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Título: Los mercados financieros
Fecha: 11/2017

Número epígrafe: 3
Título epígrafe: Capítulo 3. Contratos financieros y concurso de acreedores: leasing y seguro

TEXTO:

SUMARIO: I. Contratos financieros y concurso de acreedores. 1. La categoría jurídica de los contratos financieros y las normas concursales aplicables. 2. Las reglas generales previstas en la Ley Concursal para los contratos con obligaciones recíprocas. 3. Los supuestos especiales extraconcursales. 4. La rehabilitación de los contratos. II. El contrato de arrendamiento financiero o leasing en el concurso de acreedores. 1. En torno a la naturaleza jurídica del arrendamiento financiero. 2. Las normas concursales aplicables al arrendamiento financiero. 3. Los problemas de la regulación concursal del leasing. 3.1. La tesis de la pendencia bilateral del contrato y la tesis de la pendencia unilateral del contrato. 3.2. El contrato de arrendamiento financiero como contrato con garantía real. 3.3. Los problemas de la práctica y la posición del Tribunal Supremo. 4. Una visión crítica de los efectos del concurso sobre el arrendamiento financiero. 4.1. Una causa financiera bajo la "forma" jurídica del arrendamiento: el leasing como alternativa financiera. 4.2. Los medios de tutela del derecho del arrendador financiero dentro y fuera del concurso. 4.3. El "prejuicio" legal y la solución contractual. III. El contrato de seguro en el concurso de acreedores. 1. Los efectos del concurso de acreedores sobre el contrato de seguro. 2. Los efectos sobre el seguro contra daños de la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores del tomador o del asegurado. 2.1. La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores. 2.2. La aplicación de las normas sobre transmisión del objeto asegurado a la apertura de la liquidación en el concurso del tomador o del asegurado. 3. Los efectos sobre el seguro marítimo de la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores.
I. CONTRATOS FINANCIEROS Y CONCURSO DE ACREEDORES

1. La categoría jurídica de los contratos financieros y las normas concursales aplicables

Los contratos financieros se originan en la función de intermediación que realizan las entidades financieras. A través de ellos se materializan operaciones financieras complejas dirigidas a la captación de recursos ajenos con el fin de financiar proyectos económicos. Desde el punto de vista jurídico constituyen una categoría que abarca negocios de diferente naturaleza en los que una parte ofrece recursos financieros a la otra, que asume el compromiso de ejecutar una determinada contraprestación -pago de un canon- o realizar determinados actos estipulados en el contrato, como proporcionar estados financieros o no endeudarse más allá de un cierto nivel2.
Los contratos en los que se concretan las operaciones financieras tienen diversa estructura y configuración. En unos casos responden a figuras contractuales propias del Derecho civil o mercantil -v. gr. compraventa, préstamo, depósito, comisión-, en otros dan lugar a nuevas figuras contractuales3 -v. gr. apertura de crédito, descuento, swap o leasing-. Ahora bien, aun cuando el negocio responda a un esquema contractual típico, junto al riesgo genérico derivado de la imposibilidad práctica de cubrir todas las contingencias que la contratación es susceptible de originar, existe un riesgo específico propio de los mercados financieros en los que tales contratos sirven de instrumento a complejas operaciones de préstamo, depósito o garantía.
Por un lado, la existencia de asimetrías informativas hace que los compromisos sean imperfectos y los contratos no puedan considerarse completos. Aunque se redacten con claridad y precisión, no es infrecuente que ante una misma disposición se susciten diversas interpretaciones y se presenten ambigüedades que son aprovechadas por los contratantes en beneficio de sus respectivos intereses particulares. Por otro lado, los mercados financieros manifiestan una gran sensibilidad ante los desequilibrios políticos, económicos o sociales. De ahí que el riesgo que se manifiesta en la posibilidad de que el retorno esperado por la inversión en un determinado periodo temporal no se produzca, se haya convertido en un elemento característico de la contratación.
Ahora bien, cualquiera que sea la configuración jurídica que adopten y la estructura económica que desarrollen, puesto que se dirigen a atender las necesidades de inversión y gestión de capitales de los operadores del tráfico, tendrán una singular relevancia en el desarrollo de las situaciones de crisis y, en concreto, en el concurso de acreedores, que es el procedimiento legalmente previsto para dar solución a la insolvencia de los deudores.
El concurso de acreedores de los contratantes constituye una contingencia que altera esencialmente el esquema de distribución de riesgos previsto por las partes en el momento de la contratación. Si tenemos en cuenta que el Derecho concursal está funcionalmente dirigido a establecer un sistema de tutela de los acreedores en caso de insolvencia del deudor común, no parece difícil que entre en conflicto con los mecanismos de tutela individual de los derechos de crédito que reconocen el Derecho civil o mercantil o que han sido previstos por las partes en uso de su autonomía de la voluntad en estos contratos. Al mismo tiempo, la situación de los contratos de financiación, que pudo ser decisiva en la generación de la insolvencia, será fundamental para la consecución de la solución concursal -convenio o liquidación- encaminada a la satisfacción de los acreedores. Sin embargo, la Ley Concursal no establece una regulación específica aplicable a esta categoría de contratos, en la que predominan, como elementos característicos, la contratación en masa y la ausencia de tipicidad legal4.
La atipicidad es una característica que se da con frecuencia en el ámbito de la contratación mercantil. Aunque el legislador ha ido completando y actualizando el Código de Comercio mediante leyes especiales, muchas veces por exigencias de la regulación europea, en materia de contratos la labor legislativa ha sido escasa. Dicha insuficiencia normativa se ha resuelto en la práctica ampliando el campo de actuación del principio de autonomía de la voluntad (arts. 1255 CC y 2 CCo), a través de disposiciones aplicables inter-partes (art. 1091 CC)5. Esta vía de actuación normativa de los particulares, si bien responde a la propia dinámica de la vida económica, que requiere una respuesta rápida y precisa a las continuas exigencias de los operadores del tráfico, también se traduce en la concurrencia de diferentes formas de regulación voluntaria de los contratos y carece de la estabilidad y seguridad que proporciona la configuración legal de un esquema contractual típico y genérico. Así, la atipicidad puede desembocar en un problema de aplicación normativa, ante la necesidad de determinar el régimen aplicable para el supuesto de que existan lagunas en la regulación pactada por las partes6.
Por otro lado, la atipicidad suele ir acompañada de una contratación en masa o mediante condiciones generales dirigida fundamentalmente a agilizar el proceso de contratación, permitiendo el ahorro de costes y su cálculo anticipado, y aportando una "relativa" seguridad jurídica7. No obstante, contratar mediante condiciones generales plantea el problema del control de las condiciones8, dirigido a evitar el desplazamiento de los riesgos al adherente, que cuando acepta la contratación, aunque actúe voluntariamente, no es enteramente libre, ya que ni ha tenido la posibilidad de negociar las condiciones del contrato, ni su aceptación se produce en un marco competitivo. En este sentido, entra dentro de un comportamiento racional de los destinatarios de las condiciones generales que no las lean y, en consecuencia, que no contraten a partir de su consideración, de modo que, al no constituir un elemento decisivo de la contratación, los predisponentes no solo no se ven incentivados para mejorarlas, sino que existe un riesgo de abusos 9.
En definitiva, el predominio de la atipicidad no impide que nos encontremos ante contratos de carácter "normativo" en los que las partes regulan sus relaciones comerciales y se imponen una determinada conducta futura, con frecuencia a través de contratos "marco" de operaciones financieras con clausurados prolijos y complejos de difícil interpretación de los que no será fácil extraer su verdadera naturaleza jurídica10.
Con todo, sin perder de vista la diversidad de formas que alberga la categoría de los contratos financieros y tomando en consideración sus elementos más comunes, es posible concluir que, en cuanto se generan en la actividad profesional o empresarial de al menos uno de los sujetos que intervienen en la contratación, estamos ante contratos mercantiles en los que predomina la bilateralidad o reciprocidad de las prestaciones frente a la unilateralidad11, el carácter oneroso, en ocasiones aleatorio del contrato12, y una consideración especial de la confianza que se manifiesta en un intuitus personae o pecuniae como elemento esencial en el programa de prestación acordado por las partes13. Asimismo, con frecuencia se incardinan en la serie de actos de comercio necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial y generan relaciones jurídico-obligatorias de duración que se extienden a lo largo de un periodo de tiempo con el fin de satisfacer una necesidad duradera de alguna o ambas partes.
Desde la perspectiva concursal, la configuración jurídica de cada contrato resulta fundamental para determinar los efectos del concurso de cualquiera de los contratantes, ya que la Ley establece unas normas generales aplicables a los contratos con obligaciones recíprocas, con un régimen distinto según se trate de contratos pendientes de cumplimiento solo por una parte o de contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes (art. 61 LC), y de contratos de tracto único o de tracto sucesivo (art. 62 LC). También identifica los supuestos especiales, que atribuyen eficacia dentro del concurso a la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la Ley (art. 63.1 LC) y permiten la aplicación de las normas que dispongan o expresamente permitan pactar la extinción del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de las partes (art. 63.2 LC). Y, por último, regula unos supuestos particulares que prevén la rehabilitación de contratos de préstamo y demás de crédito (art. 68 LC), y de adquisición de bienes con precio aplazado (art. 69 LC).
Ahora bien, no son estas las únicas normas concursales que pueden incidir sobre los contratos de carácter financiero. También habrá que tener en cuenta los preceptos que establecen privilegios especiales sobre créditos garantizados con prendas e hipotecas, o sobre créditos por cuotas de arrendamiento financiero o por los plazos en las compraventas de bienes muebles o inmuebles con precio aplazado (art. 90. LC), o las normas que disponen el régimen de paralización de las ejecuciones de garantías reales (art. 56 LC), o las que inciden sobre los créditos en particular y prohíben la compensación (art. 58 LC) o la suspensión del devengo de intereses (art. 59 LC) o del derecho de retención (art. 59 bis), o las que, en caso de transmisión de una unidad productiva, prevén la continuación de los contratos afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 146 bis LC). Además, cuando se solicite el concurso con presentación de plan de liquidación y se abra el procedimiento abreviado, la administración concursal en su informe deberá evaluar el efecto de la resolución de los contratos sobre las masas activa y pasiva del concurso, y en el auto por el que apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que puedan verse vinculados a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella (art. 191 ter LC).
2. Las reglas generales previstas en la Ley Concursal para los contratos con obligaciones recíprocas

La regulación de los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas se funda en el principio de vigencia del contrato14. Conforme a este principio, declarado el concurso, el contrato continúa el curso de su ejecución de acuerdo a lo pactado y al tipo legal correspondiente, aunque la administración concursal o el concursado podrán resolverlo en interés del concurso, y también existirá la posibilidad de que sea resuelto por incumplimiento de cualquiera de los contratantes (concursado o parte in bonis), a no ser que el juez del concurso enerve la resolución y acuerde el cumplimiento del contrato.
Este régimen general, recogido en los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal, será aplicable a aquellos contratos de financiación con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tras la declaración de concurso. De manera que, la apertura del procedimiento concursal no afectará por sí sola a la vigencia del contrato, si bien habrá que tener en cuenta que la norma distingue entre los contratos pendientes de cumplimiento sólo por una parte y los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes. En el primer caso, cuando al momento de la declaración de concurso uno de los contratantes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y el otro tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Así, en el concurso del prestatario, el crédito correspondiente al prestamista por la cantidad prestada debe incluirse en la masa pasiva. Con este fin habrá de ser comunicado en el concurso para su reconocimiento y clasificación, participando de la solución convenida o del remanente de la liquidación15. En el segundo caso, cuando se trate de un contrato con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes (concursado y parte in bonis), continuará tras la apertura del procedimiento, y las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. El contrato deberá seguir cumpliéndose conforme a lo pactado y el crédito de la parte in bonis no sufrirá los efectos que la normativa prevé para los créditos concursales (arts. 58 a 60 LC), no tendrá que ser comunicado ni clasificado, y se pagará a su vencimiento (art. 84.2-6º y 3 LC). No obstante, el legislador ha previsto la posibilidad de que el crédito a favor del contratante in bonis pueda verse postergado y se clasifique como subordinado, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso (art. 92-7º LC).
Ahora bien, el contrato vigente podrá resolverse en interés del concurso a instancias de la administración concursal, en caso de suspensión, o del concursado, en caso de intervención. El ejercicio de esta facultad dará lugar a una comparecencia de los contratantes ante el letrado de la administración de justicia. Si concurriera acuerdo sobre la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato conforme a lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal. Las consecuencias de la resolución -restitutorias e indemnizatorias- serán satisfechas con cargo a la masa (art. 61.2-II en relación con el art. 84.2-6º LC).
Si el contrato vigente no se resuelve en interés del concurso y cualquiera de los obligados incumple las prestaciones comprometidas, el contratante cumplidor (concursado o parte in bonis) podrá ejercer la facultad de resolución por incumplimiento. A tales efectos la norma distingue entre los contratos de tracto único, que solo podrán resolverse por incumplimientos posteriores a la declaración de concurso, y los contratos de tracto sucesivo, que podrán ser resueltos tanto por incumplimientos posteriores como anteriores de cualquiera de las partes. La acción resolutoria se ejercerá ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal. La resolución producirá la extinción de las obligaciones pendientes de vencimiento y, en cuanto a las vencidas, por las obligaciones que quedaron sin contrapartida antes de la declaración de concurso se originarán créditos concursales, y por las obligaciones incumplidas después, créditos contra la masa. En todo caso, las consecuencias de la resolución incluirán los daños y perjuicios que procedan (art. 62.1, 2 y 4 LC).
Una vez ejercida la resolución por incumplimiento del contrato, se atribuye al juez del concurso la facultad de enervar dicha acción y, aunque concurra causa de resolución, acordar el cumplimiento del contrato atendiendo al interés del concurso, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado (art. 62.3 LC). No obstante, como ocurría en el supuesto de continuación del contrato por disposición legal, cuando el contrato continúe por decisión judicial y el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso, podrá subordinar los créditos a favor del contratante in bonis.
Por último, para garantizar tanto la vigencia del contrato tras la apertura del procedimiento, cuanto el derecho del concursado intervenido o de la administración concursal de resolverlo en interés del concurso, y ya esté el contrato pendiente de cumplimiento por un solo contratante o por ambos16, se establece la ineficacia de las cláusulas contractuales que establezcan la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes (art. 61.3 LC)17.
Los jueces y tribunales de lo mercantil en aplicación de esta regla en el ámbito de los contratos bancarios, donde este tipo de cláusulas son bastante frecuentes, han declarado la ineficacia de todas aquellas cláusulas contractuales que habilitan al banco a resolver el contrato por la declaración de concurso del cliente. Así, reconocen que, si bien la situación concursal acarrea siempre una pérdida de confianza en el cliente concursado, ello no significa que la relación quede sujeta a la voluntad exclusiva de la entidad financiera, que podría resolver los contratos de financiación y, con ello, determinar la suerte del procedimiento concursal, dada la trascendencia de estos contratos para la continuación de la actividad profesional o empresarial del concursado. De ahí, que se haya dado a esta norma una interpretación amplia, y se consideren incluidas dentro de su ámbito de aplicación no solo las cláusulas de vencimiento anticipado, sino también otras análogas que incluyen las situaciones jurídicas que limitan la capacidad del prestatario para administrar o disponer de sus bienes, o atribuyen la extinción del contrato a la realización por aquél de actos que pongan en peligro o disminuyan notablemente su solvencia18.
No obstante, el ámbito de aplicación de la disposición contenida en el artículo 61.3 de la Ley Concursal no es tan amplio como a primera vista pudiera parecer, ya que la misma Ley regula en su artículo 63 los que denomina «supuestos especiales», que reconocen la eficacia dentro del concurso de las normas que prevean el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato, o de las normas que dispongan o expresamente permitan pactar la extinción del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de las partes. Asimismo, la Ley Concursal deja a salvo el régimen especial aplicable a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, a las que se aplicarán las especialidades contenidas en su legislación específica (disp. ad. 2ª LC). Esto significa que en contratos como el mandato (art. 1732.3º CC) o la agencia [art. 26.1-b) LCA] sería válida una cláusula contractual que dispusiera la resolución del contrato en caso de concurso de cualquiera de las partes o que atribuyera a una parte la facultad de resolverlo cuando la otra fuera declarada en concurso, ya que el mismo resultado -la extinción del contrato- se obtiene en ausencia de dicha cláusula por aplicación de la disposición legal19. Junto a ello, dentro de la normativa especial aplicable a las entidades financieras, habría que admitir la validez de la cláusula que estableciera la resolución de un acuerdo de compensación contractual o de las operaciones financieras realizadas en el marco de dicho acuerdo por la apertura del procedimiento concursal o de liquidación administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y la mejora de la contratación pública20.
La norma tampoco incluye dentro de su ámbito de aplicación las cláusulas que hacen depender la facultad de resolución o la extinción automática del contrato del incumplimiento de cualquiera de las partes, si bien no parece que pueda aceptarse con carácter general la eficacia de estas cláusulas21, ya que despliegan los efectos propios de una preferencia crediticia22, de modo que su eficacia dentro del concurso habrá de determinarse conforme a las normas sobre privilegios previstas en la Ley Concursal (art. 89.2 in fine LC). En este sentido, la Ley Concursal atribuye un privilegio especial a los acreedores cuyos créditos estén garantizados con condición resolutoria en caso de falta de pago, siempre que dicha garantía se hubiera constituido con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros (arts. 90.1-4º y 2 LC), y también establece la paralización de las acciones resolutorias de venta de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad (art. 56 LC).
3. Los supuestos especiales extraconcursales

Como ya se ha apuntado, el artículo 63 de la Ley Concursal mantiene la eficacia de un conjunto de normas dispersas por el Ordenamiento que se ocupan de los efectos del concurso sobre determinados contratos. Aquellas que permiten el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato (art. 25 LCA, art. 1732.1º CC, art. 279 C. de C.), aquellas que prevén la extinción del contrato por la declaración de concurso de cualquiera de las partes [arts. 1732.3º CC y 26.1-b) LCA], o las que permiten acordar la extinción del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa (art. 16 RDL 5/2005). Dentro de este último grupo destacan los artículos 34 a 37 de la Ley de Contrato de Seguro, en función de los cuales, si bien el contrato de seguro continua vigente tras la declaración de concurso del tomador o del asegurado, tanto el asegurador in bonis como el concursado o la administración concursal podrán resolverlo en caso de apertura de la fase de liquidación.
Con independencia del juicio que pueda merecer la aplicación de estos preceptos respecto del principio de unidad legislativa, configurado en la Ley Concursal como uno de los principios esenciales de la normativa (Exp. de M. Ep. II), la regulación concursal de esos «supuestos especiales» en materia de contratos no está exenta de problemas.
Inicialmente, parece que no puede hablarse de especialidad en relación con el reconocimiento de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la Ley, ya que este precepto solo contempla la posibilidad de que el contrato concluya por denuncia unilateral, del mismo modo que el artículo 62 de la Ley Concursal contempla la posibilidad de que el contrato pueda concluir por incumplimiento de cualquiera de las partes. Por tanto, no nos encontraríamos ante normas especiales respecto de las reglas generales contenidas en los artículos 61 y 62, sino ante el reconocimiento expreso de otro mecanismo legal de extinción contractual semejante a la facultad de resolución por incumplimiento. Si el contrato sigue vigente tras el concurso conforme al esquema legal típico que le es aplicable, estas formas de extinción contractual reconocidas por el Ordenamiento son plenamente admisibles. En consecuencia, la especialidad se concentraría en aquellas normas que prevén una solución distinta de la establecida en la Ley Concursal para los contratos y, frente a la regla de la vigencia y la facultad de resolución en interés del concurso o por incumplimiento, disponen la extinción automática del contrato o atribuyen a las partes la posibilidad de acordar la extinción del contrato en caso de concurso o de liquidación administrativa23. Tengamos en cuenta que calificar o no de especiales estas normas tiene notable trascendencia de cara a su interpretación extensiva o analógica24. De manera que, si no hay especialidad en el reconocimiento de la facultad de denuncia y dado que no es difícil encontrar en el clausurado general de muchos contratos de financiación este mecanismo de extinción contractual, sería posible cuestionarse si procedería el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato cuando se establece en el propio contrato y no en la ley25. Al respecto, parece conveniente distinguir dos supuestos. El de la posibilidad de denuncia unilateral o desistimiento unilateral ad nutum, sin necesidad de que concurra justa causa para la resolución, frecuente en contratos de duración indefinida y que exige el correspondiente preaviso. Y el de la denuncia unilateral por concurrencia de justa causa, presente en contratos de duración determinada o indefinida y que no exige preaviso, pero sí la concurrencia de una justa causa para la resolución.
En el primer supuesto, esta facultad resultaría admisible en base a la regla de la vigencia del contrato, que conlleva la plena eficacia del contrato en todos sus extremos en tanto no sean incompatibles con la situación concursal26. En el segundo, en principio, parece que no tiene mucho sentido declarar ineficaces las cláusulas contractuales que prevean la resolución o extinción del contrato por la declaración de concurso de cualquiera de las partes (art. 61.3 LC) y, al mismo tiempo, entender que la declaración de concurso constituye una justa causa para su denuncia unilateral. De manera que, no puede identificarse la justa causa para resolver el contrato con la declaración de concurso de cualquiera de las partes, del mismo modo que no puede identificarse el incumplimiento resolutorio con la apertura del procedimiento concursal. No obstante, ello no impide que declarado el concurso el contrato pueda verse resuelto por el incumplimiento de cualquiera de las partes o la concurrencia de una justa causa para su resolución. Así como es posible que una vez declarado el concurso cualquiera de los contratantes incumpla las obligaciones a su cargo y solicite la resolución en los términos del artículo 62 de la Ley Concursal, puede ocurrir que la apertura del procedimiento origine una situación que impida mantener el vínculo contractual, por imposibilidad sobrevenida de la prestación o frustración del fin del negocio27, cuya concurrencia justificaría la resolución unilateral.
4. La rehabilitación de los contratos

La Ley atribuye a la administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, la facultad de rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito y los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado. El ejercicio de esta facultad conlleva la «reactivación» de un contrato previamente resuelto y la satisfacción íntegra del crédito que del mismo se derive a favor del contratante in bonis, lo que unido a su configuración legal en base a la concurrencia de una serie de presupuestos y requisitos que habrán de concurrir necesariamente, conduce a entender que nos encontramos ante normas excepcionales que habrán de ser objeto de interpretación estricta.
El hecho de que la norma se refiera a los contratos de préstamo y demás de crédito y a los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado parece excluir la posibilidad de rehabilitar contratos de financiación en sentido amplio, y presenta el problema de delimitar el ámbito de aplicación de los preceptos. En este sentido, los autores coinciden en admitir la rehabilitación de los contratos de apertura de crédito simple o en cuenta corriente, de los créditos participativos y los créditos sindicados, y rechazan la posibilidad de rehabilitar los créditos documentarios, suscitándose la controversia en relación con el descuento28 y, muy especialmente, ante contratos de estructura jurídica compleja como el leasing o el factoring. Ahora bien, parece que si el fundamento de la rehabilitación de los contratos en el concurso se encuentra en que el concursado pueda mantener una situación financiera que le permita el ejercicio de su actividad profesional o empresarial, habría que considerar incluida en la norma cualquier forma de financiación directa o indirecta. De modo que, contratos como el leasing o el factoring deberían quedar incluidos en el ámbito de la rehabilitación, dado que se trata de operaciones financieras realizadas con entidades de crédito, necesarias para que el concursado pueda seguir desarrollando su actividad29. No obstante, se ha rechazado de manera rotunda la rehabilitación del factoring30, y se ha admitido la rehabilitación del leasing de amortización total por la vía del artículo 69 relativo a la rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado31.
Por otro lado, si desde el punto de vista subjetivo la competencia para rehabilitar los contratos corresponde a la administración concursal, desde un punto de vista objetivo, solo podrán ser rehabilitados los contratos previamente extinguidos en ejercicio de las facultades de denuncia o resolución32, cuando esa extinción se haya producido dentro del plazo legalmente previsto -los tres meses precedentes a la declaración de concurso- y la administración concursal satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas en el momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa (art. 84.2-7º LC). Con este requisito el legislador pretende que a la hora de rehabilitar contratos la administración concursal tenga presente no solo el interés del concurso, sino también la situación de la masa activa y la posibilidad de que puedan seguir generándose recursos para hacer frente al pago de los créditos contra la masa. En consecuencia, junto al derecho del acreedor o transmitente a oponerse a la rehabilitación, existe la posibilidad de que todo aquel que ostente un interés directo pueda impugnar la decisión de la administración concursal ante el juez del concurso y por la vía del incidente concursal en base a la ausencia de alguno de los requisitos legalmente exigidos, incluyendo la posibilidad real y efectiva de ejecutar los pagos futuros con cargo a la masa33. Ahora bien, al igual que ocurría en los supuestos de continuación del contrato, tanto por disposición legal (art. 61. 1 y 2 LC) como por decisión judicial (art. 62.3 LC), en los casos de rehabilitación de contratos, el juez podrá subordinar el crédito a favor de la parte in bonis, si constata, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso (art. 92-7º LC).
II. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO
O LEASING EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

