ante órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y de terceros Estados

Capítulo II

LA QUINTA LIBERTAD EN MARCHA. LA LIBRE CIRCULACIÓN DE TÍTULOS EJECUTIVOS EN LA UE

José Luis Iglesias Buigues

I. INTRODUCCIÓN. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL LARGO CAMINO RECORRIDO

II. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN

1. Planteamiento y cuestiones generales

2. Significado

III. EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN EN LOS REGLAMENTOS QUE SUPRIMEN EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUATUR

1. Los Reglamentos sectoriales

A) Reglamento 2201/2003

a) Derecho de visita (art. 41)

b) Retorno o restitución del menor (art. 42)

c) Procedimiento de ejecución (art. 47)

d) Documentos públicos y acuerdos

B) El título ejecutivo europeo

a) Supresión del exequatur

b) Modalidades de certificación

c) El procedimiento de ejecución

d) Transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva

C) El reglamento 4/2009, de 18-12-2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos

2. La supresión del exequatur con carácter general. El Reglamento (UE) 1215/2012, de 12-12-2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil

A) Reconocimiento

B) Motivos de denegación del reconocimiento o de la ejecución

a) Contrariedad manifiesta del reconocimiento de la resolución con el orden público del Estado miembro requerido

b) Rebeldía del demandado

c) Resolución inconciliable con una dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado requerido

d) Cuando la resolución sea inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro Estado miembro o en un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio con el mismo objeto y la misma causa, y la dictada con anterioridad en el Estado tercero, reuniere las condiciones para su reconocimiento en el Estado miembro requerido

e) En el caso de violación de las reglas de competencia en los contratos de seguros, de consumo o de trabajo o en el supuesto de competencias exclusivas

f) Otros motivos

C) Ejecución de resoluciones

D) Ejecución de medidas provisionales o cautelares

E) Denegación de la ejecución. Procedimiento

F) Recursos

G) Documentos públicos y transacciones judiciales

Capítulo III

TUTELA CAUTELAR DEL CRÉDITO TRANSFRONTERIZO. LA ORDEN EUROPEA DE RETENCIÓN DE CUENTAS

Carmen Senés Motilla

I. INTRODUCCIÓN

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO SOBRE LA OERC

III. PRESUPUESTOS JURÍDICO-MATERIALES DE LA OERC

IV. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL PARA DICTAR LA OERC

V. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR LA OERC

VI. DECISIÓN SOBRE LA PRETENSIÓN DE TUTELA CAUTELAR Y DURACIÓN DE LA RETENCIÓN

VII. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA OERC

Capítulo IV

LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS. UNA VISIÓN GENERAL Y PRÁCTICA

Purificación Martorell Zulueta

I. INTRODUCCIÓN: LA DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

II. EL CONCEPTO DE ALIMENTOS EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

III. EL REGLAMENTO (CE) nº 4/2009 DEL CONSEJO, DE 18 DE DICIEMBRE DE 2008, RELATIVO A LA COMPETENCIA, LA LEY APLICABLE, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE OBLIGACIONES DE ALIMENTOS

1. Finalidad y contenido general

2. Ámbito de aplicación

3. Reglas relativas a la competencia judicial internacional

4. La Ley aplicable

5. Reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones

A) Resoluciones dictadas en un estado miembro vinculado por el protocolo de la haya

B) Resoluciones dictadas en un estado miembro no vinculado por el protocolo de la haya

C) Disposiciones generales

6. Cooperación

IV. LA PERSPECTIVA DE LAS RESOLUCIONES DE LOS TRIBUNALES

1. Sobre la normativa aplicable en relación al momento temporal en que se producen los hechos enjuiciados

2. En el marco de la cuestión de competencia por declinatoria

3. Examen de la competencia internacional en sede de procedimiento de divorcio planteado en España existiendo una situación de litispendencia en los Tribunales franceses acreditada a través de la aportación de Sentencia vigente sobre alimentos para las hijas y contribución a las cargas del matrimonio

4. Examen de la competencia internacional en sede de procedimiento judicial de divorcio en el que se solicita pensión alimenticia a favor de los hijos

5. Examen de la competencia internacional en sede de procedimiento judicial de divorcio en el que se solicita pensión compensatoria

6. Normativa aplicable cuando las partes no son nacionales de países integrantes de la Unión

V. UNA REFERENCIA a la LEY 29/2015 de COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL en materia civil

Capítulo V

LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES POR SUS PROPIOS PADRES Y EL REGLAMENTO 2201/2003

F. Javier Jiménez Fortea

I. INTRODUCCIÓN

II. LA RESPUESTA JURÍDICA A LAS SUSTRACCIONES INTERPARENTALES

III. EL REGLAMENTO (CE) Nº 2201/2003 DEL CONSEJO, DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2003: SU INCIDENCIA EN LAS SUSTRACCIONES INTERNACIONALES DE MENORES POR SUS PROPIOS PADRES

1. Cuestiones generales

2. La restitución del menor

A) La competencia judicial internacional en los casos de sustracción de menores

B) El procedimiento de restitución

C) El reconocimiento y ejecución de las resoluciones de restitución

Capítulo VI

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL, LEY APLICABLE, RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EN MATERIA DE SUCESIONES MORTIS CAUSA Y CREACIÓN DE UN CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO

María Elena Cobas Cobiella

Alfonso Ortega Giménez

I. PLANTEAMIENTO

II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. Regla general

2. Elección del foro

3. Competencia subsidiaria

4. Forum necessitatis

III. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE

1. Regla general

2. Elección de ley aplicable

IV. RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES

1. Reconocimiento y ejecución

2. Resoluciones judiciales en procedimientos de jurisdicción voluntaria

3. Medidas cautelares

4. Transacción judicial

V. CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO

1. Cuestiones preliminares en relación al certificado sucesorio europeo

2. Concepto y naturaleza jurídica

3. Contenido del Certificado sucesorio europeo

4. Notas identificativas del Certificado sucesorio europeo

VI. REFLEXIONES FINALES

Capítulo VII

LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN ESPAÑA Y REINO UNIDO

José Antonio Talavera Hernández

I. INTRODUCCIÓN

II. MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS A NIVEL INTERNACIONAL. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE PROTECCIÓN DENTRO DE LA UNIÓN EUROPEA

III. LA EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

IV. LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DEL MENOR EN ESPAÑA

1. Consideraciones generales

2. Ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II

3. Ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 1996

4. Ámbito de aplicación de la normativa de origen interno

5. La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia

V. LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN EL ORDENAMIENTO ANGLOSAJÓN

VI. CONCLUSIONES

Capítulo VIII

LA RESPUESTA DEL DERECHO CONCURSAL ANTE ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA

Killian Beneyto

I. EL TÍTULO IX DE LA LC VS EL REGLAMENTO (CE) 1346/2000: SU DISTINTO ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LEY APLICABLE

II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: DECLARACIÓN DE CONCURSO E INSTITUCIONES PRECONCURSALES

III. PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA TERRITORIAL Y DE COORDINACIÓN DE GRUPO

IV. RECONOCIMIENTO DE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA

Capítulo IX

EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN LA UNIÓN EUROPEA: ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REGLAMENTO COMUNITARIO EN LA MATERIA

Teresa Pascual Luján

I. INTRODUCCIÓN

II. PROPUESTA DE REGLAMENTO DE RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL: FUNDAMENTO

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO DE RÉGIMEN MATRIMONIAL

IV. COMPETENCIA JUDICIAL

V. LEY APLICABLE AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

VI. RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIÓN

VII. LA OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS

VIII. DISPOSICIONES GENERALES Y FINALES

IX. CONCLUSIONES FINALES