1. En torno a la naturaleza jurídica del arrendamiento financiero

El arrendamiento financiero constituye un contrato muy difundido en la práctica que suele encuadrarse entre los contratos bancarios. El leasing financiero (financial leasing) presupone una operación de financiación a medio o largo plazo por la que un sujeto -empresario, profesional, agricultor o artesano- que necesita un bien -normalmente maquinaria o bienes de equipo sujetos a una rápida depreciación- contrata con un intermediario financiero -establecimiento financiero de crédito-, para que éste lo adquiera del fabricante, con el fin de cederle posteriormente su uso por un tiempo determinado y mediante el pago de un canon periódico. El pago mediante cuotas periódicas no se limita a retribuir la cesión de uso del bien, sino que representa el precio de compra, más los correspondientes intereses y gastos. Transcurrido el periodo de uso, el arrendatario dispone de un derecho de opción de compra que le permitirá quedarse con el bien, pagando el valor residual del mismo.
A pesar de su utilidad como instrumento para la colaboración empresarial, estamos ante un contrato atípico, que carece de una regulación jurídica sustantiva. Aunque existen normas que se ocupan del tratamiento fiscal del arrendamiento financiero (art. 106 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades) o que relacionan los diversos elementos que integran el concepto (disp. adic. 3ª Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), o refuerzan la posición jurídica de las entidades de leasing frente al usuario y frente a terceros, mediante la inscripción del leasing sobre bienes muebles en el Registro de Bienes Muebles (disp. ad. 1ª Ley de venta a plazos de bienes muebles), y la inscripción de los contratos de leasing inmobiliario en el Registro de la propiedad (art. 2 Ley hipotecaria), no puede afirmarse que estas normas constituyan una regulación sistemática de la figura -proceden de ámbitos jurídicos muy diversos y fueron introducidas en épocas diferentes-, por lo que será preciso tener en cuenta la regulación generalmente extendida en los formularios al uso, ya que, en última instancia, la caracterización y calificación de un contrato depende de sus cláusulas, y de la actuación de las partes en su desarrollo y ejecución (SAP Madrid 3.5.2001)34.
En ocasiones se alude a la operación de leasing como una relación trilateral entre el fabricante de los bienes, el intermediario financiero y el usuario, sin embargo, el arrendamiento financiero propiamente dicho sólo vincula al arrendador-intermediario financiero y al usuario-arrendatario, generándose obligaciones a cargo de ambas partes contratantes (la adquisición y cesión de los bienes por parte del arrendador financiero y pago del canon periódico por parte del usuario), que tienen un carácter recíproco o bilateral, dado que la obligaciones de una parte encuentran su contrapartida en las obligaciones asumidas por la otra. Ahora bien, no existe una desvinculación total entre el contrato de leasing y el contrato de compraventa destinado a la adquisición de los bienes que habrán de cederse en uso. En este sentido, constituyen cláusulas de estilo en los contratos de arrendamiento financiero las que exoneran a la sociedad de leasing de toda responsabilidad frente al usuario por el incumplimiento del fabricante o la eventual existencia de vicios o defectos en los bienes y ceden al usuario los derechos que por tales circunstancias pudiera tener frente al vendedor-fabricante. Así, el usuario asume los riesgos inherentes a la propiedad del bien, subrogándose en la posición de la sociedad de leasing frente al vendedor, quien, a su vez, queda vinculado con aquél en todo lo relativo al servicio propio del cliente35. En presencia de estas cláusulas, el usuario asume la obligación de asegurar la cosa convenientemente, y suele venir obligado a concertar un contrato de seguro en interés de la sociedad de leasing, que cubre además el riesgo de impago de las cuotas pendientes36.
Desde el punto de vista de su estructura financiera, el leasing presenta una configuración semejante a la compraventa a plazos de bienes muebles con reserva de dominio. Además, no puede negarse que ambos contratos persiguen las mismas finalidades económicas, aunque en el leasing la adquisición del bien por el usuario es meramente eventual y el legislador se ha esforzado por delimitar estos contratos, de modo que enumera entre las operaciones excluidas de la normativa sobre venta a plazos de bienes muebles los contratos de arrendamiento financiero (art. 5.5 LVPBM), lo que obliga a los tribunales a valorar en cada caso la concurrencia o no de un acuerdo simulatorio en el que el leasing operaría como negocio aparente para encubrir como realmente querida una compraventa a plazos.
En atención a su contenido, el contrato tiene elementos propios de la gestión de negocios ajenos -la sociedad de leasing se compromete a adquirir los bienes que precisa el usuario-, otros característicos del contrato de préstamo -la entidad financiera cede el uso de esos bienes al arrendatario, el cual deberá restituirlos caso de que no ejerza la opción de compra-, y otros presentes en el arrendamiento -el uso y disfrute del bien conlleva para el usuario la obligación de pago de un canon periódico-. No obstante, no estamos ante un mandato en sentido estricto, ya que lo decisivo en el mandato y en la comisión es que se gestionen intereses ajenos y en el leasing el financiador adquiere para sí y en su propio interés; tampoco parece que pueda reputarse préstamo de uso, ya que este contrato es esencialmente gratuito (1741 CC); y tampoco puede encajarse en un arrendamiento típico, ya que el contrato no se dirige tanto a ceder el uso del bien, cuanto a financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo. Ahora bien, la confluencia en un mismo negocio de elementos procedentes de distintos tipos contractuales es un fenómeno característico entre los contratos bancarios y los contratos de financiación, que pone de relieve la existencia de contratos complejos o mixtos, originados a partir de componentes de distinta procedencia, o de contratos sui generis, caracterizados por presentar una finalidad propia, que en el leasing se manifiesta a través de la financiación, la cual en lugar de prestarse directamente al cliente, se le facilita indirectamente, mediante la previa adquisición y cesión del bien que precisa; es decir, en puridad, mediante la realización de la inversión por un tercero y su explotación por el interesado, que ha de satisfacer tanto el coste de adquisición cuanto el financiero correspondiente37. En este sentido, si nos abstraemos de las discusiones en torno a su controvertida naturaleza, y mantenemos la distancia entre el arrendamiento financiero y otras figuras afines, como pueden ser el leasing operativo o renting y la propia compraventa a plazos de bienes muebles con reserva de dominio, para centrarnos en los formularios contractuales que ofrece la práctica mercantil, no podemos obviar el hecho de que un contrato más allá de su nomen iuris es lo que deriva de su clausurado y su interpretación exige indagar en la concreta intención de las partes a la hora de contratar. Esa intención, que en el leasing es esencialmente financiera, justifica la contratación y adquiere especial trascendencia cuando se trata de delimitar los efectos del concurso de acreedores sobre el contrato.
2. Las normas concursales aplicables al arrendamiento financiero

La Ley Concursal española no contiene una regulación específica de los efectos del concurso sobre el arrendamiento financiero, de modo que, por un lado, debemos acudir a las normas generales que regulan los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas -arts. 61 y 62-, y, por otro, a las disposiciones particulares aplicables a los créditos derivados del contrato. En concreto, los créditos a favor de los arrendadores sobre los bienes arrendados son calificados como créditos con privilegio especial (art. 90.1-4º), siempre que la respectiva garantía esté constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros (art. 90.2). Se atribuye, así, al leasing un tratamiento semejante a las garantías reales, ya que la normativa dispone la paralización de las acciones de recuperación de los bienes hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (art. 56.1-c), cuando se trate, como ocurrirá habitualmente en el caso del leasing, de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. Por tanto, el pago de los créditos habrá de hacerse con cargo a los bienes afectos (art. 155 LC) y el arrendador financiero podrá iniciar o reanudar en los términos previstos en el artículo 56 las acciones ejecutivas correspondientes ante el juez del concurso, en procedimiento separado y por los trámites del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda (art. 57 LC). A estos preceptos habrá que añadir la referencia del apartado 5 del artículo 82 a la necesidad de que figure en el inventario de bienes de la masa activa únicamente el derecho de uso del arrendatario financiero concursado (procedente de la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011).
3. Los problemas de la regulación concursal del leasing

El conjunto de normas concursales aplicables al arrendamiento financiero carece de sistema. En el concurso, la entidad de leasing presenta una naturaleza jurídica ambivalente que, en todo caso, le garantiza un trato preferente. Desde la perspectiva contractual, recibiría el tratamiento de un arrendador-propietario; desde el punto de vista jurídico-real, gozaría de las ventajas de un acreedor con garantía. La abundante litigiosidad en torno al leasing pone de manifiesto el alto grado de imprecisión normativa, que, tras haber propiciado posturas enfrentadas y soluciones divergentes, desemboca en la doctrina del Tribunal Supremo sobre la pendencia unilateral del contrato.
3.1. La tesis de la pendencia bilateral del contrato y la tesis de la pendencia unilateral del contrato

La distinción contenida en la regulación general de los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas entre contratos pendientes de cumplimiento solo por un parte y contratos pendientes por ambos contratantes, y entre contratos de tracto único y de tracto sucesivo, ha conducido, en un contrato de naturaleza tan discutida como el leasing, al desarrollo de dos posturas opuestas: la que lo incluye entre los contratos pendientes solo por una parte -art. 61.1 LC-, y la que lo incluye entre los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes -art. 61.2 LC-, con la diversidad de efectos que cada posición conlleva para los créditos en particular y para las facultades contractuales de las partes. En el primer caso, los créditos del contratante in bonis, son créditos concursales, en el segundo, créditos contra la masa. Y solo si el contrato está pendiente de cumplimiento por ambas partes será susceptible de resolución en interés del concurso o por incumplimiento.
Inicialmente, los jueces y tribunales de lo mercantil se decantaron mayoritariamente por la tesis de la pendencia bilateral del contrato y la consideración del arrendamiento financiero como un contrato de tracto sucesivo pendiente de ejecución por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Aunque el arrendador hubiera entregado el bien al arrendatario financiero -deudor concursado- seguía obligado a mantenerlo en el uso y disfrute de la cosa durante el tiempo de vigencia del contrato y debía manifestar una específica declaración de voluntad dirigida a permitir que la contraparte pudiera ejercitar la opción de compra. Por su parte, el arrendatario tenía pendiente el pago de las cuotas correspondientes, que habrían de satisfacerse con cargo a la masa una vez declarado el concurso, de modo que era posible diferenciar las cantidades adeudadas por el concursado antes del concurso, que serían créditos concursales, y las que se devengaran después, que serían créditos contra la masa. En cuanto a la calificación de los créditos concursales, se trataría de créditos con privilegio especial (art. 90.1-4º LC) siempre que el contrato se hubiera constituido conforme a los requisitos y formalidades específicas necesarias para su oponibilidad a terceros (art. 90.2 LC)38; situación que exigiría la inscripción en el Registro de Bienes Muebles y, de no practicarse dicha inscripción, los créditos habrían de calificarse como ordinarios39.
Al mismo tiempo, se entendía que el arrendamiento financiero podía resolverse en interés del concurso cuando el bien arrendado no fuera necesario para la continuidad de la actividad empresarial40. En cuanto a las consecuencias de la resolución, destacaban algunas decisiones judiciales que tras considerar que los bienes debían restituirse a la empresa arrendadora y las cuotas impagadas con anterioridad a la declaración de concurso habían de considerarse créditos concursales, en relación con las cuotas impagadas con posterioridad diferenciaban: los impagos anteriores a la comparecencia para la resolución, que habrían de calificarse como créditos contra la masa, y los impagos posteriores a la comparecencia que habrían de subordinarse cuando se diera la renuencia del arrendador financiero a la resolución del contrato a pesar de tener constancia de la inactividad de la concursada y, por tanto, de la inutilidad de los bienes arrendados41.
No obstante, si los bienes, por su naturaleza y destino, y atendido el objeto social de la usuaria concursada, eran necesarios para la continuidad de la actividad empresarial, que se mantiene tras la declaración de concurso, el interés del procedimiento faculta para que, aunque exista impago de las cuotas de arrendamiento financiero y, por tanto, causa de resolución del contrato por incumplimiento (art.62 LC), el juez pueda acordar el cumplimiento del contrato en interés del concurso, desestimando la acción resolutoria ejercitada por el arrendador financiero (art. 62.3 LC). Las consecuencias jurídicas derivadas de la desestimación de la resolución y previstas en la normativa exigen que el arrendador financiero -parte in bonis- mantenga a la deudora concursada en el goce, uso y disfrute pacífico de los bienes objeto de arrendamiento. Además, de existir cuotas vencidas con anterioridad a la declaración de concurso y pendientes de pago, se calificarían como créditos concursales con privilegio especial -art. 90.1-4º LC-, siendo subordinado el crédito correspondiente por intereses de demora en el pago de dichas cuotas -art. 92.3º LC-; mientras que las cuotas posteriores a la declaración de concurso, tendrían la consideración de créditos contra la masa que deben satisfacerse a su vencimiento42.
En concreto, la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se esforzaba por delimitar el arrendamiento financiero y la compraventa a plazos (SAP 15ª Barcelona 30.1.2009)43, y consideraba que aquel constituye un contrato con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes y de tracto sucesivo, de manera que no solo podrá ser resuelto en interés del concurso (SAP 15ª Barcelona 19.6.2009)44, sino también por incumplimientos anteriores a la declaración de concurso (SAP 15ª Barcelona 15.5.2009)45.
Frente a esta concepción, a partir de dos sentencias del Juzgado de lo mercantil número 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 200946 y de 12 de febrero de 201047, se abre paso la tesis de la pendencia unilateral del contrato, que se consolida con el cambio de opinión de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 9 de noviembre de 201048. Con arreglo a esta tesis el arrendamiento financiero constituye un contrato con obligaciones recíprocas cumplido íntegramente por una de las partes, el arrendador financiero, de modo que, en el momento de la declaración de concurso solo estarían pendientes de cumplimiento las obligaciones a cargo del usuario concursado. Por tanto, el contrato habría de reconducirse al artículo 61.1 y no al artículo 61.2, lo que conlleva importantes consecuencias: los créditos a favor del contratante in bonis -sociedad de leasing- serán créditos concursales y no créditos contra la masa, y el contrato no podrá resolverse ni en interés del concurso ni por incumplimiento del concursado, ya que tales facultades solo están previstas para los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes49.
En esta concepción, la sociedad de leasing cumple sus obligaciones contractuales una vez que cede el bien adquirido por encargo del usuario, situación que así se declara en muchos contratos tipo de arrendamiento financiero, al tiempo que le cede también las acciones contra terceros que puedan perturbar al usuario y contra el vendedor por el saneamiento. Con ello, la entidad de leasing se desentiende de todo lo que se refiera a las relaciones entre el vendedor y el usuario de los bienes, limitándose a financiar la adquisición o el uso temporal por parte de este último. Por eso, las únicas obligaciones que están pendientes de cumplimiento una vez declarado el concurso son las que corresponden al concursado usuario. En consecuencia, el crédito del contratante in bonis por las cuotas vencidas y las pendientes de vencimiento a lo largo del concurso será un crédito concursal al que la Ley atribuye un privilegio especial siempre que se haya cumplido con los requisitos y formalidades previstos en la legislación específica para su oponibilidad a terceros (art. 90.1-4º y 90.2). La atribución de este privilegio especial a los créditos por las cuotas del arrendamiento financiero a favor del arrendador exige que los bienes arrendados, aun no siendo propiedad del deudor, deban figurar en el inventario como tales, ya que sobre ellos habrá de hacerse efectivo el privilegio. Además, si los contratos no pueden reconducirse al artículo 61.2 de la Ley Concursal sino que deben incluirse en el artículo 61.1, no procede acordar su resolución en interés del concurso50 o por incumplimiento del concursado, de modo que, el cauce correcto para rescatar el bien es la acción de recuperación posesoria, que deberá tramitarse por medio del incidente concursal, pero respetando los plazos del artículo 56 de la Ley si se tratara de un bien necesario -siempre y cuando el administrador concursal no ejercite la opción del art. 155.2 LC-51. No obstante, no han faltado resoluciones contradictorias que tras calificar el leasing como contrato de tracto único admitían, sin embargo, la resolución por incumplimiento (SJM 1 Cádiz 14.4.2011)52, o que aceptado que en el contrato existen únicamente obligaciones pendientes a cargo de la concursada, de modo que, realizada la entrega del bien, todas las cuotas devengadas tendrían la consideración de créditos concursales, enervaban la resolución por incumplimiento y decidían mantener el contrato en interés del concurso, considerando créditos contra la masa las cuotas que se devengaran una vez rechazada la resolución, a modo de compensación al acreedor por la denegación de la resolución contractual (SJM 2 Alicante 11.4.2011)53.
Ante esta dualidad de opiniones, para algunos, la reforma concursal llevada a cabo por la Ley 38/2011 vino a clarificar la cuestión, al introducir un último párrafo en el artículo 61.2, relativo a la resolución en interés del concurso de los contratos de arrendamiento financiero, que parecía una toma de posición por la consideración del contrato de leasing como un contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes al momento de la declaración de concurso, de modo que sería susceptible de resolución tanto en interés del concurso como por incumplimiento de cualquiera de los contratantes54.
3.2. El contrato de arrendamiento financiero como contrato con garantía real

La Ley Concursal considera privilegiados los créditos por contratos de arrendamiento financiero y les da un tratamiento semejante al de los créditos con garantía real. Ahora bien, en relación con el privilegio especial a favor del arrendador financiero (art. 90.1-4º y 90.2), se ha discutido si el legislador exige para la oponibilidad a terceros de la garantía la inscripción en el Registro de Bienes Muebles o es suficiente con que el contrato se haya formalizado en documento público que lleve aparejada ejecución (art. 56 LC). El Tribunal Supremo entendió que la legislación específica aplicable al arrendamiento financiero contempla la inscripción en el Registro de Bienes Muebles como una mera posibilidad, no como un requisito esencial (disp. adic. 1ª-1 LVPBM)55. En esta normativa se faculta al arrendador financiero para reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato mediante el ejercicio, entre otras, de la acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor, siempre que el contrato conste en escritura pública o póliza intervenida (art. 517.2-4º y 5º LEC). Del mismo modo, si el contrato consta de esta forma o se haya inscrito en el Registro de Bienes Muebles, en caso de incumplimiento, el arrendador podrá recuperar el bien. Si a ello se añade que la Ley Concursal al referirse a la ejecución de las garantías reales (art. 56) tampoco exige la inscripción en dicho Registro y admite, en cambio, la formalización del contrato de arrendamiento financiero en documento que lleve aparejada ejecución, cuando el contrato aparezca formalizado en documento dotado de fuerza ejecutiva será oponible a terceros conforme a su legislación específica (art. 90.2 LC)56.
La atribución al arrendador financiero de una posición concursal semejante a la del acreedor con garantía real, evoca la clásica controversia del Derecho codificado en torno a los "acreedores de dominio", ya que generalmente se admite que el arrendador financiero goza de un derecho de preferencia para el cobro sobre los bienes cedidos y, al mismo tiempo, puede "reivindicar" tales bienes en su condición de propietario (art. 80 LC). Ahora bien, el reconocimiento al arrendamiento financiero del carácter de garantía real en el concurso se traduce en la necesidad de que los bienes arrendados figuren en el inventario de la masa activa, ya que sobre ellos deberá hacerse efectivo el privilegio (art. 155.1 LC). Sin embargo, cuando el arrendador financiero mantiene su condición de propietario en el concurso en cuanto contraparte en un contrato con obligaciones recíprocas, el bien no puede ser incluido en el inventario, en el cual figurará únicamente el derecho de uso a favor del arrendatario financiero concursado (art. 82. 5 LC).
En la doctrina concursalista, el leasing se ha considerado un ejemplo de contrato de tracto sucesivo o de duración, que ha sido cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, pero que también tiene previsto su cumplimiento para el futuro57. Aunque no está claro si al arrendador se le reconoce una causa de preferencia especial sobre el bien objeto del contrato y al mismo tiempo se le reconoce también la posibilidad de reivindicarlo58, o solo se le reconoce un derecho de ejecución especial sobre el valor de los bienes, similar al que se atribuye a los titulares de derechos reales limitados de garantía59.
En todo caso, si en el concurso la propiedad constituye la máxima preferencia, y el propietario puede reivindicar el bien y extraerlo de la masa activa o evitar que forme parte de ésta, no se entiende bien ese derecho de preferencia sobre los bienes cedidos, que, con arreglo a la normativa, tratándose de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial, habrá de hacerse efectivo dentro del concurso y respetando ciertos límites -hasta que se apruebe un convenio que no afecte al ejercicio del derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación-. Por ello, se ha considerado que la garantía funcionaría como un límite a la reivindicación del bien, que solo podrá llevarse a efecto respetando los plazos previstos en la Ley. El arrendador podrá separar el bien del procedimiento, pero si se trata de un bien necesario, no antes de que se alcance el convenio o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera abierto la liquidación. Sin embargo, a nuestro modo de ver, el límite a la reivindicación del bien, no puede hallarse en la garantía, sino que, según la Ley Concursal (art. 80), se encuentra en la necesidad de resolver el contrato y poner fin al derecho de uso del concursado. Mientras el concursado mantenga su derecho de uso sobre los bienes cedidos en arrendamiento, el arrendador no podrá recuperar la posesión de los mismos. Ahora bien, si existe la posibilidad de resolver el contrato es porque estamos ante un contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes y de trato sucesivo, que en la regulación concursal puede resolverse por incumplimientos tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso. En esta situación, el contratante in bonis no necesitaría la protección que le otorga la garantía, ya que se encontraría suficientemente protegido mediante la consideración de su crédito como un crédito contra la masa y, en caso de incumplimiento, mediante la resolución y la restitución del bien.
3.3. Los problemas de la práctica y la posición del Tribunal Supremo

La consideración del leasing como un contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes al momento de la declaración de concurso y como una garantía real permite en la práctica que los financiadores comuniquen sus créditos por las cuotas impagadas anteriores y posteriores a la declaración de concurso, incluyendo habitualmente el valor residual, y posteriormente, una vez firme la lista de acreedores, reclamen la resolución del contrato por incumplimiento, con la restitución del bien y la correspondiente indemnización por daños como crédito contra la masa. Ante ello, algunos tribunales mercantiles consideraron que esa actuación desvirtúa la garantía y el privilegio reconocido en la clasificación de créditos (art. 90.1-4º), y atribuye a los titulares de los créditos una protección muy superior a la que se dispensa a cualquier acreedor con garantía real titular de un privilegio especial, pues un acreedor que inicialmente optó por el cumplimiento del contrato y el cobro privilegiado, puede, al mismo tiempo, recuperar el bien mediante la resolución. De ahí que frente a esta situación acogieran la tesis de la pendencia unilateral del contrato (art. 61.1 LC) y entendieran que, si la entidad financiera opta por comunicar la integridad de su crédito y solicitar su reconocimiento, abandona la cosa objeto de arriendo a favor de la concursada, de modo que el bien habrá de realizarse dentro del concurso y no se podrá ejercer posteriormente la resolución del contrato. Ambas acciones, la de cumplimiento y la resolutoria, serían incompatibles en este caso (art. 1124 CC). De admitirse la pendencia del contrato por ambos contratantes (art. 61.2) y la posibilidad de resolución por incumplimiento del concursado, tanto anterior como posterior al momento de apertura del procedimiento, el arrendador financiero recuperaría la posesión de los bienes, de tal manera que la salida del bien dado en arrendamiento financiero del ámbito posesorio de la concursada [...] impedirá la realización del bien dentro de la liquidación concursal, por lo que mal puede pretenderse el reconocimiento de un privilegio especial respecto al resultado de un apremio que no se va a realizar por propia voluntad de la entidad financiadora, que libremente opta por resolver el contrato y recuperar la posesión de lo que ya era suyo60.
Por su parte, el Tribunal Supremo61, inicialmente, señalaba que deben darse determinadas condiciones objetivas para otorgar al crédito la calificación de privilegiado especial: que esté incluido en alguna de las categorías recogidas en el artículo 90.1 de la Ley Concursal; que el bien se encuentre en poder de la concursada, porque el arrendador no ejerció la acción tendente a recuperarlo, la cual, una vez declarado el concurso, estaría sujeta al artículo 56 de la Ley Concursal; y que la posesión se tenga en concepto de arrendatario, porque no se haya ejercido la opción de compra, ni en la comunicación de su crédito la sociedad de leasing haya incluido el valor residual. El Tribunal entiende que no cabe considerar que la opción de la arrendadora por reclamar a la arrendataria el abono de las rentas vencidas y por vencer -todas ellas reconocidas en el concurso, sin salvedad en el plano cuantitativo-, en lugar de por la resolución del vínculo -[...]-, con la consiguiente recuperación de la máquina, constituya impedimento para la calificación de aquel como privilegiado. De este modo, se atribuiría al arrendador financiero la posibilidad de optar libremente entre el cumplimiento o la resolución del contrato y un privilegio especial sobre el bien objeto del arrendamiento. Si opta por la resolución podría recuperar el bien, aunque estaría sujeto a los plazos previstos en el artículo 56 de la Ley Concursal para los bienes necesarios. Y si se decide por el cumplimiento, reclamando en el concurso las rentas vencidas y por vencer, tendrá un crédito con privilegio especial.
No obstante, la atribución al contratante in bonis de un derecho de opción entre el cumplimiento o la resolución del contrato es una solución totalmente ajena a la regulación de los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas. A mayor abundamiento, en las legislaciones comparadas62 ese derecho de opción entre el cumplimiento o la resolución del contrato se atribuye al órgano del procedimiento, en la consideración del contrato como un elemento de la masa activa destinado a la satisfacción de los acreedores. El órgano del procedimiento decidirá en aras de la consecución de los fines concursales si el contrato debe mantenerse o resolverse según resulte o no de utilidad para el concurso63. En esta misma línea, el legislador concursal, partiendo del principio de continuación del ejercicio de la actividad (art. 44 LC), ha previsto que el contrato mantenga su vigencia tras el concurso, y que, estando pendiente de cumplimiento por ambas partes, solo pueda ser resuelto en interés del concurso por la administración concursal, en caso de suspensión, o por el concursado intervenido. De no resolverse en interés del concurso, el contratante in bonis podrá resolverlo si las prestaciones a cargo del concursado, que deben satisfacerse como créditos contra la masa, dejan de cumplirse. Aunque, siendo de tracto sucesivo la resolución también podría ejercerse por incumplimientos anteriores a la declaración de concurso. En última instancia, el juez del concurso tiene la facultad de enervar la resolución si considera conveniente mantener el contrato en interés del concurso. En definitiva, la normativa atribuye a los órganos del procedimiento, en cuanto representantes institucionales del interés del concurso, la posibilidad de decidir sobre la resolución del contrato, pero no deja desprotegido al contratante in bonis, que cuenta con la garantía que supone el cumplimiento de las obligaciones del concursado con cargo a la masa, tanto de aquellas que deriven del mantenimiento del contrato, como de las que se originen por su resolución en interés del concurso o por incumplimiento (art. 84.2-6º LC).
Ahora bien, a partir de las sentencias de 12 y 19 de febrero de 2013, el Tribunal Supremo acoge la tesis de la pendencia unilateral del contrato y advierte que a los efectos del artículo 61 de la Ley Concursal debe existir reciprocidad en la fase funcional del vínculo, dado que las obligaciones que tuvieron inicialmente la consideración de recíprocas la pierden si una de las partes hubiera cumplido su prestación antes de la declaración de concurso, lo que determina que el crédito contra el concursado incumplidor sea considerado un crédito concursal. En consecuencia, para conocer si la relación jurídica nacida del leasing financiero mobiliario sigue funcionando como sinalagmática después de la declaración de concurso habrá que atender a las cláusulas válidamente convenidas en cada caso por los contratantes. Cuando del contrato se deriva que la entidad de leasing se libera de toda obligación de saneamiento por vicios o evicción y cede sus derechos por estos conceptos al usuario, que podrá dirigirse directamente frente al proveedor de los bienes, el contrato solo estará pendiente de cumplimiento por el arrendatario concursado, y el crédito por todas las cuotas, tanto las anteriores como las posteriores a la declaración de concurso, se considerará crédito concursal. Con independencia de que la entidad de leasing siga obligada a abstenerse de perturbar con sus propios actos la posesión del arrendatario, ya que esta obligación no constituye más que un deber de conducta general, insuficiente, por sí solo, para atribuir al crédito el tratamiento propio de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes64.
4. Una visión crítica de los efectos del concurso sobre el arrendamiento financiero

4.1. Una causa financiera bajo la "forma" jurídica del arrendamiento: el leasing como alternativa financiera

El leasing, como el renting, constituyen contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, en el sentido de que generan obligaciones para ambas partes contratantes65; obligaciones que se encuentran en una relación de causalidad recíproca. Ahora bien, al momento de la declaración de concurso parece difícil afirmar, como exige la normativa concursal, que en el leasing existan obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. La presencia de cláusulas de exoneración del arrendador financiero y de subrogación del usuario en las acciones que a aquel le competen frente al vendedor o proveedor de los bienes, así como la afirmación, también mediante cláusula expresa, de que la sociedad cumple con las obligaciones a su cargo mediante la entrega del bien al usuario, parecen vaciar de contenido las obligaciones del arrendador en torno a la necesidad de mantener al arrendatario en el goce pacífico del bien por todo el tiempo del contrato. Sin que pueda afirmarse tampoco una obligación de la sociedad de leasing de transmitir el dominio una vez ejercida la opción de compra que le impediría enajenar o gravar la propiedad que ostenta sobre el bien cedido66.
Si el arrendador se exonera de toda responsabilidad por las posibles perturbaciones causadas por terceros sobre los bienes cedidos, o por los vicios o defectos que aquellos puedan presentar, su obligación de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada quedaría vacía de todo contenido positivo y reducida al mero hecho de que el arrendador no puede, mientras subsista el arrendamiento, perturbar el uso del arrendatario, lo cual es algo que se deduce por sí solo y que deriva, en todo caso, de la regla de la buena fe contractual, con arreglo a la cual los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe (art. 1258 CC). Todo contrato de cesión de uso llevaría aparejada esta obligación negativa por parte del cedente de no perturbar el uso del cesionario como deber general.
Pero el arrendamiento financiero es mucho más que un contrato de cesión de uso. Cuando atendemos a la voluntad de las partes se pone de manifiesto que el interés común de los contratantes se encuentra en la financiación. Si el arrendamiento encuentra su causa en la cesión de uso, en el leasing la causa del contrato es otra: financiar la explotación y disfrute del bien. La financiación no es el resultado económico derivado de la ejecución del contrato, sino el propósito de ese resultado. De ahí que la entidad financiera no esté interesada en el bien, o que, realmente, ni el usuario quiera la propiedad ni la sociedad de leasing tenga intención de transmitirla; y de ahí también que las partes hayan regulado la operación en base a una serie de cláusulas por las que la sociedad de leasing no asume los riesgos técnicos de la cosa y el financiado no paga solamente el alquiler del bien, sino también su precio67. La sociedad de leasing solo corre con los riesgos financieros, -como corresponde a su papel de mero intermediario financiero-, que se derivarían de la circunstancia de que el cliente no pagara las cuotas, riesgos frente a los cuales se cubre además con el correspondiente seguro, pero sobre todo con la garantía que supone el mantenimiento de la propiedad. La propiedad se emplea con una finalidad de garantía, y así parece haberlo entendido el legislador concursal cuando atribuye a estos acreedores un privilegio especial semejante al de los vendedores con reserva de dominio (art. 90.1-4º) y, en apariencia, de eficacia idéntica a las garantías reales [art. 56.1-c)].
A nuestro modo de ver, en el leasing financiero ocurre que la configuración jurídica, la "forma" jurídica empleada por las partes en el contrato es la propia de un arrendamiento, sin embargo, la causa, esto es, la funcionalidad económica del contrato es diferente. Y, como afirmara el profesor DE CASTRO, la destacada y hasta primaria significación que tiene el tipo legal al que se acomoda cada negocio, para la valoración de su causa, no debe exagerarse hasta concluir que ella basta para determinar el carácter y alcance jurídico de dicho negocio68. Así, si se trata de dar prevalencia a la voluntad de las partes y al modo como éstas organizan la operación, y no se quiere incurrir en un exceso de atipicidad habrá que concluir que estamos ante un arrendamiento cuya causa no se ciñe a la cesión de uso69. Pero, al mismo tiempo, si no se quiere incurrir tampoco en un exceso de tipicidad, será preciso atender a esa diferente finalidad del contrato, que responde no solo a la voluntad de las partes, sino al modo en que estas organizan la operación, es decir, a su naturaleza financiera.
De hecho, en la práctica, el leasing se configura como una alternativa a otros contratos de financiación como el préstamo o la venta a plazos de bienes muebles, contratos que frente al concurso se encuentran pendientes de cumplimiento solo por una parte, de modo que la prestación realizada por el contratante in bonis debe incluirse en la masa activa, y la contraprestación a su favor formará parte de la masa pasiva, sin que resulte de aplicación el artículo 6270. La consecuencia de la regulación legal fundada en la distinción entre contratos ejecutados por una parte y contratos pendientes de ejecución por ambas partes conlleva la imposibilidad en los primeros de que la prestación pueda satisfacerse con cargo a la masa o que el contrato pueda resolverse en interés del concurso o por incumplimiento. No obstante, si tanto el préstamo como la compraventa de bienes con precio aplazado se hubieran resuelto con anterioridad al concurso, el legislador atribuye a la administración concursal la facultad de rehabilitarlos (arts. 68 y 69 LC) siempre que satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas al momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa, atribuyéndose al acreedor, en caso de incumplimiento del contrato que hubiera sido rehabilitado, el derecho a resolverlo sin posibilidad ulterior de rehabilitación71.
La explicación de esta regulación en el supuesto del préstamo o de la venta a plazos puede hallarse en el hecho de que se trata de contratos de ejecución sucesiva, pero no de tracto sucesivo, en el sentido de que las prestaciones no son susceptibles de satisfacer separadamente el interés del acreedor, de modo que el acreedor solo puede darse por satisfecho si recibe un cumplimiento íntegro de la prestación cuya ejecución se prolonga en el tiempo72. En consecuencia, rehabilitado el contrato, todas las prestaciones insatisfechas, tanto las anteriores como las posteriores, habrán de satisfacerse con cargo a la masa, y ante el incumplimiento, el acreedor podrá resolver el contrato; y si el contrato no es susceptible de rehabilitación por no haber sido resuelto con anterioridad, el concurso encontrará pendientes las prestaciones aplazadas, que al tener su origen en un contrato anterior a la declaración de concurso constituirán un crédito concursal con la calificación que corresponda según goce o no de garantía. De ahí la especial trascendencia que las garantías (hipotecas, prendas, reservas de dominio) tienen en estos contratos, al asegurar un trato preferente.
Frente a ello, en los contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de la prestación pendiente por el concursado con cargo a la masa constituye la "garantía" del cumplimiento para el contratante no concursado una vez declarado el concurso. Mientras que si el contrato es de tracto único y el contratante in bonis cumplió, la "garantía" que conlleva el cumplimiento recíproco desaparece y es sustituida por otras formas de garantía convenidas por las partes, en los contratos de tracto sucesivo pendientes de cumplimiento por ambas partes cuando se declara el concurso, el cumplimiento con cargo a la masa de las prestaciones a cargo del concursado constituye la mayor "garantía" de cumplimiento que puede proporcionar el concurso al contratante in bonis. Por esta razón en la normativa se aprecia un mejor "trato" para el acreedor que no cumplió con su prestación antes de la apertura del procedimiento, cuyo crédito sería contra la masa, que para el acreedor que cumplió, cuyo crédito sería concursal. En consecuencia, declarado el concurso, o bien el acreedor goza de la "garantía" que supone el cumplimiento de las prestaciones pendientes con cargo a la masa, o bien si su crédito es concursal, de la preferencia que le confiere la garantía pactada.
Ahora bien, el leasing, como alternativa financiera, presenta frente al concurso tanto las ventajas de los contratos de tracto único como las de los contratos de tracto sucesivo.
Como contrato de tracto sucesivo y pendiente de cumplimiento por ambas partes al momento de la declaración de concurso continuará con el concursado intervenido o con la administración concursal y será posible diferenciar entre las prestaciones anteriores y las posteriores al concurso, las primeras originarán créditos concursales, las segundas créditos contra la masa, y en caso de resolución y extinción del derecho de uso, el propietario tendrá la posibilidad de reivindicar el bien, reclamando las rentas vencidas con anterioridad a la apertura del procedimiento como crédito concursal, y las vencidas con posterioridad como crédito contra la masa, además del resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda. Desde esta perspectiva, el bien no formaría parte de la masa activa, donde solo figura el derecho de uso del arrendatario en concurso. Sin embargo, en cuanto contrato con garantía real, se produciría la inclusión del bien necesario para la continuidad en la masa activa del procedimiento y el reconocimiento del crédito concursal por las cuotas como un crédito con privilegio especial en función de la correspondiente garantía; privilegio que habrá de hacerse efectivo sobre el mismo bien dentro del concurso, y una vez hayan transcurrido los plazos legales previstos en la regulación (art. 56 LC).
Por otro lado, existiría también la posibilidad de rehabilitar el contrato que hubiera sido extinguido en el periodo anterior a la declaración de concurso, o por la vía de los contratos de préstamo y demás de crédito a favor del concursado (art. 68 LC), o por la vía de los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado (art. 69 LC), obteniendo de ese modo el arrendador la satisfacción o consignación de la totalidad de las cantidades debidas en el momento de la rehabilitación y los pagos futuros con cargo a la masa.
4.2. Los medios de tutela del derecho del arrendador financiero dentro y fuera del concurso

Si partimos de los medios de defensa que la legislación especial reconoce al arrendador financiero en caso de incumplimiento del usuario, observamos que la posición del arrendador financiero se ve reforzada una vez declarado el concurso del arrendatario. La disposición adicional primera de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles establece que los contratos de arrendamiento financiero sobre bienes muebles corporales no consumibles e identificables podrán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles73. Asimismo, pone a disposición del arrendador financiero todas las acciones procesales que le brinda la Ley de Enjuiciamiento Civil para reclamar el cumplimiento del arrendatario74. Y atribuye al arrendador financiero una acción específica de recuperación del bien sujeta a dos condiciones: que el contrato de arrendamiento financiero conste en documento con fuerza ejecutiva o se haya inscrito en el Registro de Bienes Muebles (disp. ad. primera-3 LVPBM)75, y que se encuentre formalizado en el modelo oficial establecido al efecto76. Esta acción se ejercerá en dos fases. Una fase extrajudicial, que se inicia con el requerimiento de pago por parte del arrendador al arrendatario financiero mediante fedatario público, con apercibimiento de que si no atiende el pago se procederá a la recuperación de los bienes, y que concluye si en los tres días hábiles siguientes a dicho requerimiento el arrendatario no paga la cantidad exigida o no entrega la posesión de los bienes al arrendador. Y una fase judicial, en la que el arrendador reclama ante el tribunal competente la inmediata recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 250.1-11º de la Ley de Enjuiciamiento Civil77. Se trata de una acción encaminada a obtener la inmediata entrega del bien al arrendador financiero, previa declaración de la resolución del contrato. A diferencia de lo que acontece en las ventas a plazos de bienes muebles con reserva de dominio, no es posible una acción encaminada a la realización del bien y dirigida a obtener el cumplimiento del contrato. En el supuesto del arrendamiento financiero no encontramos un derecho de garantía semejante a las garantías hipotecarias y pignoraticias dirigido a la realización del bien objeto de garantía. La razón es evidente, si el arrendador financiero es propietario reconocerle un derecho de garantía en cosa propia carece de utilidad.
El arrendador financiero u obtiene el pago o recupera el bien cedido en arrendamiento; lo que no puede en ningún caso es obtener satisfacción mediante la realización del bien, como si se tratara de un acreedor con garantía hipotecaria o pignoraticia. La solución es conforme con las vías previstas en el artículo 1124 del Código Civil para los contratos con obligaciones recíprocas. El acreedor puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato y acudir a la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento cuando éste no sea posible. En este sentido, en caso de concurrencia del arrendador financiero con otro acreedor del arrendatario, se constata el predominio de la tercería de dominio sobre la de mejor derecho, ya que la reclamación del arrendador financiero se funda en el dominio78.
Sin embargo, cuando el arrendador financiero debe concurrir con otros acreedores del arrendatario dentro del procedimiento concursal, el legislador reconoce al arrendamiento financiero el carácter de una garantía real, con derecho de recuperación del bien cedido (arts. 55.4, 56 y 57 LC), y atribuye al arrendador financiero un privilegio especial para cobrarse sobre el valor del bien y disfrutar de las demás ventajas de los acreedores privilegiados (arts. 90.1-4º, 123.2 y 134.2 LC). Fuera del concurso, la legislación especial no concede al arrendador financiero un privilegio de ejecución, sino una acción privilegiada para recuperar los bienes, sin presuponer que después de esta recuperación pueda aquel arrendador "ejecutar" sobre cosa propia. Dentro del concurso, los créditos por plazos en la compraventa se equiparan a los créditos por cuotas del arrendamiento financiero, que gozarían de un privilegio especial sobre los bienes arrendados. El artículo 90.1-4º de la Ley Concursal crea ex novo un privilegio concursal especial para proteger el cobro de las cuotas de amortización del leasing. Por un lado, si entendemos que el arrendador es un propietario, se le estaría reconociendo un privilegio sobre cosa propia, algo que solo es concebible en los términos del derecho de separación (art. 80 LC)79. Por otro, la sujeción al régimen del artículo 56 de la Ley Concursal impide entender que el arrendador es un propietario, ya que como tal podría separar los bienes de la masa, dejando sin efecto las limitaciones establecidas para las acciones ejecutivas contenidas en dicho precepto80.
El artículo 56 de la Ley Concursal parte de la distinción entre bienes del concursado necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial y bienes no necesarios. En el primer caso, las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registro de la Propiedad -leasing inmobiliario- o de bienes muebles -leasing mobiliario- o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución no podrán ejercitarse hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. En el supuesto de que ya se hubiera iniciado el ejercicio de la acción tendente a recuperar el bien cedido en arrendamiento financiero, se suspenderá, (si no hubiesen sido suspendidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 bis), desde la declaración de concurso, y solo se reanudará cuando se incorpore al procedimiento concursal testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Cuando no se trate de un bien necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor las acciones recuperatorias a favor del arrendador en el leasing podrán ejercitarse, o de haberse iniciado continuarán durante la tramitación del procedimiento sin límite temporal alguno, pero sometidas a la jurisdicción del juez del concurso (art. 8-3º LC y art. 86 ter. 3º LOPJ).
Ahora bien, el legislador concursal reconoce en el artículo 56 la concurrencia de dos tipos de acciones, las acciones propiamente ejecutivas, que permiten la satisfacción del crédito mediante el ejercicio de un derecho privilegiado de ejecución sobre el bien; y las acciones de recuperación asimiladas, entre las que se encuentran las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero, en concreto, la acción contenida en el artículo 250.1-11º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sigue un procedimiento declarativo y no ejecutivo. Tengamos en cuenta que para la recuperación de los bienes resulta esencial la resolución del contrato, ya que en otro caso no estaría justificado privar al arrendatario de la posesión, uso y disfrute de esos bienes. En consecuencia, la ejecución de la garantía deberá subordinarse a la determinación de los efectos del concurso sobre el contrato de arrendamiento financiero con arreglo a los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal81, y en concreto al régimen de la resolución por incumplimiento82. A estos efectos, la doctrina aparece dividida entre los que consideran que el arrendador financiero, como cualquier arrendador, podrá interponer una acción resolutoria tanto por incumplimientos posteriores como anteriores a la declaración de concurso y recuperar el bien sin someterse a la espera impuesta por el artículo 56, ni a la "acumulación" prevista por el artículo 57 para los acreedores con garantía real83; y los que entienden que la Ley Concursal extiende a la recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero el régimen establecido para los acreedores con garantía real [...], que, en esencia, consiste en un aplazamiento hasta tanto no se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación84.
Por otra parte, si la garantía no se dirige a la ejecución sobre los bienes, sino a su recuperación inmediata, no coincidiría con el privilegio especial, sin que pueda hallarse una vía para hacer valer la preferencia sobre el bien que conlleva el privilegio, el cual se dirige a que el arrendador sea pagado con el valor del bien con preferencia a cualquier otro acreedor (art. 155 LC), incluidos los acreedores de la masa (art. 154-II LC). De ahí que se haya propuesto que el régimen de este privilegio especial concursal quede remitido al artículo 55 de la Ley Concursal85, de modo que el privilegio especial perdería su funcionalidad. Sin embargo, si queremos mantener la funcionalidad del privilegio, debe entenderse necesariamente que el contenido sustantivo de la posición jurídica del arrendador financiero se determina expresamente en el artículo 90 de la Ley Concursal, que le atribuye únicamente un privilegio especial sobre el valor del bien. Otra interpretación conduciría a la paradoja de reconocer la posibilidad de cobrar un crédito mediante la ejecución de una cosa en el seno del concurso cuando esa misma cosa forma parte ya del patrimonio del acreedor ejecutante86.
4.3. El "prejuicio" legal y la solución contractual

El arrendador financiero en el concurso de acreedores puede ocupar diversas posiciones y desempeñar distintos roles. Desde la perspectiva jurídico-obligacional, como contraparte en un contrato con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento por ambos contratantes cuando se declara el concurso recibirá el tratamiento de un acreedor contra la masa por las cuotas que se devenguen tras la declaración de concurso. Si el contrato se resuelve en interés del concurso recuperará el bien y los daños resultantes de la liquidación también originarán un crédito contra la masa. Y si el contrato se mantiene podrá resolverlo tanto por incumplimientos posteriores, como por incumplimientos del concursado-usuario anteriores a la declaración de concurso. Además, si el juez le impone el mantenimiento del contrato, aunque exista causa de resolución, el crédito por las cuotas será asimismo un crédito contra la masa. Por otro lado, desde la perspectiva jurídico-real, el crédito a favor del arrendador por las cuotas impagadas con anterioridad a la declaración de concurso será concursal, tendrá la consideración de privilegiado especial y gozará del tratamiento dispensado a los acreedores con garantía real. En el leasing ello conlleva la posibilidad de ejercicio de las acciones especiales de recuperación de los bienes, con la posibilidad de resolver el contrato.
A nuestro modo de ver, el legislador parte de una preconcepción del derecho real, que, como ocurría en el Derecho codificado con los "acreedores de dominio", prejuzga la solución contractual. Sin embargo, el problema del arrendamiento financiero no es un problema real sino obligacional, lo importante no es determinar quién tiene la propiedad del bien sino dilucidar la suerte del contrato partiendo de sus cláusulas y condiciones. De ahí que, como advierte el Tribunal Supremo, haya que atender a las cláusulas válidamente convenidas en cada caso por los contratantes para determinar si la relación jurídica nacida del contrato de leasing sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso. Cuando del análisis del concreto contrato de leasing concertado por la concursada resulten obligaciones pendientes de cumplimiento también para el arrendador financiero tras la declaración de concurso, estaremos ante un contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes. En cambio, cuando del contrato solo se deriven obligaciones para el usuario arrendatario de los bienes, el crédito resultante correspondiente al arrendador in bonis por todas las cuotas pendientes, tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso, será concursal y habrá de incluirse en la masa pasiva. En este caso, el arrendador es tratado como un acreedor dentro del procedimiento sujeto al régimen especial de los acreedores con garantía real y, por tanto, a los límites previstos en la regulación según los bienes resulten o no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.
En cambio, si del contrato resultan obligaciones a cargo de ambas partes, el reconocimiento de una garantía dirigida a asegurar el cumplimiento carece de sentido, pues la garantía de cumplimiento tras el concurso la obtiene con la consideración de su crédito como un crédito contra la masa. Además, conserva los mecanismos de protección del derecho de crédito que se reconocen a cualquier acreedor en un contrato con obligaciones recíprocas y podrá resolver el contrato tanto por incumplimientos anteriores como posteriores a la declaración de concurso87. Y, aunque se entienda que el legislador, a diferencia de lo previsto para la resolución en interés del concurso, no reconoce a la resolución por incumplimiento efectos retroactivos y restitutorios, no cabe duda de que, con la extinción del contrato, el arrendatario habría perdido su derecho de uso y, en consecuencia, el arrendador podrá separar el bien (art. 80 LC).
Asimismo, en el caso de que el arrendador hubiera obrado por la resolución del contrato antes de la apertura del procedimiento y la administración concursal rehabilitara el contrato en interés del concurso, conforme a los requisitos previstos para la rehabilitación, la administración concursal habrá de cumplir con la "condición" de consignar o satisfacer todas las cuotas debidas al momento de la rehabilitación y asumir los pagos futuros con cargo a la masa, y en caso de incumplimiento, el arrendador financiero podría resolver el contrato y pedir la restitución del bien sin posibilidad de ulterior rehabilitación.
En consecuencia, que el bien llegue a formar parte de la masa activa o se contabilice únicamente un derecho de uso dependerá, por un lado, de la configuración jurídica del contrato con arreglo a su contenido y a las cláusulas válidamente concertadas por los contratantes y, por otro, de los intereses del concurso. Pero no podrá depender del interés del arrendador financiero, el cual no puede privar al concurso de un contrato necesario para la continuidad, ni exigir el mantenimiento de un contrato que obstaculice o dificulte la solución concursal. En este sentido, no se necesitan garantías dirigidas a limitar el derecho de separación del arrendador financiero, cuando las propias normas sobre contratos atribuyen al juez del concurso la posibilidad de enervar la resolución atendiendo al interés del concurso; como tampoco se necesitan garantías dirigidas a asegurar el cumplimiento, cuando las prestaciones a cargo del concursado deben satisfacerse como créditos contra la masa, y si concurre un incumplimiento, con la resolución del contrato se extinguiría el derecho de uso del arrendatario y se pondría el bien a disposición de su legítimo titular.
La situación concursal del arrendamiento financiero pone de manifiesto que al legislador no se le puede pedir que acierte siempre, ni a la hora de dilucidar cuestiones tan discutidas como la naturaleza del leasing, ni al regular los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas. La labor legislativa no es tarea fácil y son muchos los intereses en conflicto merecedores de tutela. Pero, sí se le puede pedir que sea coherente, y no parece coherente atribuir al mismo tiempo a las entidades de leasing una garantía para la recuperación inmediata de los bienes, un privilegio para el cobro preferente sobre dichos bienes y la facultad de resolver el contrato, reclamando el bien en cualquier estado del concurso.
III. EL CONTRATO DE SEGURO EN EL CONCURSO
DE ACREEDORES

1. Los efectos del concurso de acreedores sobre el contrato de seguro

El contrato de seguro, en sus líneas generales, participa tradicionalmente de la categoría de los llamados «contratos aleatorios o de suerte», de forma que al contrario de lo que sucede en otros contratos en los que el intercambio de prestaciones es cierto y en exacta equivalencia -«conmutativos», «onerosos»- en el seguro, tras su conclusión, no se produce un tránsito real de cosas o servicios entre las partes que colme el objetivo a satisfacer. Así, mientras que el tomador (o el asegurado) sí tiene el deber, entre otras obligaciones, de abonar la prima convenida, el asegurador asume el riesgo de garantizar el evento dañoso cuando el mismo, en su caso, se produzca, que depende del «aleas» o azar88.
La legislación concursal no somete al contrato de seguro a un completo régimen especial tras la declaración de concurso, ni tampoco opta por sujetarlo al mismo régimen general que el resto de los contratos, sino que se decanta por un sistema intermedio, en el que incorpora algunas normas especiales para el mismo, aunque sólo cuando concurren determinadas circunstancias. El supuesto es distinto al de concurso de las entidades aseguradoras. La insolvencia de las entidades de seguros queda sujeta a las especialidades recogidas en la disposición adicional segunda de la Ley Concursal89. Las normas especiales para el tratamiento de la crisis de las entidades de seguro se contienen, esencialmente, en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, y el Reglamento que la desarrolla, aprobado por Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre. Esta normativa regula no solo las condiciones de acceso a la actividad aseguradora y reaseguradora, sino también las condiciones de ejercicio de la actividad. Asimismo, establece un régimen especial de solvencia, donde se incluyen desde medidas de supervisión de alcance preventivo a medidas de control especial, que pueden dar lugar a la disolución y liquidación por el Consorcio de Compensación de Seguros90.
Mientras, al contrato de seguro le resultan aplicables las reglas generales sobre efectos de la declaración de concurso sobre los contratos, salvo las normas especiales establecidas en caso de concurso del tomador o del asegurado, cuando se produce la apertura de la fase de liquidación. De esta manera, el contrato de seguro continua vigente tras la declaración de concurso del tomador o del asegurado, y durante la fase común y la fase de convenio quedará sujeto a las reglas generales, esto es, la vigencia del contrato y la posibilidad de resolución en interés del concurso o por incumplimiento de cualquiera de las partes. Ahora bien, en caso de apertura de la fase de liquidación, conforme a la Ley del Contrato de Seguro para el seguro de daños, se introducen especialidades respecto al contrato de seguro.
2. Los efectos sobre el seguro contra daños de la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores del tomador o del asegurado

En el ámbito de las disposiciones generales recogidas en la Ley del Contrato de Seguro para los seguros contra daños, se establece que «Las normas de los artículos 34 a 36 se aplicarán en caso de muerte del tomador del seguro o del asegurado y, declarado el concurso de uno de ellos, en caso de apertura de la fase de liquidación» (art. 37 LCS)91. Resultan, por tanto, relevantes dos cuestiones. La primera que nos encontremos en un concurso de acreedores en el que se produce la apertura de la fase de liquidación. La segunda, que el deudor concursado sea el tomador del seguro o el asegurado. El tomador es la persona que suscribe el contrato de seguro y asume todas las obligaciones que se derivan del mismo frente al asegurador. Puede coincidir o no con el asegurado, que es la persona que ostenta la titularidad del interés asegurado y el derecho al cobro de la indemnización. Las obligaciones del contrato corren por cuenta del tomador, aunque el asegurador no puede rechazar el cumplimiento de las mismas por el asegurado.
2.1. La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores

La norma especial sólo es aplicable tras la apertura de la fase de liquidación en el concurso del tomador o del asegurado, por lo que en atención a la regla de la vigencia de los contratos tras el concurso (art. 61 LC), una vez declarado el concurso y en tanto no se abra la liquidación, el contrato desplegará los efectos que le son propios. La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores puede producirse a solicitud del deudor, de los acreedores, de la administración concursal o de oficio por el juez. El deudor puede optar por la liquidación tanto en el momento de la solicitud de concurso voluntario como en cualquier momento del procedimiento, a menos que hubiera presentado una propuesta --anticipada u ordinaria, según los casos-- de convenio92. Esta facultad del deudor se convierte en deber cuando el concursado que hubiera convenido con sus acreedores conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación, ya que en este caso el deudor tiene el deber de solicitar la liquidación (art. 142.2.I LC). Los acreedores también tienen la facultad de solicitar la liquidación cuando acrediten la existencia durante la ejecución del convenio de un hecho de concurso (art. 142.2.II LC). En este supuesto el juez resolverá mediante auto si procede o no abrir la liquidación. También la administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación, aunque únicamente en caso de cese de la actividad profesional o empresarial. Mientras que en caso de solicitud por parte del deudor el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación, en el supuesto de solicitud por parte de la administración concursal -como sucede cuando la solicitud proviene de los acreedores- el juez resolverá sobre la solicitud (art. 142.3 LC). Y, finalmente, también es posible la apertura de oficio. La fase de liquidación del concurso de acreedores deberá abrirse de oficio por el juez siempre que fracase la solución convenida, lo que puede ocurrir: porque no llegare a presentarse ninguna propuesta de convenio o no fuera admitida a trámite; porque no llegare a concluirse con la mayoría de acreedores o a aprobarse judicialmente; porque se declare la nulidad o el incumplimiento del convenio aceptado por la colectividad de acreedores y aprobado por el juez (art. 143.1 LC)93. La apertura de oficio de la liquidación se producirá de modo diferente según que el hecho que la motive sea o no una resolución judicial. Si deriva de la falta de presentación de propuestas de convenio dentro del plazo legal, de la inadmisión a trámite de las presentadas o de la falta de aceptación por la junta de acreedores, es decir, si se produce antes de la eficacia del convenio, se acordará por el juez sin más trámites, en el momento en que proceda (art. 143.2.I LC). Si, por el contrario, la causa de apertura de la liquidación es la sentencia firme de no aprobación del convenio, de declaración de nulidad del convenio o de declaración de incumplimiento del convenio, se acordará en la propia resolución judicial que la motive, aunque sólo producirá sus efectos con la firmeza de esa resolución.
Sea cual sea la vía que se siga para la apertura de la fase de liquidación en el concurso, ésta no produce, como regla general, efectos propios en materia de contratos. Las normas que fijan los efectos del concurso sobre los contratos (arts. 61 a 70 LC) tienen como presupuesto la declaración de concurso y no la apertura de la fase de liquidación, de modo que la solución adoptada en la fase común para cada contrato se mantendrá durante la fase de liquidación, sin perjuicio de que la liquidación pueda obligar a poner fin a contratos concluidos por el deudor que sólo tengan sentido con la continuación o con la transmisión de la empresa. De otro lado, la facultad de resolución por incumplimiento --y la consiguiente posibilidad de cumplimiento forzoso en interés del concurso-- se mantienen a lo largo de la fase de liquidación, pues es evidente que el incumplimiento puede producirse en cualquier momento del concurso. Por el contrario, no será posible durante la liquidación la rehabilitación de contratos, que ha de producirse durante la fase común y que carecerá de lógica en la fase de liquidación. No obstante, esta regla general presenta algunas excepciones. Así sucede con los contratos con las administraciones públicas -la apertura de la fase de liquidación del concurso «dará siempre lugar a la resolución del contrato» que el concursado hubiera concluido con la Administración Pública (arts. 224 y 270 LCSP)94- y con el contrato de seguro, en el que la apertura de la fase de liquidación en el concurso del tomador del seguro o del asegurado determina una regulación especial (arts. 34 a 37 LCS). Este régimen especial supone aplicar los preceptos previstos para la transmisión del objeto asegurado a, entre otros, los supuestos en que se declare la apertura de la fase de liquidación concursal del tomador del seguro o del asegurado.
2.2. La aplicación de las normas sobre transmisión del objeto asegurado a la apertura de la liquidación en el concurso del tomador o del asegurado

En caso de apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores del tomador o del asegurado, resultan aplicables las normas sobre transmisión del objeto asegurado. Este debe ser el alcance e interpretación que debe darse a la norma, en el sentido de que, producida la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores del tomador del seguro o del asegurado, el seguro de daños queda sujeto a las mismas normas que se establecen para la transmisión del objeto asegurado, por más que las situaciones no sean equiparables. Debe rechazarse, así, una interpretación más restrictiva, que entienda que sólo pretenden establecerse las consecuencias de la transmisión del objeto asegurado en la fase de liquidación del concurso de acreedores. Esta última interpretación, sostenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990, debe considerarse errónea. El artículo 37 de la Ley de Contrato de Seguro al declarar aplicables las normas sobre transmisión del objeto asegurado a, entre otros, los supuestos de apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores, no pretende regular las transmisiones que puedan llevarse a cabo en esa situación, sino que se está refiriendo a las consecuencias de la liquidación concursal sobre el contrato de seguro95.
El artículo 34 de la Ley de Contrato de Seguro, completado por los artículos 35, 36 y 37, regula, en relación con el seguro de daños, los efectos de la transmisión de la cosa objeto del interés asegurado, estableciendo una subrogación ex lege del adquirente en el contrato de seguro, asumiendo el adquirente las obligaciones y derechos que conforman el contenido del contrato, concediendo la Ley la facultad de resolver al contrato tanto al adquirente como al asegurador. Esta subrogación ex lege tiene como presupuesto un acto de enajenación (de transmisión y enajenación hablan los artículos 34, 35 y 36 de esta Ley), entendiendo por tal aquél por el cual se transfieren los derechos del titular sobre la cosa (STS 13 de junio de 1998). Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2006, «la transmisión de la cosa a la que alude la Ley del contrato de seguro (art. 34 LCS), que fundamenta la subrogación del adquirente en los derechos del asegurado, equivale a la transmisión del interés asegurado y no puede identificarse con cualquier enajenación o transmisión del bien, sino sólo con aquella que tiene lugar en las condiciones adecuadas a la naturaleza del contrato de seguro para que pueda entenderse transmitido dicho interés, derivado de la posición económica del asegurado respecto del bien objeto de transmisión. En efecto, es menester para que opere la transmisión ex lege (nacida de la Ley) contemplada en el artículo 34 que la relación económica que existía entre el asegurado y el bien mantenga su identidad, aunque se modifique la del sujeto que pasa a ser el nuevo titular del mismo interés asegurado. Dicho interés asegurado, en consecuencia, debe seguir siendo de la misma naturaleza, aun cuando pueda variar el grado o la intensidad de la utilidad que represente para el adquirente (pues en este caso estaremos ante un supuesto de aumento o disminución del riesgo que no es en principio incompatible con la transmisión del interés asegurado). Pero si el interés que tenía el asegurado ha sido sustituido por un interés de otro tipo, por ser de distinta naturaleza y alcance, no estaremos, en resolución, en presencia de la «transmisión del objeto asegurado» a que se refiere el artículo 34 y, en consecuencia, habrá que entender que la transmisión determina la desaparición del interés asegurado y, con ello, la extinción del contrato»96.
Las normas previstas para la transmisión del objeto asegurado van a resultar, por tanto, aplicables a los supuestos de apertura de la fase de liquidación en el concurso del tomador del seguro o del asegurado (art. 37 LCS), partiendo de que el objetivo de esta normativa es la continuidad del contrato de seguro aun cuando pueda cambiar el titular del interés asegurado (STS 15 junio 1988). Ahora bien, la apertura de la fase de liquidación en el concurso del tomador o del asegurado constituye una situación jurídica muy distinta a la de la transmisión del objeto asegurado, ya que no implica ni transmisión ni, en consecuencia, modificación del titular del interés asegurado, aunque suponga una relevante alteración de las circunstancias en las que se contrató. En esa medida, la aplicación de esas normas debe necesariamente ajustarse a las peculiaridades de la situación concursal, partiendo de un hecho tan obvio como relevante, como es que la apertura de la liquidación concursal no supone transmisión, por lo que los efectos de la Ley del contrato de seguro orientados exclusivamente a la protección de los intereses concurrentes cuando se produce la transmisión del objeto asegurado, no serán aplicables a la situación concursal97.
Así, la especificidad de la transmisión del objeto asegurado parte de que el adquirente se subrogue en los derechos y obligaciones que correspondían en el contrato de seguro al anterior titular, salvo en el caso de pólizas nominativas para riesgos no obligatorios, si en las condiciones generales existe pacto en contrario. Y precisamente este primer aspecto no resulta aplicable al concurso de acreedores en fase de liquidación, ya que ni hay propiamente transmisión, ni la situación del deudor concursado coincide con la de la sustitución en su posición jurídica. La situación patrimonial del concursado durante la fase de liquidación será necesariamente la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición, que se producirá automáticamente con su apertura si antes no estuviera ya acordada, lo que no es equiparable a la sustitución en la posición del deudor. La razón es que, tras la apertura de la liquidación, el procedimiento se orienta de modo inevitable a la realización de los bienes y derechos integrantes de la masa activa para repartir el producto entre los acreedores, tarea que se reserva a la administración concursal. El sistema legal obliga, pues, a distinguir en función de la situación en que con anterioridad se encontrara el concursado. Si estuviera ya suspendido en el ejercicio de las facultades de administración y de disposición, su situación no cambiará y el juez no podrá acordar en ningún caso la intervención. Y si se encontrara simplemente sometido a intervención, la resolución judicial que declare la apertura de la liquidación comportará la suspensión en el ejercicio de las facultades de administración y de disposición, es decir el cambio en su situación, para lo cual contendrá el pronunciamiento sobre ese cambio y el correspondiente mandamiento a los registros públicos. Pero, en cualquier caso, esa suspensión de las facultades patrimoniales del deudor concursado no resulta equivalente a la sustitución en la posición jurídica que se plantea, por lo que la subrogación debe contemplarse como un efecto propio de los supuestos de transmisión del objeto asegurado, no extensible a los casos de liquidación concursal.
Lo que sí es aplicable al caso de concurso en fase de liquidación del tomador o del asegurado es el deber de comunicación que recoge el artículo 34 de la Ley del contrato de seguro. El asegurado está obligado a comunicar por escrito al adquirente la existencia del contrato del seguro de la cosa transmitida y, una vez verificada la transmisión, también deberá comunicarla por escrito al asegurador o a sus representantes en el plazo de quince días. Las obligaciones de comunicación y colaboración resultan exigibles, no tanto por su plasmación en la normativa del contrato de seguro, como por su permanencia a lo largo de todo el proceso concursal. En el período de liquidación concursal subsisten los deberes de comparecencia, colaboración e información del deudor concursado y parece evidente que la administración concursal debe conocer la existencia del contrato. Será la administración concursal -que no sustituye la posición del deudor, pero sí actúa al encontrarse éste suspendido en sus facultades patrimoniales- quien deberá comunicar a la entidad aseguradora, en el plazo de quince días, la apertura de la fase de liquidación en el concurso del tomador o del asegurado. Además, dado que la formulación legal está prevista tanto para la apertura de la fase de liquidación en el concurso del tomador como del asegurado, si la situación concursal afecta al asegurado, ésta debe ponerse en conocimiento del tomador del seguro.
Además, la Ley del contrato de seguro indica que serán solidariamente responsables del pago de las primas vencidas en el momento de la transmisión el adquirente y el anterior titular o, en caso de que éste hubiera fallecido, sus herederos. La solidaridad en el pago de las primas es una garantía para la entidad aseguradora, en contrapartida a una alteración en las circunstancias subjetivas del contrato frente a la que no ha podido mostrar su conformidad o disconformidad. La cuestión es si esta previsión, ajustada específicamente al supuesto de transmisión del objeto asegurado, es trasladable a la apertura de la liquidación en el concurso del tomador o del asegurado. Y si se valoran las circunstancias que concurren en la transmisión del objeto asegurado, frente al desarrollo y a los principios que deben regir en la fase de liquidación del proceso concursal, no parece que pueda entenderse que esta regla de solidaridad pueda aplicarse en las situaciones concursales. En la liquidación concursal no se produce transmisión y, por tanto, no puede entenderse aplicable la regla de responsabilidad solidaria de los participantes en la transmisión. La falta de pago de las primas vencidas en la fase de liquidación del concurso del tomador del contrato de seguro, que es el obligado al pago de las primas, y no el asegurado, debe quedar sujeta a las reglas generales de la legislación concursal. En este punto han de resultar aplicables las previsiones que, con carácter general, contiene la Ley Concursal para los contratos y para las prestaciones derivadas de éstos, en función de que se produzcan antes o después de la declaración de concurso.
Producida la transmisión del objeto asegurado, se contempla la posible rescisión del contrato. De un lado, porque se contempla que el asegurador podrá rescindir el contrato dentro de los quince días siguientes a aquél en que tenga conocimiento de la transmisión verificada. Ejercitado su derecho y notificado por escrito al adquirente, el asegurador queda obligado durante el plazo de un mes, a partir de la notificación, y deberá restituir la parte de prima que corresponda a períodos de seguro, por los que, como consecuencia de la rescisión, no haya soportado el riesgo (art. 35 LCS). Trasladado el supuesto a la situación concursal, debe entenderse que la apertura de la fase de liquidación constituye justificación suficiente para que la entidad aseguradora rescinda el contrato, ejercitando su derecho en la forma y plazos que establece la Ley del contrato de seguro. De otro lado, porque se prevé que el adquirente de cosa asegurada también pueda rescindir el contrato si lo comunica por escrito al asegurador en el plazo de quince días, contados desde que conoció la existencia del contrato. En este caso, el asegurador adquiere el derecho a la prima correspondiente al período que hubiera comenzado a correr cuando se produce la rescisión (art. 35 LCS). Partiendo de que la rescisión del contrato corresponde al tomador del seguro -o a la administración concursal si es el tomador el que se encuentra en concurso en fase de liquidación- también esta facultad de rescisión debe trasladarse a la situación concursal. E, igualmente, la rescisión del contrato debe llevarse a cabo en la forma y plazos previstos en la Ley del contrato de seguro.
Las normas establecidas para la transmisión del objeto asegurado se cierran con la previsión de que las pólizas a la orden o al portador no se pueden rescindir por transmisión del objeto asegurado (art. 36 LCS). En la medida en que la protección a la transmisión del objeto asegurado se funda en la modificación del titular del interés asegurado, si no se produce esta alteración subjetiva, porque la póliza es a la orden o al portador, no debe darse entrada a la facultad de rescisión. El precepto limita su alcance a la rescisión del contrato, siendo éste, por tanto, el único aspecto que quedaría sin aplicación. En esa medida, tampoco la apertura de la fase de liquidación en el concurso del tomador o del asegurado permitirá a ninguna de las partes la rescisión del contrato, si éste se encuentra formalizado en una póliza a la orden o al portador.
3. Los efectos sobre el seguro marítimo de la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores

Lo que permite calificar al seguro como marítimo es la índole del riesgo que con él queda cubierto, el cual ha de ser propio de la navegación marítima para merecer tal calificación (STS 16 diciembre 2011). Así, el seguro marítimo se orienta a cubrir los daños propios de la navegación marítima.
La regulación del seguro marítimo se contiene en el Título VIII de la Ley de Navegación Marítima (arts. 406 a 438) y es de índole preferentemente dispositiva -lo que deriva entre otras razones, de su consideración como seguro de grandes riesgos por el Derecho de la Unión Europea-98. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, las partes del contrato pueden pactar libremente las condiciones de cobertura que juzguen apropiadas. Ello obedece a su configuración como un «seguro de grandes riesgos» en el que no se considera, a diferencia de otras modalidades de seguro, que una parte tenga una posición prevalente frente a la otra, sino que se parte de la equiparable posición de fuerza que disfrutan ambas partes contratantes. Esa posición equilibrada justifica que no se considere necesario establecer un régimen imperativo, en protección de la parte más débil del contrato99.
Ahora bien, la Ley de Navegación Marítima resulta aplicable a los contratos de seguro que tengan por objeto indemnizar los daños producidos por los riesgos propios de la navegación marítima, sin perjuicio de la aplicación supletoria, en lo no previsto, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (art. 406.1 LNM)100. Por tanto, dado que la Ley de Navegación Marítima no dispone efectos específicos para el contrato de seguro en caso de concurso del tomador o del asegurado, será de aplicación lo previsto por la Ley de Contrato de Seguro con carácter general en el artículo 37. Una vez declarado el concurso de acreedores del tomador del seguro o del asegurado, al seguro marítimo se aplicarán las reglas generales contenidas en la Ley Concursal para los contratos con obligaciones recíprocas, salvo en el supuesto de apertura de la liquidación, en el que habrán de aplicarse los artículos 34 a 36 de la Ley de Contrato de Seguro. No obstante, en el marco de la Ley de Navegación Marítima se contemplan previsiones diferentes de las previstas en el artículo 34 de la Ley de Contrato de Seguro para la transmisión del objeto asegurado. De un lado, en los seguros de buques y artefactos navales, de otros intereses del armador o naviero o de su responsabilidad, la enajenación del buque o el cambio de titular en su gestión náutica provoca la extinción del contrato de seguro, a no ser que el asegurador haya aceptado expresamente por escrito su continuación. De otro lado, en el seguro de mercancías, la transmisión de la propiedad de las mismas no ha de ser comunicada al asegurador, subrogándose el adquirente en el contrato de seguro (art. 428 LNM)101. Si bien, como ya hemos señalado, difícilmente pueden identificarse las situaciones de transmisión del interés asegurado previstas en estas normas con la que se origina en caso de apertura de la liquidación en el concurso de acreedores del tomador o del asegurado102.

NOTAS:

1 El presente trabajo se ha elaborado en el seno del Proyecto de Investigación "Financiación, refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Viabilidad financiera de la empresa" (DER2015-71210-R), concedido por la Dirección General de Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad.
2 Los contratos financieros, en cuanto instrumentos técnicos que permiten la ejecución de operaciones y la prestación de servicios en los mercados financieros -mercado de valores, mercado del crédito o bancario y mercado de seguros-, han ido desarrollándose y evolucionando hasta generar figuras complejas desde el punto de vista jurídico y económico. A ello no es ajeno el hecho de que tanto la actividad bancaria como la prestación de servicios de inversión se han visto especialmente afectadas por las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, que han sustituido las formas tradicionales de documentación por formas de documentación electrónica o informática.
3 Aunque es difícil determinar cuándo nos encontramos ante nuevos contratos sin antecedentes precisos o ante una nueva especialidad o una combinación de tipos contractuales ya existentes. Tal es el caso de los swaps, a través de los cuales se ha actualizado en una modalidad diferente el tradicional contrato de permuta, v. ROJO, A., "Los contratos mercantiles contemporáneos", en Contratación Mercantil, Cuadernos de Derecho y Comercio, monográfico 1998, pp. 13 y ss., en especial, p. 14.
4 En el Derecho comparado, una de las legislaciones que más disposiciones específicas tiene para los contratos financieros en el procedimiento concursal es la italiana. El Derecho italiano prevé la resolución de los contratos de financiación destinados por la sociedad a un negocio específico (art. 72 ter de la legge fallimentare en relación con el art. 2447-bis.1-b del codice civile) cuando la quiebra de la sociedad impida la realización o continuación de dicho negocio u operación. Con respecto al arrendamiento financiero -art. 72 quater de la legge fallimentare- distingue según que el quebrado sea el usuario o la sociedad de leasing. En el primer caso, dispone la aplicación de la regla general que establece la suspensión de la ejecución y la atribución a la sindicatura, con autorización del comité de acreedores, de la facultad de optar entre ejecutar el contrato o resolverlo -art. 72 de la legge fallimentare-, si bien cuando se mantenga la actividad empresarial el contrato continuará, salvo que la sindicatura solicite su resolución. Frente a ello, en caso de quiebra de la sociedad de leasing el contrato se mantiene y el usuario conserva su derecho de opción de compra. También se contienen normas particulares para la venta con reserva de dominio -art. 73 de la legge fallimentare- y para el contrato de bolsa a término -art. 76 de la legge fallimentare-. En caso de compraventa a plazos o con precio aplazado con reserva de dominio la ley italiana distingue entre los efectos que se producen cuando quiebra el comprador y los que se generan en la quiebra del vendedor. En este último supuesto, solo se especifica que la quiebra del vendedor no es causa de resolución del contrato. En cambio, si el quebrado es el comprador se dispone que la sindicatura podría entrar en el contrato con autorización del comité de acreedores y el vendedor tendría derecho a una garantía de pago a no ser que la sindicatura pagara inmediatamente el precio con el descuento correspondiente del interés legal. No obstante, si el órgano de la quiebra decide resolver el contrato, el vendedor debe restituir los plazos del precio ya entregados, aunque tiene derecho a una justa compensación por el uso del bien. En cuanto a los contratos que se negocian en bolsa o que tienen por referencia valores que cotizan en bolsa o están sujetos a la disciplina del mercado de valores, entre los que se encontrarían los contratos sobre instrumentos financieros derivados -swaps-, se establece que si el término fijado en el contrato vence después de la declaración de quiebra de una de las partes, el contrato se resuelve y la diferencia entre el precio fijo pactado -cifra de referencia- y el valor de los bienes o títulos corresponderá a la masa activa si resulta a favor del concursado. En caso contrario, generará un crédito en la masa pasiva. Existen, igualmente, normas específicas que prevén la resolución de la cuenta corriente por la quiebra de un contratante (art. 78 de la legge fallimentare), o que establecen que, salvo pacto en contra, la quiebra del asegurado no resuelve el contrato de seguro de daños -sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1898 del codice civile si se origina un agravamiento del riesgo-. Cuando el contrato continúe el crédito del asegurador por las primas no pagadas debe satisfacerse íntegramente, aunque tuvieran un vencimiento anterior a la declaración de quiebra (art. 82 de la legge fallimentare). Al margen de estos supuestos particulares, son aplicables a los contratos financieros las normas generales previstas para las relaciones pendientes de cumplimiento (art. 72 de la legge fallimentare) o para los contratos de ejecución continuada o periódica (art. 74 de la legge fallimentare).
Por su parte, la Ordenanza concursal alemana contiene una norma especial aplicable a las operaciones financieras -par. 104 InsO- que priva al administrador de la insolvencia de su derecho a optar entre el cumplimiento o la resolución del contrato -par. 103 InsO-. Conforme a esta disposición en los supuestos de contratos sobre mercancías o créditos sujetos a un valor de mercado o de bolsa que habrá de determinarse en una fecha fija o en un plazo concreto, cuando el día establecido o el plazo fijado se produzcan con posterioridad a la apertura del procedimiento, el administrador no podrá reclamar el cumplimiento del contrato, sino solo el crédito que resulte de la liquidación. No obstante, si tales acuerdos de financiación forman parte de un contrato marco de operaciones financieras, dicho contrato se considerará globalmente como un contrato bilateral sujeto a las reglas generales, que permiten al administrador de la insolvencia optar entre la resolución o la asunción del contrato -par. 103 y 104-. La liquidación de tales contratos da lugar a un crédito que resulta de la diferencia entre

el precio acordado -cifra o valor de referencia- y el valor de mercado o de bolsa en el lugar de cumplimiento y en base a un contrato con fecha de cumplimiento en el segundo día hábil posterior a la declaración de concurso. Si la liquidación es a favor del concurso, el crédito ingresará en la masa activa, si es en contra, en la masa pasiva. La razón de esta regulación puede encontrarse en que se trata de contratos en los que los mercados relevantes o los valores de referencia para determinar el precio están sujetos a continuas fluctuaciones, lo que impide a las partes, sobrevenida la insolvencia, adoptar una decisión rápida e inmediata sobre la suerte del contrato.
5 En el ámbito mercantil se pone de manifiesto el amplio uso que los profesionales del tráfico han hecho de la autonomía de la voluntad completando y modificando en sus relaciones económicas un Derecho esencialmente dispositivo. De ahí que la intervención legislativa se haya producido en aquellos casos en los que la desigual posición de las partes lo requería -v. gr., contrato de seguro o contrato de agencia-. V. ROJO, A., "Los contratos mercantiles contemporáneos", cit., p. 14.
6 La regulación particular presenta el problema de la "particularidad", salvo que alcance la suficiente tipificación social y, al amparo del uso, se convierta en Derecho objetivo. V., en relación con el contrato de descuento bancario, BAÑULS GÓMEZ, F.A., La insolvencia en el contrato de descuento bancario, Estudios de Derecho Concursal, Pamplona, 2010, pp. 40 y ss. Y, en general, GARCÍA VILLAVERDE, R., "Tipicidad contractual y contratos de financiación", en Alonso Ureba, A./Bonardell Lenzano, R./García Villaverde, R. (coord.): Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero, Madrid, 1990, pp. 3 y ss., especialmente, p. 10.
7 En la medida en que las condiciones generales establecen una regulación más detallada del contrato de la que podría proporcionar el recurso al Derecho supletorio y a la regla de la analogía. V. ALFARO, J., Las condiciones generales de la contratación, Madrid, 1991, pp. 28 y ss.
8 V., sobre el control de las condiciones generales en los contratos de apertura de crédito, JUAN Y MATEU, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, Granada, 2001, pp. 51 y ss.
9 En general, v. CARRASCO, A., Derecho de contratos, Pamplona, 2010, pp. 771 y ss., y GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA, J. J. / PERTIÑEZ VÍLCHEZ, F., "Los contratos de adhesión", en Bercovitz, R. (dir.): Tratado de contratos, t. II, Valencia, 2013, pp. 1793 y ss.
La contratación con condiciones generales sujeta los contratos a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, donde se prevén las disposiciones para su control (arts. 5 y 8). Ahora bien, el legislador solo se ha ocupado de las cláusulas abusivas en relación con la contratación con consumidores (arts. 82 y ss. LGDCU), cuyo ámbito objetivo de aplicación abarca las cláusulas no negociadas individualmente, sean o no condiciones generales; normativa que resultará igualmente aplicable a los contratos financieros cuando uno de los contratantes sea consumidor o usuario -v., arts. 59 y ss. LGDCU, relativos a los contratos con consumidores-. Los especiales deberes de información precontractual del empresario que se contemplan en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 60), tienen un contenido específico en el ámbito de la contratación de productos financieros, como pone de relieve la normativa reguladora del mercado de valores al precisar los deberes de información de la entidad financiera frente a los clientes. Así, en relación con los swaps, v., entre otras, la STS de 10 de diciembre de 2015 (R. 2066/2012), y, respecto de la nulidad de determinadas cláusulas en los contratos concluidos con entidades bancarias, resulta significativa la STS de 23 de diciembre de 2015, (R. 2658/2013). Entre la doctrina, v. CAÑIZARES LASO, A., "Control de incorporación y transparencia de las condiciones generales de la contratación. Las cláusulas suelo", RDC, vol. II, nº 3, (julio-septiembre, 2015), pp. 67 y ss.
No existen obstáculos para que dentro del procedimiento concursal de un consumidor o usuario se llegue a apreciar el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente e incorporada a un contrato en el que es parte el concursado. Así, la STJUE de 21 de abril de 2016 [Asunto C-377/14] reconoce que el juez del concurso ha de poder examinar, incluso de oficio, el carácter abusivo de una cláusula de un contrato del que derivan créditos comunicados en el concurso.
10 V. BERCOVITZ, R., "Introducción al Derecho de los contratos", en Bercovitz, R. (dir.), Tratado de contratos, t. I, cit., pp. 133 y 134.
11 De hecho, en la práctica bancaria, contratos como el préstamo o el depósito, que tradicionalmente se configuran como reales y unilaterales, se pactan consensuales. V. ROJO, A., "Los contratos mercantiles contemporáneos", cit., p. 14. También, CAMPUZANO, A. B., «Productos tradicionales en la contratación bancaria a corto y largo plazo: operaciones activas», en Sanjuán y Muñoz, E. (coord.): Guía sobre contratación bancaria de productos complejos, Madrid, 2015, p. 102; y CORTÉS, L.J., "Los contratos bancarios (I)", en Menéndez/Rojo: Lecciones de Derecho mercantil, vol. II, Pamplona, 2016, p. 227.
12 Ya que con frecuencia el riesgo, el azar o la suerte constituyen elementos esenciales de la causa del contrato. De este modo, para que pueda hablarse de aleatoriedad no parece suficiente con que los resultados económicos favorables o desfavorables de la contratación se caractericen por una elevada dosis de incertidumbre, sino que es necesaria una aleatoriedad causal, en la medida en que una de las prestaciones previstas dependa de circunstancias desconocidas o imprevisibles. La incertidumbre no tiene solo un sentido económico, sino que incide en la ejecución de la prestación o en su cuantía. En base a ello, se ha atribuido carácter aleatorio al seguro y a los swaps. No obstante, en relación con el primero, DE CASTRO puso ya de manifiesto que por el seguro lo que se produce es la liberación del riesgo por el asegurado, en tanto que la compañía aseguradora tampoco corre riesgo, pues lo ha eliminado mediante el cálculo previo de probabilidades y el reaseguro -v., El negocio jurídico, Madrid, 1985, pp. 273 y 274-. Además, habrá que tener en cuenta que condición económica indispensable para que la actividad aseguradora pueda desarrollarse es la celebración de un gran número de contratos de la misma clase, conjunto de operaciones homogéneas sobre las que se reparte el riesgo y se neutraliza, v. Curso de Derecho Privado, BELTRÁN, E./ORDUÑA, F.J./CAMPUZANO, A.B. (dirs.), Valencia, 2011, p. 672. No obstante, como se ha afirmado, el carácter aleatorio del contrato «no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido en la actualidad, merced al perfeccionamiento de la técnica actuarial, determinar con gran precisión el importe de los riesgos que se aseguran, haciendo así cada día más estable y menos peligrosa la actividad aseguradora; en este sentido, puede decirse que el contrato sigue siendo aleatorio aunque la industria del seguro lo sea cada vez menos», v. ALONSO SOTO, R., «Los contratos de seguro», en Menéndez/Rojo: Lecciones de Derecho mercantil, cit., p. 312.
Con respecto a los swaps, la SAP de Álava [1ª] de 19 de octubre de 2011, recogida en el ADCo, nº 26, (mayo-agosto 2012), p. 604, consideraba que concurre interés del concurso para la resolución de un contrato de swap (art. 61.2-II LC) ante la necesidad de excluir el riesgo derivado de la aleatoriedad característica de tales contratos. También la SAP Zaragoza [5ª] de 18 de mayo de 2011, atribuía al swap de intereses el carácter de contrato aleatorio con tintes especulativos, aunque entendía que no conlleva realmente un pacto de intereses sino un acuerdo con obligaciones recíprocas de intercambio de dinero, v., en el ADCo, nº 25, (enero-abril 2012), pp. 540 y 541. Por su parte, el Tribunal Supremo destaca que, frente al concurso, lo importante es que en el swap el riesgo es bilateral, pues cada una de las partes puede ganar o perder y las posibilidades de ganancia o pérdida son recíprocas. Ahora bien, en cada liquidación solo surgen obligaciones para una de las partes y por la aleatoriedad propia del contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. De este modo, las SSTS de 8 y 9 de enero de 2013 ratifican el criterio adoptado por la SAP de Barcelona [15ª] de 9 de febrero de 2011, en el sentido de que, aunque concurra un "sinalagma genético", no existe reciprocidad funcional en el swap, de manera que no estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes (art. 61.2 LC).
En cuanto a la clasificación de los créditos derivados del contrato, habría que diferenciar entre las operaciones aisladas de swap y los casos en los que el swap se integra en un contrato marco de operaciones financieras vinculadas sujeto al RDL 5/2005, sobre reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública. En el primer caso, al no concurrir reciprocidad en los cumplimientos, los créditos resultantes de las liquidaciones por contratos de swap concluidos antes de la declaración de concurso serán créditos concursales, de modo que el swap solo podrá generar créditos contra la masa si se concluyó con posterioridad a la declaración de concurso. En el segundo caso, la aplicación del art. 16 del RDL 5/2005 presupone la existencia de un acuerdo de compensación contractual y los créditos surgidos de las liquidaciones periódicas en virtud del acuerdo tras la declaración de concurso tienen la consideración de créditos contra la masa. Por último, no han faltado las resoluciones que han clasificado como subordinado el crédito resultante de la liquidación del swap de intereses, en base a que la Ley Concursal subordina los créditos referidos a intereses «de cualquier clase» (art. 92. 3º). V. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., "Los contratos de permuta financiera de intereses y de arrendamiento financiero en el concurso de acreedores (SJM 4 Barcelona 28.9.2009)", en el ADCo, nº 20, (2010-2), pp. 395 y ss.; y FERNÁNDEZ SEIJO, J. M., Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos, Barcelona, 2013, pp. 239 y ss. También, ANTÓN SANCHO, M., «Los contratos con obligaciones recíprocas en el concurso de acreedores», en ADCo, nº 32, (mayo-agosto 2014), pp. 285 a 325, en concreto, pp. 298 a 300.
Deben citarse igualmente las SSTS de 10 de julio de 2014, en ADCo, nº 34, (enero-abril 2015), pp. 664 a 673; de 2 de septiembre de 2014, en ADCo, nº 35, (mayo-agosto 2015), pp. 346 a 354, y las de 17 y 18 de noviembre de 2015, en ADCo, nº 38, (mayo-agosto 2016), pp. 327 a 334. Sobre todas ellas, recientemente, SENÉS, C., «El tratamiento concursal del swap de tipos de interés», ADCo, nº 41, (mayo-agosto 2017), pp. 11 y ss., quien discrepa de las consideraciones del Tribunal Supremo en torno al carácter recíproco del swap.
13 En Derecho francés la presencia de ese elemento personal en el contrato se halla en la base de las discusiones doctrinales y jurisprudenciales en torno a los efectos de los procedimientos concursales sobre los contratos bancarios, y sirve de fundamento a la concepción tradicional y mayoritaria que afirmaba la resolución automática de estos contratos como consecuencia de la apertura del procedimiento concursal. Frente a

ello, la Corte de Casación, partiendo de la aplicación de las normas generales relativas a los efectos de los procedimientos concursales (Sauvegarde, Redressement Judiciaire y liquidation) sobre los contratos en curso (art. L. 622-13 y L. 641-11-1 Code de commerce) mantiene que todos los contratos son susceptibles de continuación no obstante su naturaleza personal. Ahora bien, la entidad bancaria podría acudir a la legislación bancaria (art. L. 313-12 Code monétaire et financier) y solicitar la resolución del contrato si la situación del deudor se ve irremediablemente comprometida, aunque deberá aportar la prueba de tal situación, lo que exige que la empresa se encuentre en un estado próximo a la liquidation judiciaire. V. SAINT-ALARY-HOUIN, C., Droit des entreprises en difficulté, Paris, 2011, pp. 338 a 342.
La aplicación de las reglas generales sobre los contratos pendientes de ejecución, no impide que también en el Derecho francés se prevean disposiciones específicas para algunos contratos en particular. Así, en el caso del leasing (contrat de crédit-bail), el crédito por las cuotas insatisfechas tiene la consideración de crédito concursal, si bien cuando el usuario quiera ejercer la opción de compra debe hacer frente al pago de las cuotas pendientes, para ello necesitará autorización del juez, quien constatará : que el propósito del pago es el ejercicio de la facultad de opción, que el pago no excede del valor de los bienes objeto del leasing y que esos bienes son necesarios para continuar con la actividad del deudor (art. L. 622-7, II Code de commerce). Respecto de los contratos financieros en general, son de aplicación las previsiones de la Ley financiera que incorporó la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera (art. L. 211-36-1, II Code monétaire et financier) y que mantiene la eficacia de esos acuerdos frente al procedimiento concursal.
14 En el Derecho comparado se ha impuesto como regla general aplicable a los contratos con obligaciones recíprocas la facultad de opción entre el cumplimiento o la resolución del contrato conforme al modelo alemán (art.17 de la Konkursordnung de 1877, y art.103 de la Insolvenzsordnung de 1994), aunque existen variaciones entre los distintos Ordenamientos. Así, en el Derecho italiano la decisión del síndico pone fin a una situación de suspensión de la eficacia del contrato que se origina tras la apertura del procedimiento de quiebra -art. 72 legge fallimentare-, en tanto que el Derecho francés dispone la ineficacia de toda cláusula contractual que conlleve la resolución automática del contrato como consecuencia de la apertura del procedimiento concursal y atribuye al órgano del procedimiento la facultad de exigir la ejecución del contrato en curso asumiendo las obligaciones a cargo del deudor -art. L. 622-13 Code de Commerce-. De forma semejante, el Derecho español prevé la vigencia del contrato tras la declaración de concurso, y afirma la ineficacia de las cláusulas contractuales que configuren la situación concursal como una causa de resolución del contrato, al tiempo que atribuye al concursado intervenido o a la administración concursal la facultad de resolver el contrato en interés del concurso. V. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., "Concurso y contratos", en Beltrán, E./García-Cruces, J. A. (dirs.): Enciclopedia de Derecho Concursal, Pamplona, 2012, pp. 713 a 730; también, "Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos", en Campuzano, A. B./Sanjuán y Muñoz, E., El derecho de la insolvencia. El concurso de acreedores, 2ª ed., Valencia, 2016, pp. 473 y ss.
15 Esta solución, en la que coinciden doctrina y jurisprudencia -v., por todos, MARTÍNEZ FLOREZ, A., "Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas" (art. 61), en Rojo/Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Madrid, 2004, p.1143; y ROJO/BELTRÁN, Legislación y jurisprudencia concursales, Pamplona, 2008, pp. 122 y 123-, contrasta, sin embargo, con la facultad que se atribuye a la administración concursal de rehabilitar el contrato de préstamo cuyo vencimiento anticipado por impago se hubiera producido en los tres meses anteriores a la declaración de concurso. Dada la trascendencia de tales contratos para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, llama la atención que, si se produjo el vencimiento anticipado por impago, el contratante in bonis pueda ver satisfechos sus créditos con cargo a la masa y, en cambio, si aún no se produjo ese vencimiento anticipado, el contratante in bonis solo disponga de un crédito concursal.
Así como el préstamo queda sujeto al art. 61.1 LC, la cuenta corriente entra dentro de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, art. 61.2 LC, al igual que el renting o el contrato de descuento bancario. Esta inclusión en uno u otro apartado tiene una trascendencia fundamental en las facultades contractuales que pueden ejercer los contratantes una vez declarado el concurso. Mientras que los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes se mantienen vigentes y pueden resolverse en interés del concurso o por el incumplimiento de cualquiera de los contratantes; los contratos pendientes de cumplimiento solo por un contratante, una vez declarado el concurso, no pueden resolverse ni en interés del concurso ni por incumplimiento. V., en relación con los efectos del concurso sobre el préstamo y otros contratos bancarios, CORDOBA ARDAO, B. M./DE CASTRO ARAGONÉS, J. M., "Tratamiento concursal de los contratos bancarios", en Prendes Carril, P./Muñoz Paredes, A. (dirs.): Tratado judicial de la insolvencia, t. II, Pamplona, 2012, pp. 231 a 321.
16 V., en contra, MADRAZO LEAL, J., "Eficacia del contrato", en Bercovitz, R. (dir.): Tratado de Contratos, cit., p. 1219.
17 V., el AJ 1º Instancia y Mercantil de Córdoba de 25 de febrero de 2005, donde se expone de manera clara la aplicación de estas normas en un contrato de apertura de crédito, v. BELTRÁN/SÁNCHEZ PAREDES, Cinco años de aplicación de la Ley Concursal, Pamplona, 2009, pp. 560 y 561.
También en el contrato de factoring subsiste la obligación del cliente de ceder los créditos surgidos después de la declaración de concurso y el deber de la sociedad de factoring de seguir aceptando los créditos y abonar el correspondiente anticipo, aunque prevea que el cliente no tiene bienes suficientes para responder en caso de que el deudor no pague -factoring con recurso-, y aunque la confianza entre las partes resulte determinante y se hubiera pactado una cláusula de extinción del contrato por el concurso del cliente. V. LEÓN, F. J./RECALDE, A., Concurso y factoring, ADCo, nº 5, 2005, pp. 65 a 115, en especial, pp. 79 y 80. Y, sobre un factoring sin recurso, v. SJM 6 Madrid, 13.12.2010, en el ADCo, nº 24, (2011-3), p. 423.
18 V. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., "Los contratos bilaterales pendientes en el concurso", ADCo, nº 18, (2009-3), pp. 423 y ss., en especial, pp. 436 y 437; también, "Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos", cit., pp. 484 y 485.
En este sentido, la STS de 31 de octubre de 2011, (Recurso 1466/08) -v. ADCo, nº 26, (mayo-agosto 2012), p. 547- en relación con un contrato de crédito de descuento expone que lo que la parte recurrente pretende es desligarse del contrato marco de descuento mediante el mecanismo indirecto de la discrecionalidad subjetiva y absoluta, rechazando la totalidad del "papel" que se le presente para descuento. Es decir, considera la facultad de discriminación (selección) del papel como una opción de rehusar todos los efectos y recibos a su libre arbitrio. (...). Además, la pretensión se contradice con la existencia de una suma máxima de descuento, que resultaría innecesaria de haberse podido rechazar por la entidad bancaria todo el "papel" a su propia voluntad y conveniencia; y desde otros puntos de vista no armoniza ni con la "necesitas" (art. 1256 CC), ni con la lealtad y buena fe contractual (art. 1258 CC), tanto más si se advierte que no se produce desamparo económico alguno para el banco, y que se trata de un supuesto en que la concursada «ha optado abiertamente por la continuidad de su actividad empresarial y ha presentado un plan de viabilidad», lo que repele un rechazo injustificado de "papel bueno" -efectos de escaso riesgo de impago- que en las circunstancias de un acreditado concursado podría determinar su "asfixia financiera" (...). De mantenerse la tesis de la parte recurrente no solo se "vaciaría de contenido" el contrato, (...), sino que además supondría la posibilidad de crear fraude de ley (art. 61.3 LC). Sobre los contratos de crédito de descuento, a favor de esta línea jurisprudencial, v. SALINAS, C., "Principios básicos aplicables a los efectos del concurso sobre los contratos", ADCo, nº 24, (2011-3), pp. 99 y ss., en especial, pp. 108 a 112.
19 V. MARTÍNEZ FLOREZ, A., "Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas" (art. 61), en Rojo/Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, cit., p. 1160.
20 V., en este sentido, la STS de 20 de junio de 2012 (R 1616/09) (Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel), en aplicación del art. 15.4 del RDL 5/2005.
En líneas generales, a los contratos sujetos a esa regulación especial les son aplicables las reglas concursales. Por tanto, las operaciones de swap de tipos de interés continuarán tras la declaración de concurso conforme a la regla de la vigencia del contrato y sin perjuicio de que la entidad financiera, en uso de las facultades que le confiere la legislación especial, esté facultada para proceder a instar el vencimiento anticipado del swap, determinándose el saldo resultante en virtud del pacto de compensación contractual recogido en el contrato. V. CANLE, J. I., "Concurso de acreedores y swap de tipos de interés", en el ADCo, nº 22, (2011-1), pp. 351 y ss., en especial, pp. 358 y 359; también, supra, n. 12.
21 V., en contra, SALELLES, J. R., "La vigencia de los contratos con obligación recíprocas en el concurso: consideraciones sobre el régimen establecido por el artículo 61 de la Ley Concursal", en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, t. III, Madrid-Barcelona, 2005, p. 3188. Bien es cierto que la Ley Concursal reconoce eficacia dentro del concurso a la facultad de resolución por incumplimiento, pero su ejercicio está sujeto a las normas que regulan los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas y, en todo caso, supeditado a la facultad del juez de enervar la resolución del contrato en interés del concurso (art.62.3 LC).
22 V. GARRIDO, J. M., Tratado de las preferencias del crédito, Madrid, 2000, pp. 514 y 515.
23 V. MARTÍNEZ FLOREZ, A., "Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas" (art. 61), en Rojo/Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, cit., pp. 1175 y ss.
24 En este sentido, la SAP Barcelona de 15 de febrero de 2008, ADCo, nº 16, (2009-1), p. 391, se limitó a reconocer que el art. 26.1.b) de la Ley de Contrato de Agencia constituye una excepción al régimen general previsto en los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal.
25 V. MADRAZO LEAL, J., "Eficacia del contrato", en Tratado de Contratos, t. I, cit., p. 1224.
26 V., sobre la posibilidad de ejercicio de la denuncia unilateral ad nutum en el contrato de suministro en caso de concurso de la parte suministrada, JUAN Y MATEU, F., "Los contratos de suministro en el concurso de la parte suministrada", ADCo, nº 13, (2008-1), pp. 115 y ss., en especial, pp. 149 a 151.
27 V. gr., porque el negocio se haya concluido en base a la situación patrimonial del deudor en el momento de la contratación -intuitus pecuniae- o a partir de la consideración especial de la persona del concursado -intuitus personae-. En tales supuestos no podrá imponerse al acreedor in bonis la vigencia del contrato (art. 1161 CC), si bien habrá que examinar caso por caso la naturaleza del negocio y sus circunstancias en relación con los efectos que el concurso genera sobre el deudor y su patrimonio.
28 A favor de la rehabilitación se manifiestan MADRAZO LEAL, J., "Eficacia del contrato", en Tratado de Contratos, t. I, cit., pp. 1229 y 1230; y VALPUESTA GASTAMINZA, E., "Rehabilitación de créditos", (art.68), en Cordón Moreno, F., (dir.): Comentarios a la Ley Concursal, Pamplona, 2004, p. 527; en contra, GÓMEZ MENDOZA, M., "La rehabilitación de créditos en el concurso", en la Revista de Derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, nº 6, 2007, p. 49.
29 V. VALPUESTA GASTAMINZA, E., "Rehabilitación de créditos", (art.68), en Comentarios a la Ley Concursal, cit., pp. 527 y 528.
30 V. MADRAZO LEAL, J., "Eficacia del contrato", en Tratado de Contratos, cit., p. 1230.
31 V. MADRAZO LEAL, J., "Eficacia del contrato", en Tratado de Contratos, cit., p. 1239.
A estos efectos, la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley Concursal, elaborada por una Ponencia especial presidida por Ángel Rojo, y presentada por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación el 6 de marzo de 2017, altera la sistemática de las normas que regulan los efectos del concurso sobre los contratos y atribuye un ámbito de aplicación mayor al «derecho a la rehabilitación de contratos»; un derecho que la Propuesta reconoce a «los contratos de financiación» en sentido amplio, v. art. 166.
32 El Tribunal Supremo reconoce obiter dicta la necesidad de este requisito para rehabilitar contratos en la sentencia antes citada de 31 de octubre de 2011, v., supra, n. 18. Con mayor claridad se manifiesta la SAP Barcelona [15ª], de 18 de febrero de 2008, en ROJO-BELTRÁN, Legislación y jurisprudencia concursales, cit., p. 140, al considerar improcedente la rehabilitación si antes de la declaración de concurso no consta el incumplimiento y, por consiguiente, la resolución del contrato.
33 V. MADRAZO LEAL, J., "Eficacia del contrato", en Tratado de Contratos, cit., p. 1234.
34 V. CARRASCO PERERA, A., Los derechos de garantía en la Ley Concursal, Madrid, 2009, p. 167, n. (6).
35 Según sostiene el Tribunal Supremo -S. 25.5.1999-, estas cláusulas de exoneración de la sociedad de leasing y de subrogación del usuario deben darse conjuntamente, sino la exoneración de responsabilidad por parte del arrendador financiero carecería de validez, v. CORDOBA ARDAO, B. M./DE CASTRO ARAGONÉS, J. M., "Tratamiento concursal de los contratos bancarios", en Tratado Judicial de la Insolvencia, t. II, cit., p. 263.
36 V. CORTÉS, L. J., "Los contratos bancarios (I)", en Menéndez/Rojo: Lecciones de Derecho mercantil, cit., 242. También, SÁNCHEZ PAREDES, M. L., "Los contratos de permuta financiera de intereses y de arrendamiento financiero en el concurso de acreedores (SJM 4 Barcelona 28.9.2009)", cit., pp. 395 y ss., en especial, pp. 413 y ss.
37 V. CORTÉS, L. J., "Los contratos bancarios (I)", en Lecciones de Derecho Mercantil, cit., p. 241, quien indica que, en la práctica, el leasing se configura como una alternativa al préstamo de dinero o a otros contratos de financiación, frente a los que proporciona, sin embargo, la garantía adicional representada por la titularidad que la entidad de leasing adquiere y mantiene sobre los bienes adquiridos durante toda la vida del contrato.
38 V. SJM 5 Madrid, 31.3.2009, en Cinco años de aplicación de la Ley Concursal, BELTRÁN/SÁNCHEZ PAREDES, cit., pp. 590 a 594.
39 V. SJM 5 Madrid, 31.3.2010, en el ADCo, nº 21, (2010-3), pp. 482 y 483. No obstante, en este punto, algunas resoluciones consideraban que ni la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (disp. ad. 1ª), ni la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (disp. final 7ª) establecían la inscripción como forma constitutiva del contrato, siendo oponible a terceros pese a que no se hubiera registrado, v. SJM 3 Alicante 1.9.2010, en el ADCo, nº 23, (2011-2), pp. 411 y 412.
40 V. SJM 1 Alicante 19.6.2006, en Cinco años de aplicación de la Ley Concursal, BELTRÁN/SÁNCHEZ PAREDES, cit., pp. 564 a 567.
41 Por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 73.3 LC en relación con los efectos de la rescisión. V. SSJM 1 Bilbao 26.10.2009 y 12.11.2009 [en el ADCo, nº 20, (2010-2), pp. 531 y 533] y SAP Álava 1ª, 22.9.2010 [en el ADCo, nº 23, (2011-2), pp. 375 y 376].
No parece muy ajustado a la norma subordinar el crédito del contratante in bonis por la vía del art. 73.3, cuando la disposición para la subordinación de los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas se prevé expresamente en el art. 92-7º. La razón parece encontrarse en que el art. 92-7º solo dispone la subordinación del crédito cuando se trate de una actuación del acreedor que obstaculice de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso, y no contempla la posibilidad de que el acreedor in bonis obstaculice la resolución. Además, para que se produzca la subordinación legal del crédito aún deben concurrir otros requisitos, a saber, que el juez constate, previo informe de la administración concursal, la conducta reiterada obstaculizadora del acreedor. V. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., "Los contratos bilaterales pendientes en el concurso", en el ADCo, nº 18, (2009-3), pp. 467 y ss.; también, SSJM 1 Málaga 11.4.2011 y 26.5.2011, en el, ADCo, nº 24, (2011-3), p. 433, y ADCo, nº 25, (2012-1), pp. 579 y 580, respectivamente.
42 V. SJM 1 Palencia 3.6.2009, en el ADCo, nº 19, (2010-1), pp. 390 y 391.
43 La Audiencia considera que, a falta del precio residual y la opción de compra, cuando lo que opera con el pago de la última cuota es la transmisión de la propiedad, la causa negocial es la propia de una compraventa con precio aplazado, aunque con reserva de dominio, que es estipulada en el contrato a modo de condición suspensiva del efecto traslativo, o acaso como una garantía a favor del vendedor. El hecho de que por voluntad de las partes haya quedado suspendido el efecto traslativo no implica que existan prestaciones pendientes por parte del vendedor, que ya ha cumplido con la entrega del bien, produciéndose la transmisión de la propiedad en un momento posterior. En este contrato, resultaría incompatible el reconocimiento del derecho de cobro de todas las cuotas -las anteriores a la declaración de concurso como crédito concursal y las posteriores como crédito contra la masa- con la restitución del bien objeto de la compraventa. De ahí que no proceda la condena al pago de todas las cuotas y a la devolución de la máquina, ya que se admitiría el derecho a solicitar simultáneamente los efectos propios del cumplimiento del contrato y de su resolución, lo que conlleva un evidente enriquecimiento injusto. V. ADCo, nº 19, (2010-1), pp. 361 y 362.
44 V. ADCo, nº 19, (2010-1), p. 363.
45 V. ADCo, nº 19, (2010-1), pp. 362 y 363.
46 V. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., "Los contratos de permuta financiera de intereses y de arrendamiento financiero en el concurso de acreedores (SJM 4 Barcelona 28-9-2009)", en el ADCo, nº 20, (2010-2), pp. 395 y ss.
47 En el ADCo, nº 21, (2010-3), pp. 479 y 480.
48 V. ADCo, nº 23, (2011-2), p. 385. Esta tesis se recoge en las Conclusiones del VII Congreso de Jueces de lo Mercantil celebrado en Bilbao, en octubre de 2010, v. ADCo, nº 23, (2011-2), pp. 441 a 443. Muy crítico se muestra SALINAS, C., "Principios básicos aplicables a los efectos del concurso sobre los contratos", cit., pp. 128 a 132.
49 V., en este sentido, la STS 11.10.2011, [Recurso 1457/08], en el ADCo, nº 26, (2012-2), pp. 578 y 579, cuando reconoce que las obligaciones susceptibles de ser resueltas en interés del concurso o por incumplimiento son únicamente las recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte (art. 61.2 y 62.1 LC). También, la SAP Vizcaya (4ª), 14.4.2011, en el ADCo, nº 26, (mayo-agosto 2012), p. 601.
50 V. SJM 8 Barcelona, 6.5.2010, en ADCo, nº 22, (2011-1), p. 652.
51 V. SJM Granada, 16.12.2010, en ADCo, nº 23, (2011-2), p. 415.
A mayor abundamiento, cuando la administración concursal ha reconocido el privilegio especial de un contrato de leasing por la totalidad de las cuotas vencidas e impagadas, sumadas a las pendientes de vencimiento y pago, contrariando la manera en que los juzgados de lo mercantil vienen calificando el contrato de leasing, no se podrá instar la resolución del contrato por incumplimiento posterior a la declaración de concurso, ni acordar la restitución de los vencimientos posconcursales hasta la fecha de la demanda incidental como créditos contra la masa, ni se podrán calificar como créditos contra la masa los vencimientos que se produzcan hasta la resolución, ni la indemnización por retraso en la entrega del bien, que sí podrá separarse de la masa activa, v. SJM 1 Pontevedra 28.6.2010, en ADCo, nº 22, (2011-1), p. 653.
52 V. ADCo, nº 24, (2011-3), p. 424.
53 V. ADCo, nº 25, (2012-1), pp. 570 y 571.
54 V. SJM 1 Alicante, 12.1.2012, en ADCo, nº 27, (septiembre-diciembre 2012), pp. 526 y 527; y ANTÓN SANCHO, M., «Los contratos con obligaciones recíprocas en el concurso de acreedores», en ADCo, cit., pp. 303 a 206.
La reforma concursal acometida por la Ley 38/2011 no soluciona la problemática que genera la determinación de los efectos del concurso sobre el leasing sino que la acrecienta. No solo mantiene el privilegio especial y la garantía, sino que en sede de formación del inventario introduce una norma relativa al derecho de separación (art. 82.5 LC), en el sentido de que los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concursado. La norma, que parece tener una vocación de regla general, aunque acaba referida exclusivamente al arrendamiento financiero, resulta superflua por redundante. En principio, porque si es el patrimonio del deudor el que debe quedar afecto a la satisfacción de los acreedores, los bienes pertenecientes a terceras personas no pueden quedar afectos porque no forman parte del patrimonio del deudor (art. 76 LC), aunque la administración concursal no tiene el deber de cercionarse de la legitimidad del patrimonio que encuentra en poder del deudor (v. TIRADO, I., "art. 76", en en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley Concursal, cit., p. 1363); razón por la que se reconoce al propietario la posibilidad de separar de la masa activa del procedimiento los bienes en poder del concursado, cuando éste no tenga sobre los mismos un derecho de uso, garantía o retención (art. 80 LC). De ahí que la inclusión de los bienes y derechos en el inventario no prejuzgue su existencia y cuantía, y que puedan producirse modificaciones del inventario sin necesidad de proceder a su impugnación -v. gr. mediante el ejercicio de una acción de separación- [V. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., "La inclusión en el inventario de los créditos por devoluciones de IVA (SJM 9 Madrid 16.6.2010)", en el ADCo, nº 22, (2011-1), pp. 447 y ss.]. Por tanto, una vez que el legislador concursal, conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, atribuye al leasing la condición de contrato de tracto sucesivo con la referencia introducida en el artículo 61.2 in fine, la norma resulta redundante, al excluir del inventario los bienes objeto de arrendamiento financiero, recalcando que deberá formar parte de ese inventario el derecho de uso a favor del arrendatario financiero, cuando esta consecuencia se deriva necesariamente de la consideración del leasing como arrendamiento con opción de compra y de la condición de propietario del arrendador financiero. No obstante, el mismo legislador no es coherente con esta solución, pues mantiene el privilegio especial y la garantía, que solo pueden funcionar como límites a la solución contractual.
55 V. STS 28.7.2011, en el ADCo, nº 26, (mayo-agosto 2012), p. 580.
56 No obstante, el problema no parece resuelto. La propia disposición adicional primera [3-c)] de la LVPBM al referirse a la acción de recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero se remite al ejercicio de la acción prevista en el art. 250.11º LEC -ap. 3-c)-, precepto que exige para poder ejercer dicha acción que el contrato se encuentre inscrito en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizado en el modelo oficial establecido al efecto, v., al respecto, ARA, C., "Los efectos del concurso sobre el contrato de arrendamiento financiero", ADCo, nº 26, (mayo-agosto 2012), pp. 511 y ss., en especial, pp. 533 a 535.
57 V. MARTÍNEZ FLÓREZ, A, "Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas" (art. 61), en Rojo/Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, cit., pp. 1127 y 1128. Para esta autora se tratará de un contrato de tracto sucesivo, pendiente de ejecución parcialmente por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso, puesto que, aunque el arrendador haya entregado el bien al arrendatario financiero seguirá obligado a mantener a éste en el uso y disfrute de la cosa durante todo el tiempo de vigencia del contrato. A su vez, el arrendatario tendrá pendiente de ejecución al menos parte de las obligaciones asumidas en virtud del contrato (el pago de las cuotas correspondientes). Como contrato pendiente parcialmente de ejecución por ambas partes, las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. Cosa distinta será que, en caso de incumplimiento por parte del arrendatario concursado y/o de los órganos del concurso, el arrendador pueda ejercitar la resolución por incumplimiento (art. 62) y separar el bien de la masa del concurso transcurridos los plazos legales (art. 56.1) o ejecutar con los mismos límites temporales los bienes entregados en leasing para cobrarse las cuotas de arrendamiento financiero adeudadas (arts. 90.1-4º, 57 y 155).
58 De modo que, al financiador en un contrato de arrendamiento financiero se le permite "usar dos sombreros", el de propietario, o el de acreedor preferente, lo que conllevaría una incoherencia en la normativa, y una suerte de ambigüedad innecesaria, que daría lugar a un considerable incremento de las posibilidades estratégicas de estos contratantes, lo cual es de temer que no favorezca al concurso. V. GARRIDO, J. M., "La graduación de créditos", en Rojo, A., (dir.): La reforma de la legislación concursal, Madrid-Barcelona, 2003, p. 230; y en el comentario al "art. 90", en Rojo/Beltrán (dir.): Comentario de la Ley Concursal, cit., p. 1624. Y, especialmente, MARTÍNEZ ROSADO, J., "El leasing financiero mobiliario en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal", en la Revista de Derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, nº 2, 2005, p. 275.
59 V. RECALDE, A., "art. 80", en Rojo/Beltrán (dir.): Comentario de la Ley Concursal, cit., pp. 1459 y 1460. En este sentido, habría que entender que la resolución no da lugar a la obligación de restituir el bien, ni abre la vía de la separación del citado bien, de forma que el crédito de la parte in bonis consiste en un derecho a la contraprestación y eventualmente a la indemnización, idem, p. 1457. Asimismo, en la voz "Separación concursal", en Beltrán, E./García-Cruces, J. A. (dirs.): Enciclopedia de Derecho Concursal, cit., pp. 2709 a 2712.
Para MARTÍNEZ ROSADO, el arrendador no solo no podrá ejercer el derecho de separación, sino que ni siquiera es posible plantearse si resulta aplicable el régimen de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal, v., "El leasing financiero mobiliario en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal", cit., p. 285.
60 V. SSJM 6 Madrid 20.6.2011 y 28.7.2011, en ADCo, nº 27, (septiembre-diciembre 2012), pp. 524 y 525.
Los tribunales distinguen dos supuestos: aquel en que la sociedad de leasing incluyó en el crédito el valor residual, de aquel en el que dicho valor residual no fue incluido en el crédito. Parece que solo en el segundo caso podría atribuirse a la entidad de leasing in bonis la condición de arrendador y conservaría su derecho a reclamar el bien; en tanto que, cuando la sociedad de leasing reclamara no solo las cuotas vencidas y las pendientes sino también el valor residual, no podría reclamar el bien y la solución se aproximaría mucho a la de la compraventa a plazos. No obstante, la distinción parece artificiosa. En la práctica, si en el leasing de amortización total es lícito presumir la transferencia del bien al usuario, en el leasing de amortización lo es entender que el arrendamiento cubre la mayor parte de la vida económica del bien y que declarado el concurso solo encontramos obligaciones a cargo del usuario, aunque la regularización de la transmisión del bien exija la cooperación del financiador. Esa cooperación de la sociedad de leasing para la transmisión del dominio tendrá un carácter instrumental o accesorio y no afecta al sinalagma obligacional existente entre la entrega del bien para su uso durante todo su periodo de vida útil y el pago de las cuotas que retribuyen no solo ese uso, sino también el valor del bien.
61 V. STS 28.7.2011, supra, n. 55. En el supuesto de hecho que propicia esta resolución, la sociedad de leasing había ejercido con anterioridad al concurso y sin resultado positivo la acción ejecutiva, de la que desiste, comunicando su crédito en el procedimiento por las rentas vencidas y las demás anticipadamente vencidas, en aplicación de una cláusula contenida en el contrato. La administración concursal califica el crédito como ordinario, calificación que será ratificada por el juez de lo mercantil y por la audiencia. Este último tribunal razona que la relación contractual se había extinguido al reclamar las rentas vencidas y las pendientes de vencimiento, y que la sociedad de leasing conservaba su derecho a recuperar el bien, al no haber incluido en el crédito comunicado el valor residual. En tal situación, reconocer a la sociedad de leasing un privilegio especial supondría otorgarle una protección desorbitada.
62 V., art. 103 de la Insolvenzordnung alemana, art. 72 de la legge fallimentare italiana, art. L.622-13 del Code de commerce francés y art. 365 del T. 11, del US Code norteamericano, relativo a las quiebras -Bankruptcy Code-.
63 V., la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia de 2006, publicada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, www.uncitral.org. En las Recomendaciones 63 a 68 se recoge el régimen aplicable a los contratos y se dice que «L]os objetivos de obtener el máximo valor posible de la masa y de reducir el pasivo y, en una reorganización, de lograr que el deudor salga a flote y pueda proseguir su negocio, de ser posible sin interrupciones, pueden entrañar que se haya de mantener todo contrato que sea beneficioso para la empresa y que aporte valor a la masa (incluidos los contratos que permitan seguir utilizando bienes de importancia crucial que sean propiedad de terceros), procurando deshacerse de los contratos que resulten gravosos, es decir, de aquellos cuyo costo de ejecución sea superior a los beneficios que reporten» (p. 144 de la Guía).
64 V. ANTÓN SANCHO, M., «Los contratos con obligaciones recíprocas en el concurso de acreedores», en ADCo, cit., pp. 304 y 305.
Este criterio se convierte en doctrina jurisprudencial y se reitera en las resoluciones de 11 de julio de 2013 (v. ADCo, nº 31, pp. 594 a 600), 5 de septiembre y 10 de diciembre de 2013 (v. ADCo, nº 32, pp. 509 a 514), 28 de enero, 11 de febrero y 24 de marzo de 2014 (v. ADCo, nº 33, pp. 623 a 632), 12 de noviembre de 2014 (v. ADCo, nº 35, pp. 354 a 360), 29 de junio de 2016 (v. ADCo, nº 40, pp. 314 a 321) y 2 de noviembre de 2016 (v. ADCo, nº 41, pp. 244 a 248). En concreto, la sentencia de 29 de junio de 2016 rechaza la resolución de un contrato de leasing por incumplimiento de la arrendataria financiera en concurso, dado que no procede resolver el contrato generador de obligaciones recíprocas cuando está pendiente de cumplimiento exclusivamente por el concursado. La arrendadora financiera dispone de un crédito concursal, cuyo incumplimiento, una vez declarado el concurso, no puede justificar la resolución del contrato sino la reclamación del crédito dentro del concurso; sin perjuicio de que pueda promover la realización de la garantía mediante la acción de recuperación del bien si reúne los requisitos exigidos para su ejercicio.
65 V., en contra, HERBOSA, I., "Tratamiento del leasing financiero en el concurso del arrendatario", ADCo, nº 26, (mayo-agosto 2012), pp. 51 y ss., en especial, p. 70.
66 No solo porque se ha puesto en duda que la opción de compra constituya un elemento esencial del contrato, configurándose más bien como un elemento natural del mismo, sino también porque no puede entenderse como una obligación principal, contrapartida de la obligación del usuario de pagar las cuotas del arrendamiento; y, como se ha afirmado por los tribunales, es preciso que los deberes de prestación se encuentren ligados entre sí por un nexo de interdependencia, v., entre otras, SAP Pontevedra 1ª, 13.9.2010, en el ADCo, nº 23, (2011-2), p. 374. En especial, la STS de 26 de marzo de 2012 -en el ADCo, nº 27, (septiembre-diciembre 2012), p. 494- afirma que la reciprocidad del vínculo contractual constituye un elemento integrante del supuesto de hecho de las normas que regulan los efectos del concurso sobre los contratos (arts. 61 y 62 LC), y no surge solo porque las dos partes contratantes estén obligadas, sino que es necesario que entre los respectivos deberes de prestación exista una interdependencia o nexo causal determinante de que cada uno sea y funcione como contravalor o contraprestación del otro. Por tanto, la opción de compra como tal carecería de contraprestación específica y diferenciada dentro del contrato de leasing, v. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., "Los contratos de permuta financiera de intereses y de arrendamiento financiero en el concurso de acreedores, cit., pp. 422 y 423.
67 De hecho, en muchos contratos se contemplan cláusulas de vencimiento anticipado de las cuotas pendientes en caso de impago, como en el supuesto contemplado por la STS 28.7.2011, v., supra, notas 61 y 55.
68 V. El negocio jurídico, Madrid, 1985, pp. 202 y 203.
69 V. DÍEZ PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, IV, Pamplona, 2010, pp. 341 y 342.
70 V., en este sentido, SÁNCHEZ PAREDES, M. L., "Los contratos bilaterales pendientes en el concurso", cit., pp. 428, n. 9 y 429, n. 12. También, las Conclusiones del VII Congreso de Jueces de lo Mercantil, cit., p. 442.
Asimismo, en el Informe del Consejo General del Poder Judicial al texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal se indicaba que si bien la reforma proyectada no afectaba a la regulación de los efectos del concurso sobre los contratos, sería bueno aprovechar el impulso reformador para resolver no solo la disparidad de criterios de interpretación y aplicación de algunos artículos, como el 61 y 62 LC, sino también para poner fin a la aplicación de soluciones distintas a casos que, dada su analogía, merecerían recibir un trato similar. Esto último sucede, por ejemplo, en relación con el distinto tratamiento que recibe el crédito de la parte in bonis en un contrato de compraventa de bienes muebles a plazos y en un contrato de leasing. Mientras que en el primer caso se entiende que el contrato está pendiente de cumplimiento únicamente por el comprador, por lo que el crédito es concursal (artículo 61.1 LC), en el caso del leasing la mayoría de los tribunales entiende que está pendiente de cumplimiento por ambas partes, y que por ello las prestaciones deben hacerse efectivas con cargo a la masa (artículo 61.2 LC), v., en Materiales para la reforma concursal (2009-2011), BELTRÁN-CAMPUZANO (coord.), Valencia, 2012, pp. 336 y 337.
71 V. MADRAZO LEAL, J., "Eficacia del contrato", en Tratado de Contratos, t. I, cit., p. 1242.
Dado que el fundamento de la facultad excepcional de rehabilitar estos contratos se encuentra en su carácter instrumental para la continuación del ejercicio de la actividad empresarial, no se comprende bien porqué si tales contratos no han sido resueltos por la parte in bonis antes de la declaración de concurso, la administración concursal no puede contar con la posibilidad de satisfacer las cuotas correspondientes con cargo a la masa, o resolverlos en interés del concurso si dejan de tener utilidad para el procedimiento ante el cese de la actividad y el cierre de los establecimientos. En la práctica se constata la existencia de acuerdos entre los financiadores y los administradores concursales en este sentido, acuerdos que serían contrarios a una normativa que, condicionada por el grado de ejecución del contrato o por su naturaleza, limita las facultades de actuación de los administradores concursales tras el concurso, dificultando así una solución para los contratos dirigida por su utilidad para la consecución de los fines concursales.
72 El Tribunal Supremo, que acoge la doctrina tradicional al delimitar el ámbito de aplicación de las normas concursales sobre los contratos con obligaciones recíprocas y configurar tanto la categoría de los contratos bilaterales o sinalagmáticos cuanto la categoría de los contratos de trato sucesivo, en la sentencia de 19 de julio de 2016 (v. ADCo, nº 40, pp. 321 a 327), aclara que «[C]omo ha explicado la doctrina, los contratos de tracto sucesivo requieren de modo esencial del tiempo para su cumplimiento, de tal forma que, una vez celebrado el contrato que sirve de marco para la relación contractual, nacen obligaciones para ambas partes de modo sucesivo, periódico o continuado. En estos periodos de tiempo, ambas partes de manera recíproca ven parcialmente satisfecho su interés, en cierto modo independiente de los demás periodos del contrato, ya que la obligación de una parte y su correlativa se circunscriben a un tiempo determinado, sin perjuicio de que en cada periodo nazcan de nuevo recíprocas obligaciones para ambos». Este esquema contractual se ajusta al suministro o al arrendamiento, pero no a la venta a plazos o al préstamo y, difícilmente, al leasing financiero.
73 La norma se refiere al Registro establecido en el art. 15 de la Ley, que es el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que está integrado en el Registro de Bienes Muebles conforme al mandato contenido en la disposición adicional 3ª de la Ley, y sujeto a una Ordenanza aprobada por Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1999 (art. 4-d).
74 El apartado 2-I de la disposición adicional primera fue modificado por la disposición final 7ª-4 de la LEC con el fin de adaptarlo al nuevo sistema de procesos que, junto a los declarativos y a la ejecución forzosa, recoge el proceso monitorio. En el mismo sentido se modificó el apartado 2-II de esta disposición adicional primera, para adecuarlo a la nueva ubicación de los documentos que permiten acción ejecutiva contra el patrimonio del deudor -nuevo art. 517 LEC-.
75 De la literalidad del precepto se deduce que el contrato no tiene que estar inscrito en el Registro, y es suficiente con que conste en escritura pública o póliza intervenida -art. 517. 4º y 5º LEC-.
76 Requisito que, en caso de inscripción del contrato, se diluye en el hecho de que para la inscripción se exige que los contratos se ajusten a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado (art. 10.1 ORVPBM).
77 Según este precepto, para el ejercicio de la acción será preciso que el contrato esté inscrito en el Registro de Bienes Muebles y formalizado en el modelo oficial establecido al efecto.
78 La ORVPBM establece que, para el arrendamiento financiero, en los modelos oficiales de los contratos inscribibles se hará constar la titularidad del dominio del bien por parte del arrendador en tanto no se ejercite la opción de compra, inscribiéndose en el Registro la propiedad del bien a favor del arrendador y el derecho de arrendamiento a favor del arrendatario (art. 11.8-c). Asimismo, el art. 24 establece una presunción de dominio a favor del arrendador con contrato inscrito.
79 CARRASCO señala que es curioso constatar cómo en la Disp. Adic. 1ª.5 de la Ley 28/1998 el acreedor arrendador no dispone de ningún privilegio de cobro de naturaleza pignoraticia (a diferencia del art. 90.1.4º LC), sino de un simple derecho de ejecución separada, pues el arrendador financiero era, propiamente, un "acreedor de dominio" del art. 22 LSP, v. "Art. 56", en Bercovitz, R., (coord.): Comentarios a la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 598, también, p. 599.
80 La problemática es semejante a la que se plantea en la compraventa a plazos de bienes muebles con reserva de dominio fuera del concurso. En la legislación especial se reconoce al vendedor a plazos insatisfecho (art. 16.2-d LVPBM) el ejercicio de dos acciones: una acción dirigida a la ejecución sobre el bien o bienes financiados a plazos (art. 250.1-10º LEC), y una acción encaminada a obtener la inmediata entrega del bien (art. 250.1-11º LEC). Si tenemos en cuenta que para el ejercicio de esta segunda acción la resolución del contrato resulta esencial, parece que la reserva de dominio puede desplegar dos efectos antagónicos: la ejecución del bien ajeno y la recuperación del propio bien, a gusto del acreedor. La equiparación legal entre el vendedor y el arrendador financiero permitiría considerar la reserva de dominio como una auténtica retención del dominio, v., al respecto, QUICIOS MOLINA, S., Efectos de las garantías reguladas por la Ley de Ventas a Plazos de Bienes Muebles en caso de incumplimiento del comprador y concurrencia de acreedores, Navarra, 2006, pp. 55 y ss. De forma semejante, la Ley Concursal habría venido a atribuir al arrendamiento financiero dos funciones, una ejecutiva, como contrato de garantía, y otra recuperatoria, como contrato de arrendamiento.
81 Antes de la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, la doctrina entendía que, aunque la propia Ley Concursal hacía referencia a la posibilidad que tienen estos acreedores de "recuperar" sus bienes, lo que se les estaba reconociendo era un derecho de ejecución especial que les permite cobrarse con el producto de la ejecución del bien dentro del procedimiento concursal (arts. 56 y 57 LC). Algo que parece más apropiado en aquellas situaciones en las que la propiedad se utiliza con la finalidad de garantizar un crédito. Por tanto, las normas especiales de la LVPBM habían de considerarse implícitamente derogadas en cuanto resultarían incompatibles con lo dispuesto en la Ley Concursal -disp. derog. única.4-. V. RECALDE, A., "art. 80", en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley Concursal, cit., pp. 1444 y 1445. También CARRASCO -v. Los derechos de garantía en la Ley Concursal, cit., p. 172-, entendía que no pueden sobrevivir para estos contratos las fórmulas de remisión al art. 22 LSP y la "exclusión" de la masa de la quiebra, que se contienen en el apartado 5 de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 28/1998. Pues el derecho absoluto de separación del antiguo art. 918 CCom, y normas asimiladas, hoy es exclusivo de los privilegios sobre buques y aeronaves (art. 76.3 LC).
82 En relación con los efectos de la resolución por incumplimiento (art. 62.4 LC), parece que declarada la resolución del contrato se extinguen todas las obligaciones a cargo de ambas partes que aún no hubieran vencido, y todas las obligaciones recíprocas que, aun vencidas, no han sido cumplidas por ninguna de las partes -eficacia liberatoria de la resolución-. El problema se plantea en relación con la eficacia restitutoria de la resolución, cuando existen obligaciones vencidas y cumplidas por una de las partes -arrendador financiero-. Los efectos de la resolución por incumplimiento en el concurso previstos en el artículo 62.4, contemplan el supuesto de que existan prestaciones vencidas y cumplidas por la parte in bonis -arrendador financiero- e incumplidas por el concursado -usuario-. Si el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso, el crédito correspondiente a la parte in bonis será un crédito concursal. En cambio, si el incumplimiento fue posterior a la declaración de concurso, será un crédito contra la masa. Pero, la normativa no aclara si dicho crédito, ya sea concursal o contra la masa, es un crédito a la contraprestación pactada o un crédito a la restitución de lo entregado, aunque el artículo 84.2-6ª hace referencia a los créditos contra la masa que deriven de las obligaciones de restitución en caso de resolución por incumplimiento del concursado. Ante ello, los jueces y tribunales de lo mercantil al considerar el leasing como un contrato de tracto sucesivo entendieron que las cuotas posteriores se extinguían como deudas del arrendamiento financiero y las cuotas que se hubieran impagado antes de la declaración de concurso constituirían un crédito concursal, mientras que las impagadas después, mas la indemnización de daños y perjuicios por la resolución, serían a cargo de la masa. De este modo, sería posible la separación del bien (art. 80 LC), al venir extinto el derecho de uso por decisión judicial. V. SÁNCHEZ PAREDES, M.L., "Los contratos bilaterales pendientes en el concurso", en el ADCo, nº 18, (2009-3), pp. 462 y 463. Ahora bien, caso de que se optara por el vencimiento anticipado de las cuotas pendientes para cumplir el contrato y hacer efectiva la transmisión del bien, todos los créditos serían concursales, V. SAP Barcelona 15ª, 15.5.2009, cit., supra, n. 45. En el primer supuesto, ejercida la resolución, no tendría sentido reconocer al crédito concursal por las cuotas anteriores un privilegio especial, ya que el arrendador financiero habría recuperado el bien y el privilegio no podría hacerse efectivo. Solo en el segundo supuesto, cuando se llevara a cabo la transmisión del bien tendría sentido el privilegio, si bien esa opción no corresponde al arrendador in bonis, sino a la administración concursal o al concursado intervenido.
83 V. CARRASCO, A., Los derechos de garantía en la Ley Concursal, cit., p. 172.
84 V. CORTÉS, L. J., "Los contratos bancarios (I)", en Lecciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 242 y 243. Por su parte, RECALDE, A. -"art. 80", cit., p. 1457- considera que las "acciones resolutorias" procesalmente se someten al régimen de paralización de las acciones interpuestas y basadas en créditos con garantía real, de lo que, se puede deducir a su juicio, que la separación concursal no es aplicable. Pero, hay que tener en cuenta que, el autor se refiere con carácter general a la resolución de los negocios transmisivos, cuya extinción, dentro del procedimiento concursal, estaría sujeta a un régimen especial, de modo que no daría lugar a la obligación de restituir el bien adquirido, ni abriría la vía de la separación, ya que tal y como aparece regulada carecería de efectos retroactivos, de forma que el crédito de la parte in bonis consistiría en todo caso en el derecho a la contraprestación y eventualmente a la indemnización. Estas conclusiones no parecen aplicables al leasing, ya que, si no se considera un negocio transmisivo, es decir, si se configura como un arrendamiento, la resolución del contrato dará lugar a la restitución del bien. Y si se considera como un negocio transmisivo, esto es, como un préstamo, no podría resolverse ni en interés del concurso, ni por incumplimiento.
85 V. CARRASCO, A., "art. 56", en Comentarios a la Ley Concursal, cit., pp. 59 y 60.
86 V. RECALDE, A., "art. 80", en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley Concursal, cit., p. 1445.
87 Si el concurso no afecta a la facultad de resolución de los contratos que continúan vigentes tras la apertura del procedimiento, también contaría con la posibilidad de ejercer la exceptio inadimpleti contractus. V. MARTÍNEZ FLÓREZ, A., art. 61, en Rojo/Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, cit., p. 1144.
88 V. STS de 28 de junio de 1989, que añade «que, en la realidad, tanto el asegurado se satisface desde el comienzo de la relación con la tranquilidad anímica de que está a cubierto del riesgo, como el asegurador, «ab initio», no tiene por qué desplazar ningún bien material como contraprestación en tanto no se produzca el siniestro o riesgo asegurado». La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 1990 sentó la siguiente doctrina: «son notas básicas del contrato de seguro la onerosidad, en cuanto la obligación de pagar la prima se corresponde como equivalente a la asunción de la obligación de pagar la indemnización o capital convenidos; y la aleatoriedad, en cuanto incertidumbre de cada contrato aisladamente considerado, aunque no del conjunto cuando de seguro de grupo se trata, teniendo en cuenta los correspondientes cálculos actuariales, de forma que el riesgo que el asegurador corre está en proporción de las primas que recibe y éstas, a su vez, en función de lo que la doctrina científica denomina intensidad del riesgo» (SSTS 26 noviembre 1991; 10 junio 1990; 21 mayo 1990; 19 octubre 1987; 10 junio 1985).
89 En su redacción original, la disposición adicional segunda constaba de dos apartados que pretendían determinar la legislación concursal aplicable a los concursos de entidades de los mercados financieros. No obstante, como la interpretación literal del precepto podía llevar a pensar que las normas especiales enumeradas expresamente sólo serían aplicables en caso de declaración de concurso de la entidad y no cuando el declarado en concurso fuese la contraparte de la entidad, aunque la interpretación lógica y sistemática de la referida legislación concursal especial condujese a rechazar semejante conclusión, la disposición adicional segunda fue modificada -aclarada- por la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica -por lo tanto, antes de su entrada en vigor-, que incorporó un tercer apartado.
En todo caso, el listado de normas que la disposición adicional segunda considera legislación especial, ha sido sucesivamente modificado, al igual que la redacción de las concretas normas que integran ese listado de legislación especial, que también ha sufrido sucesivas reformas. Ese listado de legislación especial se establece, en su actual redacción, en la disposición final sexta del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la lista inicial de normas de la disposición adicional segunda se consideraban legislación especial en el mercado del seguro las Leyes 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados y 21/1990, de 19 de diciembre, para adaptar el derecho español a la Directiva 88/357/CEE, sobre la libertad de servicios en seguros distintos al de vida y de actualización de la legislación de seguros privados. Las numerosas modificaciones realizadas en ambas normas debían recogerse en los correspondientes textos refundidos que, tras la ampliación del plazo inicialmente concedido para su elaboración, se plasman, respectivamente, en el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y en el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros. Lógicamente, las dos normas inicialmente recogidas en la disposición adicional segunda de la Ley Concursal quedaban sustituidas por estos nuevos Textos Refundidos. En esta situación, se publica el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública que, entre otras cuestiones, modifica, una vez más, la disposición adicional segunda de la Ley Concursal, optando por incluir la redacción íntegra del apartado 2 (disp. adic. 3ª). De esta forma, se suprime de la legislación concursal especial la referencia a la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro (ya derogada cuando se incluyó). Además, el propio Real Decreto deroga dos de las normas de la redacción original de la disposición: la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores y la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. El resto de referencias del texto original se mantienen inalteradas: Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario; Real Decreto Ley 3/1993, de 26 de febrero, sobre medidas urgentes en materias presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo; Ley 3/1994, de 14 de abril, de Adaptación de la Legislación Española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria; Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España; Ley 1/1999, de 5 de enero, Reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus Sociedades Gestoras; y Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores. A estas normas se añaden, por último, las indicadas reformas legislativas operadas con posterioridad a la Ley Concursal en el ámbito de seguros y financiero y la referencia a la normativa de contratos de las administraciones públicas, de forma que también se consideran legislación especial las siguientes disposiciones: los Textos Refundidos de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre) y del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros (Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre), la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública y el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. No obstante, cuando parecía que quedaba ya delimitado el contenido de esta disposición, se publica la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades crédito que, en su disposición final tercera, modifica una vez más la legislación especial. Y así, tras declarar que la propia Ley 6/2005 se considerará legislación especial a los efectos previstos en la disposición adicional segunda de la Ley Concursal, vuelve a redactar esta disposición con contradicciones en el contenido que unos días antes había establecido el Real Decreto-ley 5/2005. En este sentido, aunque hay coincidencia en la mayor parte de las normas que se recogen, también se aprecian tres relevantes diferencias. En primer lugar, se incluye como legislación especial la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, a pesar de que las disposiciones a las que reenviaba habían sido derogadas expresamente por el Real Decreto-ley 5/2005 (disposición derogatoria única letra b). En segundo lugar, no se incluye el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de

marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública (capítulo II del título I), aunque el propio Real Decreto-ley contuviese expresamente esta consideración. En fin, tampoco se incluye el texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (artículo 100, apartado 5) que, igualmente, se había añadido a la lista de normas por el Real Decreto-ley 5/2005. En esta situación, era más que previsible que se produjera una subsanación de esta descoordinación legislativa. Pues bien, eso es lo que hace la disposición final segunda de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, al establecer la modificación del apartado segundo de la disposición adicional segunda de la Ley Concursal, redactándola de forma íntegra. Y, en efecto, ese es su único objeto, porque la enumeración de normas que se recoge es la que ya incorporaba el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, dado que a las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras continúa siéndoles aplicable la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, que queda expresamente en vigor (disposición derogatoria). De nuevo, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su disposición final cuarta, modifica el apartado segundo de la disposición adicional segunda de la Ley Concursal. La nueva redacción, al margen de correcciones formales, supone la eliminación, como legislación especial, del Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (artículo 100, apartado 5). Ese listado de legislación especial se completó con el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, disposición que ha sido sustituida con posterioridad por el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito; la Ley 9/2012, de 14 de octubre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogadas parcialmente por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. En el ámbito bancario se incorpora también, la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, y en relación con otros ámbitos se introduce la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo y, en especial, la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras. Por último, la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, da nueva redacción a la letra d) del apartado 2 de la Disposición Adicional Segunda.
90 V., infra, en esta misma obra los trabajos de GÓMEZ BERMÚDEZ, C., sobre "Mercados financieros: ordenación y supervisión del mercado del seguro"; y BERMÚDEZ MENESES, C., sobre "El Consorcio y los mercados financieros".
91 La previsión normativa se limita, por su ubicación sistemática, a los seguros contra daños. En los seguros de personas no se recoge una norma de estas características. El único precepto que, en materia de seguros de personas, se refiere a la situación concursal, es el artículo 88.2 de la Ley del Contrato de Seguro que, al referirse a los seguros de vida, prevé que «cuando el tomador del seguro sea declarado en concurso o quiebra, los órganos de representación de los acreedores podrán exigir al asegurador la reducción del seguro». La disposición no ha sido expresamente modificada por la Ley Concursal, por lo que la referencia hecha a la quiebra y al concurso de acreedores hay que entenderla realizada «al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación» (disposición adicional primera LC).
92 En la redacción original de la Ley Concursal no se hacía una declaración en tal sentido, sino que se optaba por enumerar los diferentes supuestos -fijando los correspondientes plazos- en que podía producirse la solicitud de liquidación por el concursado, para, a continuación, establecer que, cualquiera que fuera el momento en que la solicitud del concursado tuviera lugar, la apertura de la fase de liquidación debía esperar a la finalización de la fase común de tramitación del concurso y a la correspondiente resolución judicial. A fin de evitar los perjuicios derivados de esa circunstancia, la propia Ley, tras su reforma por el Real Decreto-Ley 3/2009, permitió al deudor solicitar la denominada «liquidación anticipada», presentando una propuesta en tal sentido (art. 142 bis, introducido por R D-L 3/2009). Este artículo 142 bis fue derogado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal que en su Preámbulo indica ya la necesidad de lograr una mayor conservación de la empresa y un régimen jurídico de la solución liquidatoria más ágil. Así, se indica que (...) el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Hoy por hoy, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores. Realidad que tensiona el sistema legal, al que se acude menos y, en su caso, más tarde que en otros países, habida cuenta del estigma que pesa todavía sobre el concurso, como consecuencia de una concepción histórica y cultural, y sin que se haya conseguido aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios. (...) La ley pretende, en segundo lugar, que la solución de la insolvencia no se retrase en el tiempo, algo que no hace sino perjudicar al concursado y a sus acreedores al minorar el valor de sus bienes de cuya realización depende su cobro, eliminar posibilidades de garantizar su viabilidad y aumentar los costes. Para ello, se simplifica y agiliza el procedimiento concursal, favoreciendo la anticipación de la liquidación (...). La anticipación de la liquidación representa una importante novedad: se estructura de manera distinta la apertura de la fase de liquidación del concurso, lo que hace innecesaria la distinción entre liquidación ordinaria y liquidación anticipada y permite tramitar de manera más rápida aquellos concursos en los que el deudor solicite la liquidación en los primeros momentos. En consonancia con esta declaración, tras la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, el deudor puede solicitar la liquidación, de un lado, junto con la solicitud de concurso. En este supuesto, el juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo (art. 190.3 LC). En este caso, el juez acordará de inmediato la apertura de la fase de liquidación. De otro lado, el deudor puede solicitar la liquidación en cualquier momento a lo largo del procedimiento. Presentada la solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.
93 Existe, además, un supuesto especial de carácter transitorio: la resolución judicial que declare el incumplimiento de un convenio aprobado en cualquiera de los procedimientos concursales anteriores a la Ley Concursal (suspensión de pagos, quita y espera, quiebra o concurso de acreedores) que gane firmeza después de la entrada en vigor de la Ley producirá la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación (dis. tr. 1ª.2).
Por otro lado, en caso de concurso consecutivo derivado del fracaso de un previo acuerdo extrajudicial de pagos de persona natural no empresario, el concurso se abrirá directamente en la fase de liquidación (art. 242 bis.1-10º LC).
94 V., en este sentido, la STS (Sala de conflictos de jurisdicción)15.12.2016, en el ADCo, nº 41, (mayo-agosto 2017), pp. 253 a 258, que afirma se trata de una resolución que se produce por ministerio de la ley como consecuencia de la apertura de la liquidación.
95 La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990, mantiene que «El artículo 34 (...) último párrafo (...) es claro y evidente se refiere a las quiebras en los que se ha dado dicha transmisión del objeto asegurado, caso que no se da en el de autos en el que no ha existido tal transmisión, pues por tal no ha de entenderse el que el patrimonio del quebrado pase a constituir la masa activa de la quiebra cuando ello no ha de suponer pérdida por el quebrado de su titularidad dominical de aquel objeto que el mismo aseguró, y claro es ni existe falta de aplicación ni interpretación errónea del mismo pero es que además el recurrente pretende, que a virtud de tal solidaridad que como se dice no existe, al no ser aplicable dicho artículo 34, las primas vencidas y no pagadas por el quebrado deban ser satisfechas por la masa de la quiebra al asegurador, íntegramente sin someterse a la «Ley del dividendo», es decir, como si fuesen deudas de la masa, de las que conviene recordar que con tal denominación se viene designando aquellas deudas que se satisfacen con preferencia a las del quebrado y fuera del procedimiento de la quiebra, y es que en verdad se trata de deudas no contraídas por el quebrado sino que son consecuencia de actos de administración de la quiebra y de ahí que se consideren que redunden en beneficio de los acreedores y deban pagarse independientemente del procedimiento de la quiebra, aunque lo sean, como es natural, de la masa de la misma, y como nada de ello concurre en dichas deudas contraídas por el quebrado por lo que no pueden salir del proceso en relación a las mismas, resulta evidente que tanto por la no aplicación al supuesto contemplado, del artículo 34 de la Ley de Seguros, como por dicha infundada pretensión el motivo ha de ser desestimado. (...) los contratos de seguro que se cuestionan en este procedimiento, todos ellos efectuados con anterioridad a la fecha de la retroacción de la quiebra, (...) no cabe decir es que si los síndicos han exigido el cumplimiento de los contratos de seguro sean los síndicos los que deban pagar todas las primas vencidas en los contratos, pendiente de ejecución para las dos partes, puesto que en ello yerra el recurrente ya que lo fundamenta en la consideración de corresponder a «derechos de la masa», pues como antes quedó recogido no cabe atribuirles tal catalogación o calificación, cuando no se trata sino de deudas del quebrado y por lo tanto sujetas, como todas ellas, a la normativa imperante con arreglo a la tan mencionada «Ley del dividendo». V. ESPÍN GUTIÉRREZ, C. «Disposición Final Vigésimo octava. Reforma de la Ley de Contrato de seguro», en Comentario de la Ley Concursal, T.II, Madrid, 2004, pp. 3307-3318, 3311-3318, pp.3308-3009, que entiende que la interpretación de la referida resolución judicial debe estimarse errónea, ya que el artículo 37 de la Ley de Contrato de Seguro al mencionar, antes y ahora, las situaciones concursales, no se dirige a regular las transmisiones que puedan llevarse a cabo en esa situación, sino que se está refiriendo a las consecuencias del fenómeno concursal sobre el contrato de seguro.
96 En la referida resolución se plantea la cuestión de la subrogación del rematante en el procedimiento hipotecario en los derechos y obligaciones del asegurado por transmisión del objeto asegurado. Y mientras que en la transmisión prevista en el artículo 34 de la Ley del contrato de seguro, en la que se acoge la subrogación del adquirente en los derechos del asegurado, opera la transmisión ex lege porque la relación económica que existía entre el asegurado y el bien mantiene su identidad, aunque se modifique la del sujeto que pasa a ser el nuevo titular del mismo interés asegurado, en el caso en que el interés asegurado deriva de la titularidad del crédito hipotecario, el remate y la adjudicación de la finca a un tercero comporta la extinción de la garantía a la que debe entenderse anudada la existencia del interés asegurado, pues éste difiere sustancialmente en cuanto a su naturaleza y alcance respecto del interés del adquirente a título de propietario. Bien sea porque, según ha entendido la jurisprudencia en algún caso (STS de 30 de julio de 1999), el interés del acreedor hipotecario únicamente alcanza a los efectos derivados de la subrogación real en la función de garantía del crédito que tiene lugar respecto de la indemnización concedida por la compañía aseguradora (mientras que el interés del propietario se proyecta directamente sobre la expresada indemnización sin perjuicio de la carga de garantía que se desplaza sobre ella), bien porque, como entiende la mayoría de la doctrina, aun no siendo procedente la subrogación real a que acaba de aludirse en el caso de que el acreedor hipotecario sea el asegurado y no el propietario, como ocurre en el caso examinado, sin embargo el interés asegurado consistente en la titularidad de un crédito hipotecario es de naturaleza totalmente distinta a la de quien pasa a ser titular dominical del bien mediante la adjudicación, pues el interés del primero radica en el mantenimiento de la integridad de la garantía para hacer efectivo su crédito, mientras que el interés del segundo consiste en mantener la integridad del bien para el ejercicio de las facultades de usar y disponer de la cosa inherentes a la propiedad, de tal suerte que no le afectan determinadas limitaciones a las que el primero está sometido respecto a la cobertura de seguro, pues ésta, respecto del que asegura como acreedor hipotecario, no sólo se ciñe al valor real del bien, sino también al importe del crédito asegurado, con inclusión, salvo estipulación contraria en la póliza, de los intereses y costas que puedan devengarse. En consecuencia, debe entenderse acertada la argumentación que considera que la extinción de la garantía hipotecaria lleva consigo la desaparición del interés asegurado ligado a la titularidad del crédito al que afecta la expresada garantía y en nada se advierte que con ello se infrinja el artículo 25 de la Ley del contrato de seguro (STS 23 marzo 2006).
97 V. VEIGA, A.B. «La incidencia del concurso del tomador en el contrato de seguro», ADCo, 2004-3, pp. 137-184, 159-174; ESPÍN GUTIÉRREZ, C. «Disposición Final Vigésimo octava. Reforma de la Ley de Contrato de seguro», en Comentario de la Ley Concursal, T.II, Madrid, 2004, pp. 3307-3318, 3311-3318.
98 V. CAMPUZANO, A. B., «El contrato de seguro marítimo», en Campuzano, A. B./Sanjuán, E. (dirs.), Comentarios a la Ley de Navegación Marítima, Valencia, 2016, pp. 433 a 470.
El carácter dispositivo de las normas ya se predicaba en la regulación del seguro marítimo en el Código de Comercio de 1885 (arts. 737 a 805). La disposición final de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro, no incluyó entre las normas que expresamente derogaba las de la sección 3ª, del título 3º, del libro 3º del Código de Comercio, destinada a regular los seguros marítimos. Además, el artículo 2 de la misma Ley dispone que «las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa». En la interpretación de las dos normas citadas la jurisprudencia llegó, mayoritariamente, a la conclusión de que la Ley 50/1980 resultaba aplicable al seguro marítimo, pero sólo supletoriamente y en defecto de las normas del Código de Comercio sobre dicho contrato, entonces vigentes. Además, para completar el sistema de supletoriedad que establece el artículo 2 de la Ley 50/1980 debía tenerse en cuenta, como con carácter general declaraba la jurisprudencia, que en la regulación del contrato de seguro marítimo el Código de Comercio reconocía a las partes contratantes amplía libertad de pacto (arts. 738 y 755 CCom). En consecuencia, el contrato podía estar primeramente regulado -salvo que lo impidieran normas de ius cogens- por la llamada lex privata, creada por los contratantes para reglamentar el contrato de acuerdo con sus intereses particulares, siempre dentro de los límites impuestos a esa autonomía de la voluntad (arts. 1255 CC y 50 CCom). En el ámbito del seguro marítimo la voluntad de los contratantes es un elemento de considerable relevancia. Al referido régimen jerárquico de fuentes en la regulación del contrato de seguro marítimo se refiere la sentencia de 22 de abril de 1991, que indica que «las normas contenidas en aquella ley sólo serán aplicables al contrato de seguro marítimo en ausencia de sus disposiciones que lo regulan en el Código de Comercio y, en consecuencia, con respeto de las cláusulas pactadas libremente que el artículo 738 de dicho Código acoge». V. SSTS de 12 de marzo de 2013, 12 de enero de 2009,17 de marzo de 2006, 22 de abril de 1991, 8 de marzo de 1990, 13 de octubre de 1989, 21 de julio de 1989, 4 de abril de 1988, 19 de octubre de 1987.
No obstante, favorables a la aplicación directa de la Ley del contrato de seguro, con preferencia al Código de Comercio, dado su carácter imperativo, v. SSTS 20 de febrero de 1995; 8 de marzo de 1990; 2 de diciembre de 1991; 30 de abril de 1990; 19 de febrero de 1988. Frente al carácter eminentemente imperativo de las normas de la Ley del contrato de seguro (art. 2 LCS), las disposiciones del Código de Comercio en materia de seguro marítimo eran básicamente dispositivas. La Ley de contrato de seguro tuvo la clara intención de tutelar a los asegurados como contratantes más débiles, con el propósito de equilibrar la posición que de hecho tienen las partes en el contrato de seguro, y para ello declaró que sus preceptos tenían el carácter imperativo a no ser que dispusieran otra cosa, siendo no obstante válidas las cláusulas contractuales que fueran más beneficiosas para el asegurado (STS 3 de mayo de 2006). Mientras, en consonancia con el artículo 1255 del Código Civil, el artículo 738 del Código de Comercio proclamaba la autonomía de la voluntad en el seguro marítimo al señalar que la «... póliza de seguro contendrá, además de las condiciones que libremente consignen los interesados, los requisitos siguientes ...». Por consiguiente, primaría la voluntad de los contratantes siempre y cuando los pactos que libremente consignen en el contrato de seguro no sean contrarios a una norma de carácter imperativo. A ello cabe añadir la consideración del seguro marítimo, de varias de sus modalidades, como de grandes riesgos, estableciendo la Ley del contrato de seguro que «no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma» (art. 44 LCS). Esta consideración del seguro marítimo como seguro de grandes riesgos está establecida en el artículo 107.2.a) de la Ley del contrato de seguro, que incluye como tales los de vehículos ferroviarios, vehículos aéreos, vehículos marítimos, lacustres y fluviales, mercancías transportadas (comprendidos los equipajes y demás bienes transportados), la responsabilidad civil

en vehículos aéreos (comprendida la responsabilidad del transportista) y la responsabilidad civil de vehículos marítimos, lacustres y fluviales (comprendida la responsabilidad civil del transportista). Y el apartado 2 del mismo artículo 107, permite que las partes elijan libremente la legislación nacional que ha de regir el contrato en los seguros de grandes riesgos. Por tanto, la ley española sólo sería aplicable en defecto de otra ley elegida por las partes.
99 La Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, incluye entre los contratos de seguro de grandes riesgos los de vehículos marítimos, mercancías transportadas (comprendidos los equipajes y demás bienes transportados) y la responsabilidad civil de vehículos marítimos (comprendida la responsabilidad civil del transportista). La calificación como seguro de grandes riesgos supone el carácter no imperativo de su regulación y, además, libertad a las partes para que elijan la legislación nacional que ha de regir el contrato. Al contrato de seguro contra daños por grandes riesgos, no le es de aplicación el precepto tuitivo del artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro -que alude al carácter imperativo de los preceptos, a no ser que en ellos se disponga otra cosa- conforme dispone el artículo 44 del mismo texto, confiriendo a las partes contratantes mayor libertad de contratación, y situando el principio de autonomía de la voluntad en lugar preferente. Aunque, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014, ello no quiere decir que el articulado de la póliza no deba ser claro y no deje dudas sobre la intención de los contratantes, con la finalidad básica de establecer el alcance de la vinculación entre las partes. Un seguro de grandes riesgos presupone una gran capacidad económica del deudor para negociar directamente o por medio de los corredores de seguro, una póliza de seguro en un plano de igualdad, pese a que, normalmente, la compañía de seguros tiene un modelo que ofrece, y constituye la base de la negociación. V. CAMPUZANO, A. B., «El contrato de seguro marítimo», en Campuzano, A. B./Sanjuán, E. (dirs.), Comentarios a la Ley de Navegación Marítima, cit., pp. 437 y 438.
100 Así, la SAP de Pontevedra de 15 de septiembre de 2015, donde se reconoce que el criterio que mantenía la aplicación supletoria de la Ley de Contrato de Seguro al seguro marítimo ya bajo el Código de Comercio de 1885 se recoge ahora de forma expresa en el artículo 406.1 de la Ley de Navegación Marítima. Al margen quedarían, no obstante, los seguros obligatorios de embarcaciones dedicadas al deporte o recreo, que se someten a lo dispuesto en la Ley de Contrato de Seguro, sin que se admita pacto en contrario (art. 406.2 LNM).
101 V. CAMPUZANO, A. B., «El contrato de seguro marítimo», en Campuzano, A. B./Sanjuán, E. (dirs.), Comentarios a la Ley de Navegación Marítima, Valencia, 2016, p. 449.
102 En la regulación del seguro marítimo contenida en el Código de Comercio se incluía una norma especial para el supuesto de que, pendiente el riesgo de las cosas aseguradas, fueran declarados en quiebra el asegurador o el asegurado. La norma les atribuía el derecho a exigir fianza, tanto para cubrir la responsabilidad del riesgo cuanto para obtener el pago del premio, y añadía que «si los representantes de la quiebra se negaren a prestarla dentro de los tres días siguientes al requerimiento, se rescindirá el contrato», de modo que, si concurría el siniestro en ese periodo de tres días sin haber prestado fianza, no surgiría el derecho a la indemnización ni al premio del seguro (art. 787 CCom). De este modo, en caso de concurso de acreedores el seguro marítimo quedaba sujeto a las reglas generales establecidas para los contratos, salvo en el caso de que se abriera la fase de liquidación en el concurso de la entidad aseguradora o del asegurado. Dejando a un lado el concurso de entidades aseguradoras, que ya indicamos que están sujetas al régimen especial derivado de la disposición adicional segunda de la Ley Concursal, debía entenderse que la única especialidad en el contrato de seguro marítimo aludía a la apertura de la fase de liquidación en el concurso del asegurado (o del tomador, aunque el Código de Comercio no lo indicara expresamente). La norma especial sólo era aplicable tras la apertura de la fase de liquidación, por lo que en atención a la regla de la vigencia de los contratos tras el concurso (art. 61 LC), una vez declarado el concurso y en tanto no se abriera la liquidación, el contrato desplegaría los efectos que le eran propios. Y, en caso de que se produjera la apertura de la liquidación en el concurso del tomador o del asegurado, se rescindiría el contrato si en los tres días siguientes no se prestaba fianza por la administración concursal. Caso de que se produjera el siniestro en esos tres días sin que se hubiera prestado fianza no habría derecho ni a la indemnización ni al premio del seguro.

ABREVIATURAS:

AAP Auto de la Audiencia Provincial

AC Actualidad Civil

ADC Anuario de Derecho Civil

ADCo Anuario de Derecho Concursal

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AJA Actualidad Jurídica Aranzadi

Ar.C. Aranzadi Civil

Ar.F Aranzadi Fiscal, Boletín mensual

ATS Auto del Tribunal Supremo

BOE Boletín Oficial del Estado

BEEc. Boletín de Estudios Económicos

BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil

CC Código Civil

CCo Código de Comercio

CDC Cuadernos de Derecho y Comercio

CE Constitución Española

CEE Comunidad Económica Europea

CGPJ Consejo General del Poder Judicial

CP Código Penal

CPC Cuadernos de Política Criminal

CJT Cuadernos de Jurisprudencia Tributaria

CT Crónica Tributaria

DJ Documentación Jurídica

DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas

DOUE Diario Oficial de la Unión Europea

ET Estatuto de los Trabajadores

GF Gaceta Fiscal

HPE Hacienda Pública Española

LA Ley de Arbitraje

LABE Ley de Autonomía del Banco de España

LC Ley Concursal

LCCh Ley Cambiaria y del Cheque

LCD Ley de Competencia Desleal

LCS Ley de Contrato de Seguro

LDC Ley Defensa de la Competencia

LDIEC Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LECA Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

LGDCU Ley General para de los Consumidores y Usuarios

LGSS Ley General de Seguridad Social

LGT Ley General Tributaria

LGR Ley General de Recaudación

LIP Ley del Impuesto sobre el Patrimonio

LITP y AJD Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

LME Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles

LMV Ley del Mercado de Valores

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LOSSP Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados

LSC Ley de Sociedades de Capital

LSGR Ley de Sociedades de Garantía Recíproca

QF Quincena Fiscal

Pág./s Página/s

RB Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

RCT Revista de Contabilidad y Tributación

RDCP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal

RD Real Decreto

RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil

RDM Revista de Derecho Mercantil

RDPat Revista de Derecho Patrimonial

RDP Revista de Derecho Privado

RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado

RdS Revista de Derecho de Sociedades

RDSP Revista de Derecho de Seguros Privados

REDA Revista Española de Derecho Administrativo

REDF Revista Española de Derecho Financiero

REDT Revista Española de Derecho del Trabajo

RES Revista Española de Seguros

RGD Revista General del Derecho

RGR Reglamento General de Recaudación

RJN Revista Jurídica del Notariado

RRCCS Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro

RRM Reglamento del Registro Mercantil

RTEAC Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central

RTT Revista Técnica Tributaria

SJPI Sentencia del Juzgado de Primera Instancia

SJMer Sentencia del Juzgado de lo Mercantil

SAN Sentencia de la Audiencia Nacional

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

Sc Sección

ss. siguientes

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TEAC Tribunal Económico Administrativo Central

TL Tributos Locales

v. Véase

INDICE:

Abreviaturas

Capítulo 1
EL PANORAMA ACTUAL DEL SISTEMA FINANCIERO ESPAÑOL
Antonio Calvo Bernardino, Ricardo J. Palomo Zurdo
y Milagros Gutiérrez Fernández
I. INTRODUCCIÓN: LOS MERCADOS FINANCIEROS EN EL CONJUNTO DEL SISTEMA FINANCIERO ESPAÑOL
II. ESTRUCTURA DEL SISTEMA FINANCIERO ESPAÑOL
1. Órganos políticos y de control y de supervisión
2. El sector del crédito
3. El sector de los valores
4. El sector de los seguros
III. CAMBIOS REGULATORIOS EN EL SECTOR FINANCIERO ESPAÑOL
IV. LA TRANSFORMACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO Y EL ACTUAL MAPA BANCARIO ESPAÑOL
1. La presión regulatoria en la postcrisis financiera.
2. La aplicación de los Sistemas Instituciones de Protección (SIP) como novedad regulatoria sobre concentración bancaria
3. Un nuevo mapa bancario español
4. La cuestión tecnológica
V. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 2
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS ENTIDADES DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
Antonio Caba Tena
I. INTRODUCCIÓN
1. Regulación
2. Delimitación
3. Función / fundamento de los sistemas de responsabilidad
II. LOS SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN Y CONTROL
1. El gobierno corporativo: significado
2. Evolución del gobierno corporativo en los informes y códigos de gobierno, así como en el ordenamiento jurídico español
III. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES
1. Los deberes fiduciarios generales y su reforzamiento en el ámbito de los mercados financieros
1.1. El deber de diligencia
1.2. Los deberes de lealtad y fidelidad
2. Los deberes fiduciarios específicos y sus peculiaridades en las sociedades cotizadas: el deber de suministro de información
IV. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES
1. El régimen de responsabilidad en el ámbito societario
2. Administradores responsables
V. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS ENTIDADES DE LOS MERCADOS FINANCIEROS 102
1. Administradores de entidades de crédito
2. Administradores de sociedades que operan en el mercado de valores
3. Administradores de sociedades que operan en el mercado del riesgo
VI. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 3
CONTRATOS FINANCIEROS Y CONCURSO DE ACREEDORES: LEASING Y SEGURO
Ana Belén Campuzano
María Luisa Sánchez Paredes
I. CONTRATOS FINANCIEROS Y CONCURSO DE ACREEDORES
1. La categoría jurídica de los contratos financieros y las normas concursales aplicables
2. Las reglas generales previstas en la Ley Concursal para los contratos con obligaciones recíprocas
3. Los supuestos especiales extraconcursales
4. La rehabilitación de los contratos
II. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING EN EL CONCURSO DE ACREEDORES
1. En torno a la naturaleza jurídica del arrendamiento financiero
2. Las normas concursales aplicables al arrendamiento financiero
3. Los problemas de la regulación concursal del leasing
3.1. La tesis de la pendencia bilateral del contrato y la tesis de la pendencia unilateral del contrato
3.2. El contrato de arrendamiento financiero como contrato con garantía real
3.3. Los problemas de la práctica y la posición del Tribunal Supremo
4. Una visión crítica de los efectos del concurso sobre el arrendamiento financiero
4.1. Una causa financiera bajo la "forma" jurídica del arrendamiento: el leasing como alternativa financiera
4.2. Los medios de tutela del derecho del arrendador financiero dentro y fuera del concurso
4.3. El "prejuicio" legal y la solución contractual
III. EL CONTRATO DE SEGURO EN EL CONCURSO DE ACREEDORES
1. Los efectos del concurso de acreedores sobre el contrato de seguro
2. Los efectos sobre el seguro contra daños de la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores del tomador o del asegurado
2.1. La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores
2.2. La aplicación de las normas sobre transmisión del objeto asegurado a la apertura de la liquidación en el concurso del tomador o del asegurado
3. Los efectos sobre el seguro marítimo de la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores

Capítulo 4
ORDENACIÓN Y ACTIVIDAD INTERNACIONALES DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
Ángel Espiniella Menéndez
I. PRESENTACIÓN
II. LA ORDENACIÓN INTERNACIONAL DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
1. Sistema Europeo de Supervisión Financiera
1.1. Autoridades de Estados miembros
1.2. Autoridades Europeas
2. Crisis internacionales de entidades financieras
2.1. Normas de Derecho internacional privado
2.2. Marco armonizado europeo
2.3. Ayudas a la estabilidad financiera
III. LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL EN LOS MERCADOS FINANCIEROS
1. La contratación en el mercado de valores
1.1. Admisiones a cotización, negociaciones y operaciones
1.2. Servicios financieros
2. La contratación en el mercado del crédito
2.1. Contratos de financiación
2.2. Contratos de captación de pasivos y de garantías
2.3. Servicios bancarios
3. La contratación en el mercado del riesgo
3.1. Modalidad de seguro y localización del riesgo
3.2. Funcionalidad de los Principios Europeos sobre contratos de seguros
4. Incidencia de la normativa de consumidores transfronterizos
IV. VALORACIÓN
V. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 5
EL MARCO DE ACTUACIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
José María López Jiménez
I. INTRODUCCIÓN
II. EL MARCO DE ACTUACIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
1. El fin de la globalización y el retorno al proteccionismo
2. El desarrollo tecnológico y su aplicación a las finanzas
3. Marco regulatorio de referencia de las entidades de crédito. Los excesos regulatorios
4. La protección del consumidor y la "nueva cultura"
III. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 6
LA SUPERVISIÓN, INSPECCIÓN Y SANCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO: ESPECIAL REFERENCIA AL MECANISMO ÚNICO DE SUPERVISIÓN
Óscar Meléndez Huelin
I. INTRODUCCIÓN: SISTEMAS INTERNACIONALES DE SUPERVISIÓN FINANCIERA
II. SUPERVISIÓN E INSPECCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
1. Estructura supervisora europea: el Sistema Europeo de Supervisión Financiera, el Mecanismo único de supervisión y los colegios de supervisores
1.1. El Sistema Europeo de Supervisión Financiera
1.2. El Mecanismo único de supervisión
1.3. Supervisión de los grupos transfronterizos: los colegios de supervisores
2. La supervisión e inspección de las «entidades significativas»: competencias supervisoras del Banco Central Europeo
3. La supervisión de las «entidades menos significativas» en España: competencias supervisoras del Banco de España
III. RÉGIMEN SANCIONADOR DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
1. Distribución de competencias sancionadoras en el Mecanismo único de supervisión
2. Régimen sancionador de las «entidades significativas»
3. Régimen sancionador de las «entidades menos significativas» en España
IV. BIBLIOGRAFÍA
V. ANEXOS
Anexo 1. Régimen jurídico sancionador de las entidades de crédito en España (catálogo de infracciones) 309
Anexo 2. Régimen jurídico sancionador de las entidades de crédito en España (catálogo de sanciones y criterios de graduación)

Capítulo 7
EL NUEVO MARCO EUROPEO DE RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO Y DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, Y SU IMPLEMENTACIÓN EN ESPAÑA
Juan Manuel Rodríguez Santamaría
I. INTRODUCCIÓN
II. EL MARCO JURÍDICO DE RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO EN LA UNIÓN EUROPEA
1. La Directiva 2014/59/UE
1.1. Los procedimientos de resolución
1.2. Instrumentos y competencias de resolución
1.3. La financiación de la resolución: el sistema europeo de mecanismos de financiación
2. El Reglamento (UE) 806/2014
2.1. Ámbito de aplicación del Reglamento
2.2. Uniformización de la normativa sustantiva de resolución
2.3. Centralización de los procedimientos de resolución
2.4. El Fondo Único de Resolución
2.5. El Acuerdo intergubernamental sobre la transferencia y mutualización de las contribuciones al Fondo Único de Resolución
3. Los actos delegados y de ejecución
4. Las directrices y recomendaciones de la Autoridad Bancaria Europea
III. IMPLEMENTACIÓN EN ESPAÑA: LA LEY 11/2015, DE 18 DE JUNIO, DE RECUPERACIÓN Y RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO Y EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN 323
1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley
2. Marco institucional
2.1. Reparto de funciones en el sistema de resolución
2.2. Naturaleza y régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB)
3. Los procedimientos de resolución
3.1. Fase preventiva
3.2. Fase de actuación temprana
3.3. Fase ejecutiva de la resolución
4. Los instrumentos de resolución
5. Financiación de la resolución
6. Régimen de impugnación de las decisiones de las autoridades de supervisión y resolución
7. Incidencia del procedimiento concursal de una entidad de crédito en el marco de resolución de entidades de crédito
IV. EL MARCO JURÍDICO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS EN LA UNIÓN EUROPEA Y SU IMPLEMENTACIÓN EN ESPAÑA
1. El marco jurídico de garantía de depósitos en la Unión Europea: la Directiva 2014/49/UE
a) Nivel de cobertura
b) Plazo de pago de la garantía
c) Financiación
2. Implementación en España: la modificación del régimen jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito
2.1. Naturaleza y régimen jurídico del Fondo
2.2. Órgano de gobierno y administración
2.3. Entidades adheridas al Fondo
2.4. Financiación
2.5. Funciones
a) Garantía de depósitos
b) Garantía de valores
c) Medidas de apoyo a la resolución de una entidad de crédito
d) Apoyo financiero para impedir la liquidación de una entidad de crédito
V. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 8
LOS MERCADOS DE VALORES
Teresa Mariño Garrido
I. INTRODUCCIÓN
II. LA ESTRUCTURA DEL MERCADO DE VALORES ESPAÑOL
1. La Comisión Nacional del Mercado de Valores
2. El Banco de España
III. MERCADOS DE RENTA FIJA
1. ¿Qué es la renta fija?
2. Deuda pública
2.1. Letras del Tesoro
2.2. Bonos y Obligaciones del Estado
3. Renta fija privada
3.1. Pagarés de empresa
3.2. Bonos y obligaciones simples
3.3. Obligaciones subordinadas
3.4. Obligaciones convertibles y/o canjeables
3.5. Cédulas hipotecarias
3.6. Participaciones preferentes
4. Ejemplo de subasta de Letras del Tesoro
IV. MERCADOS DE RENTA VARIABLE
1. El Sibe
2. Mercado primario
3. Mercado secundario
V. MERCADOS DE FUTUROS Y OPCIONES
1. Los futuros
2. Las opciones
2.1. Elementos en un contrato de opciones
2.2. Tipos de opciones
3. Ejemplo de opciones Call y Put
VI. RECURSOS WEB

Capítulo 9
LAS NORMAS DE CONDUCTA EN LOS MERCADOS FINANCIEROS
Ignacio Moralejo
I. INTRODUCCIÓN
II. NORMAS DE CONDUCTA APLICABLES A QUIÉNES PRESTEN SERVICIOS DE INVERSION
1. Normas de conducta contenidas en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores
1.1. Alcance subjetivo
A) Las entidades que prestan servicios de inversión
B) Clientes profesionales, clientes minoristas y contrapartes elegibles
1.2. Evaluación de conveniencia y de idoneidad
A) Evaluación de conveniencia
B) Evaluación de idoneidad
C) Prueba de la realización de las evaluaciones de conveniencia e idoneidad
D) Consecuencias jurídico privadas de la falta de realización o realización defectuosa de los tests de conveniencia e idoneidad
1.3. El deber de información
A) Introducción
B) El soporte en que debe suministrarse la información
C) El momento en que debe suministrarse la información
D) Claridad, imparcialidad y carácter no engañoso de la información dirigida a los clientes
E) Consecuencias jurídico privadas del incumplimiento de los deberes de información
F) La contratación de permutas financieras (swaps)
1.4. El deber de mejor ejecución
2. Reglamentos Internos de Conducta (RICs)
3. Normas que proscriben el abuso de mercado
3.1. Introducción
3.2. El uso de información privilegiada
A) Prohibición de uso de información privilegiada
B) El deber de salvaguarda de la información privilegiada
C) El deber de difundir y dar publicidad a la información relevante
3.3. Prohibición de prácticas que falseen la libre formación de los precios
III. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 10
LA SUPERVISIÓN, INSPECCIÓN Y SANCIÓN DE LOS INTERVINIENTES EN EL MERCADO DE VALORES
Miguel Díez de los Ríos Flores
I. INTRODUCCIÓN
II. ÁMBITO O ALCANCE
1. Sujetos activos de las potestades de supervisión, inspección y sanción
1.1. Potestades de supervisión e inspección
1.2. Coordinación entre organismos
1.3. La arquitectura de supervisión europea
2. Sujetos sometidos a las potestades de supervisión, inspección y sanción
2.1. Sujetos regulados en la propia Ley del Mercado de Valores
2.2. Sujetos no regulados en la Ley del Mercado de Valores
III. EL RÉGIMEN SANCIONADOR DEL MERCADO DE VALORES
1. La potestad sancionadora
2. Tipificación de las infracciones
3. Prescripción de las infracciones
4. Especialidades procedimentales
5. Las sanciones previstas
6. Recursos
7. Adopción de medidas cautelares. Referencia a las medidas de intervención y de sustitución
IV. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 11
LA INVERSIÓN COLECTIVA DIRIGIDA HACIA LOS MERCADOS FINANCIEROS
José Luis Mateu Gordon
I. LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA
1. Las Instituciones de Inversión Colectiva: introducción
2. La tipología de las Instituciones de Inversión Colectiva
3. El traspaso de participaciones o acciones de Instituciones de Inversión Colectiva
4. Aspectos institucionales de las Instituciones de Inversión Colectiva
4.1. La Comisión Nacional del Mercado de Valores
4.2. La Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva
4.3. El depositario
4.4. Los participes, los accionistas y el derecho a la información
5. Los requisitos y límites generales de inversión de las Instituciones de Inversión Colectiva de carácter financiero
II. LOS FONDOS DE INVERSIÓN
1. Los fondos de inversión: introducción
2. La clasificación de los fondos de inversión
2.1. Los fondos por compartimentos
2.2. Los Fondos de Inversión Cotizados
2.3. Los fondos de Inversión Libre
2.4. Los fondos de fondos o Instituciones de Inversión Colectiva que invierten en otras Instituciones de Inversión Colectiva
2.5. Las Instituciones de inversión Colectiva y compartimentos de propósito especial
2.6. Clasificación de los fondos de inversión según vocación inversora
3. El valor liquidativo de los fondos de inversión
4. Las comisiones de los fondos de inversión
5. Los fondos de inversión no financieros: Los Fondos de Inversión Inmobiliaria
III. LAS SOCIEDADES DE INVERSIÓN
1. Las sociedades de inversión
2. Las modalidades de sociedades de inversión
3. Las Sociedades de Inversión Colectiva de Capital Variable (SICAV)
4. Las Sociedades de Inversión Inmobiliaria (SII)
IV. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 12
TRATAMIENTO DE LAS CRISIS DE LAS ENTIDADES DEL MERCADO DE VALORES
Javier Gómez Ugartondo
I. INTRODUCCIÓN: MECANISMOS PARA EL TRATAMIENTO DE LAS CRISIS DE LAS ENTIDADES DEL MERCADO DE VALORES
II. LA INTERVENCIÓN O SUSTITUCIÓN DE LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN DE LA ENTIDAD
1. La intervención del órgano de administración de la entidad del mercado de valores
2. La sustitución del órgano de administración de la entidad del mercado de valores
III. EL PAGO DE LOS RECURSOS DINERARIOS E INSTRUMENTOS FINANCIEROS POR DECLARACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES
1. El Fondo de Garantía de Inversiones
2. El pago de los recursos dinerarios e instrumentos financieros por el Fondo de Garantía de Inversiones
IV. RECUPERACIÓN Y RESOLUCIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN
1. Proceso de actuación temprana
2. Proceso de resolución
V. LA LIQUIDACIÓN
VI. EL CONCURSO DE ACREEDORES
1. Especialidades establecidas en la Ley Concursal
2. Pago de los recursos dinerarios e instrumentos financieros por el Fondo de Garantía de Inversiones
VII. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 13
MERCADOS FINANCIEROS: LA ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN DEL MERCADO DEL SEGURO
Clara Gómez Bermúdez
I. RESEÑA HISTÓRICO LEGAL
II. LEGISLACIÓN BÁSICA APLICABLE
III. LA ARMONIZACIÓN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA EN LA LEGISLACIÓN DE ORDENACIÓN DEL SEGURO PRIVADO. EL PRINCIPIO DE PASAPORTE COMUNITARIO
IV. ESTRUCTURA Y PILARES DE LA LEY 20/2015, DE 14 DE JULIO, DE ORDENACIÓN, SUPERVISIÓN Y SOLVENCIA DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Y REASEGURADORAS
V. COMPETENCIAS ESTATALES Y AUTONÓMICAS
VI. CONDICIONES DE ACCESO A LA ACTIVIDAD ASEGURADORA Y REASEGURADORA
1. Forma jurídica de las entidades aseguradoras
2. Capital social mínimo
3. Otras condiciones de acceso
4. Entidades españolas que quieran actuar dentro de la Unión Europea
5. Entidades de la Unión Europea que quieran actuar en España
6. Autorización para operar en España a entidades domiciliadas en terceros países
VII. EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD
1. Valoración de activos y pasivos y Provisiones Técnicas
2. Fondos propios
3. Capital mínimo obligatorio (MCR)
4. Capital de solvencia obligatorio (SCR)
5. Sistema eficaz de gobierno
VIII. RÉGIMEN ESPECIAL DE SOLVENCIA
IX. CONTABILIDAD
X. PROTECCIÓN MÁXIMA DE LOS INTERESES DE LOS ASEGURADOS
XI. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE TRANSFORMACIÓN
XII. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE INSPECCIÓN
XIII. SUPERVISIÓN DE GRUPOS
XIV. NORMATIVA DE SANEAMIENTO DE ENTIDADES ASEGURADORAS
XV. RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES
XVI. REFLEXIÓN FINAL
XVII. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 14
EL CONSORCIO Y LOS MERCADOS FINANCIEROS
Concepción Bermúdez Meneses
I. INTRODUCCIÓN
II. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS COMO ENTIDAD PÚBLICA COMPLEMENTARIA DEL SECTOR ASEGURADOR
1. Legislación aplicable
2. Naturaleza jurídica
3. Funciones
3.1. Riesgos Extraordinarios
3.2. Seguro obligatorio del automóvil
3.3. Funciones liquidadoras
3.4. Administración Concursal
3.5. Otras funciones
4. Recursos Económicos
III. LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES ASEGURADORAS
1. El Consorcio como liquidador
2. El Consorcio como Fondo de Garantía del automóvil
3. El Consorcio como protector de los derechos de los acreedores por contrato de seguro
4. El Consorcio como favorecedor de los intereses de los demás acreedores
IV. PROCEDIMIENTOS DE LIQUIDACIÓN POR EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS
1. Liquidación de entidades solventes
2. Liquidación de entidades insolventes
V. PRINCIPIOS GENERALES DE LA LIQUIDACIÓN POR EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS DE ENTIDADES DE ASEGURADORAS
1. Sustitución de los órganos sociales
2. Filiales
3. Domicilio de liquidación
4. Cesión de cartera:
5. Irresponsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros en las deudas de la compañía en liquidación
6. Vencimiento de las deudas y de sus intereses
7. Vencimiento de los contratos de seguros
8. Suspensión de las ejecuciones de sentencias
9. Supletoriedad de las normas de liquidación de la Ley de Sociedades de Capital
10. Información a los acreedores
11. Imposibilidad de anticipación de pagos
12. Ley concursal y Ley de Ordenación
13. Pieza de calificación
14. Acciones de responsabilidad
15. Normas Internacionales
VI. BENEFICIOS DE LA LIQUIDACIÓN POR EL CONSORCIO
1. Beneficios para los acreedores por contrato de seguro
2. Beneficios para los acreedores laborales
3. Beneficios para los acreedores hipotecarios
4. Beneficios para todos los acreedores: gastos de liquidación
VII. PLAN DE LIQUIDACIÓN
1. Graduación de créditos: acreedores por contrato de seguro
2. Prelación de los demás créditos
3. Plan de liquidación
4. Convocatoria
5. Reclamación de acreedores
6. Celebración de la Junta de Acreedores
7. Impugnación del Plan de Liquidación
8. Ratificación del Plan de Liquidación
9. Ejecución del Plan de Liquidación
10. Extinción
11. Sentencias posteriores
VIII. EL CONCURSO DE UNA ENTIDAD ASEGURADORA
1. Funciones del Consorcio
2. Liquidación separada
3. Adquisición de créditos por contrato de seguro
4. Adquisición de créditos laborales
5. Gastos de liquidación
6. Mantenimiento de las competencias administrativas de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones
7. Convenio
8. Otras especialidades
9. Procedimiento administrativo de liquidación versus procedimiento concursal en las entidades aseguradoras
IX. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 15
LA MEDIACIÓN DE SEGUROS: HACIA UN NUEVO MARCO NORMATIVO DE LA DISTRIBUCIÓN DE SEGUROS EN ESPAÑA
Mª Rocío Quintáns Eiras
I. INTRODUCCIÓN
II. CONTEXTO DE LA REFORMA
1. Reforma Comunitaria: Directiva (UE) 2016/1997, de Distribución de Seguros
2. Reforma en España: Anteproyecto de Ley de Distribución de Seguros y Reaseguros Privados
III. NUEVO AMBITO DE APLICACIÓN
1. Ámbito objetivo: de la mediación a la distribución
2. Ámbito subjetivo: distribuidores de seguros
2.1. Mediadores de seguros
2.2. Entidades aseguradoras
2.3. Comparadores de seguro
2.4. Mediadores de seguros complementarios
2.5. Gestores, peritos y liquidadores de siniestros
IV. PROTECCIÓN DEL ASEGURADO COMO EJE DE LA REFORMA
1. Información y asesoramiento
2. Información sobre el sistema de remuneración
3. Conflicto de intereses
V. REQUISITOS ADICIONALES DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA DISTRIBUCIÓN DE SEGUROS DE INVERSIÓN
VI. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 16
LAS OPERACIONES BANCARIAS Y LA PROTECCIÓN DEL CLIENTE
Juan Carlos Rodríguez Maseda
I. INTRODUCCIÓN
II. SITUACIÓN NORMATIVA
1. El marco legal general
2. La Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia
3. La Ley de Mercado de Valores
III. DESARROLLOS REGLAMENTARIOS
1. La Orden de transparencia y protección del cliente de 28 de octubre de 2011 y su ámbito de aplicación subjetiva
2. Algunos contenidos relevantes
3. Un problema estructural en materia de asesoramiento
4. La publicidad de los servicios y productos bancarios
5. La información y clasificación de productos financieros
IV. LA PROTECCIÓN JUDICIAL DEL CLIENTE
V. RIESGOS DE RESPONSABILIDAD
VI. CONCLUSIONES
VII. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 17
LAS GARANTÍAS BANCARIAS
Antonio Almendros Ruiz
I. INTRODUCCIÓN
II. LAS GARANTÍAS BANCARIAS
1. Delimitación conceptual
2. Tipos de garantías: garantías reales y garantías personales
3. La fianza como garantía personal típica
III. LAS GARANTÍAS AUTÓNOMAS O A PRIMER REQUERIMIENTO
1. Introducción
2. Noción y características
3. Fuentes reguladoras
4. Configuración jurisprudencial de las garantías a primer requerimiento
5. Clases de garantías a primer requerimiento
6. Sujetos intervinientes en las garantías a primera demanda
7. La exceptio doli
8. Causas de extinción de la garantía a primera demanda
9. Consideraciones prácticas para la redacción de garantías bancarias a primera demanda
IV. LAS CARTAS DE PATROCINIO O "COMFORT LETTERS"
1. Introducción
2. Concepto
3. Clases de cartas de patrocinio
4. Consideraciones prácticas para la redacción de cartas de patrocinio
V. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 18
LA CONTRATACIÓN EN EL MERCADO PRIMARIO
Rafael Lara y Luis Miguel Casimiro
I. NOTAS INTRODUCTORIAS
II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO PRIMARIO DE VALORES
1. Mercado de emisión
2. Transparencia e información
3. Mercado judicialmente poco conflictivo
III. ELEMENTOS DE LA CONTRATACIÓN EN EL MERCADO PRIMARIO. EL CONTRATO DE EMISIÓN DE VALORES
1. Elementos personales
1.1. Emisor
1.2. Adquirente o inversor
2. Elementos reales
3. Elementos formales: el folleto
3.1. Contenido del folleto
3.2. Especialidades del folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción de valores
3.3. Excepciones a la obligación de publicar un folleto de oferta pública
IV. OTROS CONTRATOS RELACIONADOS CON EL MERCADO PRIMARIO
1. Contrato de dirección de emisiones
2. Contrato de colocación de valores emitidos
3. Contrato de aseguramiento de emisiones
4. Contrato de evaluación de emisiones
5. Contrato de estabilización de instrumentos financieros
V. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 19
LA CONTRATACIÓN EN LOS MERCADOS SECUNDARIOS OFICIALES
Nuria Fernández Pérez
I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
II. LA COMPRAVENTA BURSÁTIL
1. Noción
2. Clases. Compraventas al contado y a plazos
3. Perfección
4. Efectos
III. CONTRATO DE DOBLE Y CONTRATO CON PACTO DE RECOMPRA
IV. PRÉSTAMO DE VALORES
V. CONTRATOS SOBRE DERIVADOS
1. Introducción
2. Contratos sobre futuros y opciones
2.1. Concepto y clases
2.2. Naturaleza jurídica
2.3. Elementos
A) Personales
B) Elementos reales: el objeto del contrato
C) Elementos formales
2.4. Condiciones generales
2.5. Contenido: obligaciones de las partes
2.6. Terminación del contrato
3. Operaciones "swap"
3.1. Concepto y clases
3.2. Naturaleza jurídica y caracteres
3.3. Documentación del contrato
3.4. La especial litigiosidad que envuelve a los contratos de "swaps" de tipos de interés
4. Operaciones "Forward Rate Agreement" (FRA)
4.1. Concepto y funciones
4.2. Naturaleza jurídica
4.3. Elementos del contrato
4.4. Contenido del contrato
5. Operaciones "cap" "floor" y "collar"
VI. BIBLIOGRAFÍA
VII. ANEXOS: FORMULARIOS

Capítulo 20
LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN
Juan Madrazo
I. INTRODUCCIÓN
II. LAS NORMAS DE ACTUACIÓN EN LOS MERCADOS DE VALORES COMO FUENTE DE LA REGLAMENTACIÓN CONTRACTUAL DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN
III. CLASES
IV. ELEMENTOS PERSONALES DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN COMPLEMENTARIOS DEL MERCADO SECUNDARIO
1. Empresas de servicios de inversión y entidades de crédito. El modelo de diligencia exigido: el empresario experto
2. Cliente/Inversor
2.1. Capacidad
2.2. Clases de clientes
V. LA COMISIÓN DEL MERCADO DE VALORES
1. El contrato de comisión en el conjunto de los sistemas de negociación de instrumentos financieros
2. El contrato de comisión bursátil
2.1. Concepto y caracteres
2.2. Naturaleza y régimen jurídico
2.3. Distinción de figuras afines
2.4. Formación del contrato: los deberes precontractuales correspondientes al servicio de ejecución de órdenes
2.5. Contenido
A) Obligaciones del comisionista
B) Obligaciones del comitente
2.6. Extinción
VI. CONTRATO DE ASESORAMIENTO EN MATERIA DE INVERSIÓN
1. Concepto y caracteres
2. Naturaleza y régimen jurídico
3. Formación del contrato: los deberes precontractuales correspondientes al servicio de asesoramiento en materia de inversión
4. Contenido
4.1. Obligaciones de la asesora en materia de inversión
4.2. Obligaciones del cliente
VII. CONTRATO DE GESTIÓN DE CARTERAS DE INVERSIÓN
1. Concepto y caracteres
2. Naturaleza y régimen jurídico
3. Distinción de figuras afines
4. Formación del contrato: los deberes precontractuales correspondientes al servicio de gestión de carteras de inversión
5. Contenido
5.1. Obligaciones de la empresa gestora
5.2. Obligaciones del cliente
6. Extinción
VIII. CONTRATOS DE DEPÓSITO Y/O ADMINISTRACIÓN DE VALORES
1. Concepto y caracteres
2. Naturaleza y régimen jurídico
3. Formación del contrato: los deberes precontractuales correspondientes al servicio de custodia y administración de instrumentos financieros
4. Contenido
4.1. Obligaciones de la empresa depositaria y/ o administradora
4.2. Obligaciones del cliente
IX. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 21
LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE VALORES
Alberto J. Tapia Hermida
I. REGULACIÓN
1. Derecho comunitario
2. Derecho español
II. TIPOS DE OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE VALORES
1. Clasificación socioeconómica: Ofertas públicas de adquisición hostiles y Ofertas públicas de adquisición amistosas
2. Clasificación normativa: Ofertas públicas de adquisición obligatorias y Ofertas públicas de adquisición voluntarias
2.1. Ofertas públicas de adquisición obligatorias
A) Las Ofertas públicas de adquisición del control de la sociedad afectada
B) Las Ofertas públicas de adquisición con finalidades específicas
2.2. Ofertas públicas de adquisición voluntarias
III. CONTRAPRESTACIONES Y GARANTÍAS DE LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE VALORES
1. Contraprestaciones
2. Garantías
IV. LAS DEFENSAS DE LA SOCIEDAD AFECTADA FRENTE A LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN
1. Defensas previas previstas en los estatutos o en pactos parasociales: su eventual neutralización
2. Defensas posteriores de los administradores de la sociedad afectada: su limitación
V. LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE VALORES COMPETIDORAS
1. Noción y condiciones
2. Autorización, desistimiento y modificación de las Ofertas públicas de adquisición competidoras
3. Aceptaciones de las Ofertas públicas de adquisición competidoras
4. Efectos colaterales de las Ofertas públicas de adquisición competidoras para la sociedad afectada y sus administradores
VI. COMPRAVENTAS FORZOSAS DE VALORES DE LA SOCIEDAD AFECTADA DERIVADAS DEL ÉXITO DE UNA OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN
1. Supuesto de hecho y consecuencias jurídicas
2. Procedimiento para las compraventas forzosas
VII. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 22
CONCEPTO, RÉGIMEN, CARACTERES Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO
Juan Bataller Grau
I. LA DEFINICIÓN DE CONTRATO DE SEGURO DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO
II. CLASES DE CONTRATO DE SEGURO
III. CARACTERES DEL CONTRATO DE SEGURO
IV. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE SEGURO
1. La Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro
1.1. Ámbito de aplicación. Eficacia supletoria y derogatoria
1.2. Carácter imperativo
1.3. Límites a la imperatividad de la Ley de Contrato de Seguro
2. Derecho del consumo y contrato de seguro
3. El papel de la autonomía de la voluntad
3.1. El control de incorporación
3.2. La interpretación del contrato de seguro
3.3. El control de contenido
V. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO DE SEGURO
1. El asegurador y los mediadores de seguros
2. El tomador y el asegurado
3. El beneficiario
4. El perjudicado o víctima
5. Los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados
VI. EL RIESGO ASEGURADO
VII. EL INTERÉS ASEGURADO
VIII. LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO
1. El concepto de soporte duradero
2. El documento de cobertura provisional
3. La solicitud y la proposición
4. La póliza
IX. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 23
EL CONTENIDO DEL CONTRATO
DE SEGURO
Cristóbal Espín
I. CONSIDERACIONES GENERALES
II. LAS OBLIGACIONES Y DEBERES DE LA PARTE ASEGURADA
1. El deber precontractual de declaración del riesgo
1.1. Delimitación del deber de declaración del riesgo
1.2. El incumplimiento del deber de declaración del riesgo
2. La obligación del pago de la prima
2.1. El cumplimiento de la obligación del pago de la prima
2.2. El incumplimiento de la obligación del pago de la prima
3. Otros deberes y facultades
3.1. El deber de comunicar la agravación del riesgo
3.2. La facultad de comunicar la disminución del riesgo
3.3. El deber de aminorar las consecuencias del siniestro
3.4. El deber de comunicar el acaecimiento del siniestro
3.5. El deber de informar sobre las circunstancias del siniestro
III. LAS OBLIGACIONES Y DEBERES DE LA ENTIDAD ASEGURADORA
1. Los deberes de información al tomador del seguro
2. El deber de entregar la póliza
3. La obligación de cobertura del riesgo
4. La obligación de pago de la prestación derivada del acaecimiento del sinistro
5. La mora en el cumplimiento de la prestación derivada del siniestro
IV. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 24
SEGUROS CONTRA DAÑOS
Abel B. Veiga Copo
I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y TIPOLOGÍA MÁS EXTENDIDA
II. RIESGO E INTERÉS EN LOS SEGUROS CONTRA DAÑOS
III. REGULACIÓN ESPECÍFICA DE LOS SEGUROS DE DAÑOS
IV. VALORACIÓN DEL DAÑO Y LIQUIDACIÓN EN LOS SEGUROS CONTRA DAÑOS
V. SEGURO CONTRA INCENDIOS
VI. SEGURO CONTRA EL ROBO
VII. SEGUROS DE TRANSPORTE
VIII. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1. La acción directa del tercero perjudicado en los seguros de responsabilidad civil, ¿qué sucede con el riesgo y el papel del perjudicado?
IX. SEGURO DE CRÉDITO
X. SEGURO DE CAUCIÓN
XI. SEGURO DE LUCRO CESANTE
XII. SEGURO DE DEFENSA JURÍDICA

Capítulo 25
LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Miguel Iribarren Blanco
I. INTRODUCCIÓN
1. Evolución y actualidad de los seguros de responsabilidad civil
2. Alusión a la función social del seguro de responsabilidad civil
II. RIESGO CUBIERTO
III. EL SINIESTRO
1. Momento en que se produce
2. Cláusulas de reclamación o claims made. Cobertura retroactiva y posterior
3. Cláusulas de unidad de siniestro
IV. LA DEFENSA FRENTE A LA RECLAMACIÓN DEL PERJUDICADO
1. Dirección de la defensa en manos del asegurador
2. El control de su defensa por los asegurados. Acuerdo en contrario y conflictos de intereses
3. Pago de los gastos de defensa
4. El deber de colaboración del asegurado. Prohibición de reconocer y transigir sobre la responsabilidad
V. ACCIÓN DIRECTA Y EXCEPCIONES OPONIBLES. DERECHO DE REPETICIÓN Y SUBROGACIÓN
1. Acción directa: generalidades
2. Excepciones oponibles
3. La inoponibilidad del dolo del asegurado
4. Subrogación
VI. BIBLIOGRAFÍA

Capítulo 26
LOS SEGUROS DE PERSONAS
María del Pilar Galeote Muñoz
I. CONCEPTO DE SEGUROS DE PERSONAS
II. DELIMITACIÓN DE LOS SEGUROS DE PERSONAS
1. Los seguros de personas en la Ley de Contrato de Seguro
1.1. El seguro de vida
A) Clasificación
B) Aspectos relevantes sobre la regulación del seguro de vida
1.2. El seguro de accidentes
A) Clasificación
B) Aspectos relevantes sobre la regulación del seguro de accidentes
C) Coberturas del seguro de accidentes
1.3. El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria
1.4. Seguro de decesos
1.5. Seguro de dependencia
2. Otros seguros de personas: los seguros de natalidad y nupcialidad
3. Los seguros combinados o mixtos
III. BIBLIOGRAFÍA